08-09-1国际私法各章习题答案

1、24第一章：国际私法概论一、名词解释题1. 国际私法是以统一实体规范和冲突规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解 决涉外民商事法律冲突的法律部门。2. 法律冲突是指因各国法律规定不同又同时调整相同的法律关系而在这些法律之间产生的法律适 用上的矛盾。3. 涉外民商事法律关系是指组成法律关系的主体、客体和内容至少有一个为外国因素的民事关系。4. 直接调整方法就是指用统一实体规范来调整涉外民商事法律关系的方法。五、问答题1.法律冲突的产生条件有:（1）（2）（3）（4）5. 间接调整方法就是指借助冲突规范来实现调整涉外民商事法律关系的方法。各国民商事法律制度的不同；不同国家的法人、公民

2、之间进行经济交往和民事往来，形成大量的涉外民事关系； 内国承认外国人在内国的民事法律地位，而且这种民事法律地位与内国人相比大致相当。 各国在一定的条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。这四个条件是相互依存，缺一不可的。2. 国际私法主要包括以下四类规范：外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、 国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范。3. 直接调整方法的局限性：首先，这种方法的适用领域是有限的。在继承、婚姻等带有人身性质的 法律制度方面，至今尚未能制定出统一实体法。另外，即使已经存在实体法公约的领域，通常也只 适用于缔约国之间的某种涉外民事关系的某一或某些方面，因而在其他方面，仍是

3、冲突规范发挥作 用的空间。女0 1980年联合国国际货物销售合同公约仅适用于合同的订立和因合同而产生的买卖双方的权利和义务，除此之外其他诸多问题的解决，仍得依赖冲突规范的指引。其次，即使在已经 制定并适用统一实体法规范的那部分涉外民事关系领域，也不太可能能够完全排斥冲突规范的作用。对于国际条约来说，受到“条约相对效力原则”的制约；对于国际商事惯例来说，受到“适用的任 意性”的制约。4. 国际私法在适应国际民事交往不断发展的过程中，其自身正在发展成为一个跨国际法和国内法的兼具双重性质的独立法律部门。国际私法已兼具实体法和程序法的性质。国际私法虽在调整私法对象的涉外民事关系的基础上发展起来，但今天

4、已是一个以私法规范为主，同时兼有调整许多公法关 系的公法规范的独立的法律部门。5. 国际私法与国内民法的区别：（1）国际私法所调整的民事关系都是含有“涉外因素”的民事关系,而民法调整的是纯国内民事关系。（2）国际私法主要由间接性质的冲突规范所构成，而民法几乎全为直接的实体规范。（3）在国内民事争议中，程序问题的解决只适用一般民事诉讼法，而国际私法 争议程序问题的解决，许多还要适用国家关于涉外民事诉讼程序的特别规定。（4）在渊源上，国际私法还有国际条约和国际惯例等国际法渊源，而民法的渊源全为国内立法。（5）国际私法除了坚持民法的一些基本原则外，还特别需要强调主权原则、内外国人和内外国法律平等等国

5、际法原则。第二章：国际私法的渊源一、名词解释题1. 国际私法的渊源是指国际私法作为有效的法律规范的外在表现形式。以专门2. 国际私法的单行法立法模式，即以专门法典或单行法规的形式制定系统的国际私法规范。 法典或单行法规形式制定系统的国际私法规范，将是今后各国国际私法立法的主要趋势和方法。3. 国际习惯是指“作为通例之证明而经接受为法律者”，一项规则要成为国际习惯必须具备两个条件：即实践和法律确念。4. 狭义国际惯例仅指各国长期普遍实践所形成的尚不被各国认可而不具有法律约束力的“通例” 或“常例”。5. 国际条约是由两个或两个以上国际法主体缔结的调整其相互间权利义务关系的协议。五、问答题1. 国

6、内立法、司法判例、国际条约、国际惯例四种渊源前二种是国内法渊源，后二种是国际法渊源。在不同的国家，因着不同的法律传统他们的地位也不同。从我国的角度分析，一般认为国内立法是大陆法系的主要渊源，是英美法系的辅助渊源；司法判例则是大陆法系的辅助渊源，是英美法系的 主要渊源；国际条约是四个渊源中应优先适用的渊源；国际惯例是补充适用的渊源。2. 当代国际私法国内立法的主要特点和发展趋势表现在，第一，在立法模式上呈现出向法典化方向 发展的趋势。从近年新颁布的一些国家的单行法来看，在形式上已有总则、分则之分，法典结构日 趋合理，内容也更加丰富。第二，国际私法的调整对象不断扩大，适用范围愈加广泛。传统国际私

7、法的调整范围多局限于债权、物权、婚姻、家庭、继承等领域。现代各国国际私法的内容已扩展到 知识产权、涉外劳动关系、代理关系、产品责任、交通事故、环境污染等，国际私法的适用范围已 明显扩大。此外，现代国际私法越来越注重国际商事领域的法律适用问题，如国际投资、国际技术 转让、国际工程承包及劳务输出、国际票据、信托、保险等，都涉及到国际私法的调整。第三，弹 性连结因素在立法中被广泛采用，冲突规范的灵活性得以加强。第四，政策定向和结果选择的方法 在法律选择中受到重视；3. 国际惯例”与“国际习惯”应作明确的区分。根据国际法院规约第38条第1款的规定，国际习惯是“作为通例之证明而经接受为法律者”。这就是说

8、，一项规则要成为国际习惯必须具备两个条件：即实践和法律确念。国际惯例作狭义理解，仅指各国长期普遍实践所形成的尚不被各国认可 而不具有法律约束力的“通例”或“常例”，以示与国际习惯的区别。实际上，在国际私法领域， 这种被各国及当事人认可具有法律约束力的国际习惯是不多见的，在实体法和程序法中，这类习惯 也很少见，大量的是不具有强制性和普遍法律约束力的“常例”或“通例”，特别是在国际经济贸 易领域更是如此。这些“常例”或“通例”只有经当事人选用，才对特定的当事人产生法律约束力。4. 在我国现行法律体制下，判例不是法律的渊源，它只对具体案件具有约束力，不能作为法院处理案件的法律依据，但在目前的情况下，

9、承认司法判例在国际私法中的渊源地位，对指导法院的审判， 发展我国对外经济民事关系，维护中外双方当事人的合法权益，推动我国国际私法的立法进程均有 重要意义。在我国的司法实践中，司法判例主要通过三种方式来发挥作用：第一，最高人民法院对 有关涉外民事关系的立法或司法审判中出现的具体问题所作出的“解答”、“批复”等指示性司法解释，它们是司法判例的高级表现形式。第二，最高人民法院针对地方各级人民法院的个案请求所作出的各种“答复”、“批复”等，对下级法院审理同类案件无疑具有指导和借鉴作用。第三， 最高人民法院公布的一些典型案例，对法院的审判有重要的指导作用和很大的影响力。 此外，最高人民法院有关业务部门编

10、辑出版的案例资料，也可供各级法院审理案件时参考。5. 在国际私法程序法方面，1986年我国加入了 1958年承认和执行外国仲裁裁决公约，1992年加入了解决国家与他国国民间投资争端公约，1997年加入了关于从国外获取民事或商事证据公约等。六、案例分析题案例一解析材料国际条约在我国的适用，应区分三种情况而有不同的方式：1. 如果中国是公约的缔约国，而某一具体案件所涉各方所属国均是该公约的缔约国，该国际条约应 直接适用于该案。2. 如果中国是公约的缔约国，但某一案件所涉及的当事人属于该公约非缔约国公民或法人，而法院 根据冲突规范的指引应适用中国法解决该案中的有关纠纷，法院也可以适用国际条约的规定。

11、3. 即使某一案件的双方当事人所属国均不是某一公约的缔约国，如果双方当事人选择该国际条约作 为准据法，法院应适用该国际条约的规定。案例二解析材料我国的法律和我国缔结或者参加的国际条约对案件中的特定问题没有规定。 适用国际惯例不得违反我国的公共政策。由于双方当事人可以变更国际惯例，国际惯例的适用不能否定合同条款的效力。根据我国民法通则第 142条和其他现行法律的规定，任意性国际惯例在我国的适用必须满 足下列条件：1 .2.3.第三章：国际私法的历史五、问答题库克的“本地法说”卡弗斯的“优先选择原则” 柯里的“政府利益分析说” 莱弗拉尔的“法律选择五点考虑”1. 当代英美国家国际私法的主要学说有：

12、(1)(2)(3)(4)1966年莱弗拉尔提出了法律选择的五点考虑：结果的可预见性；州际和国际秩序的维持；司法任务 的简单化；法院地政府利益的优先；适用较好的法律规范。莱弗拉尔的理论常被概括为“较好法律 的方法”。而外国法的适用只(5) 艾伦茨威格的“法院地法说” 艾伦茨威格认为，国际私法所赖以建立和发展的基础是优先适用法院地法，是一个例外。为此，他提出了“适当法院”和“方便法院”的理论。(6) 里斯的“最密切联系说”2. 当代欧洲大陆国家国际私法的主要学说、学派有：(1) 比较法学派20 世纪以后，欧洲大陆国家出现了国际私法中的“比较法学派”。其主要代表人物是德国学 者拉贝尔、沃尔夫、克格尔

13、和温格勒尔等。他们主张把各国的国际私法汇集起来，探求异同，比较 得失，而后签订国际条约达到统一，以利于各国之间的交往。(2) 巴迪福的“协调论”巴迪福是当代法国国际私法的代表人物，他在国际私法之哲学一书中提出了冲突法的使 命在于尊重各国实体法体系的独立性，其任务是充当不同法律制度的“协调人”。(3) 克格尔的“利益论”德国学者克格尔于 60年代提出了“利益论”。其内容为，在确定法律适用时，不仅要研究 国家的利益，同时还要研究国际的利益，并将两者结合起来加以考虑。(4) 弗朗西斯卡基斯的“直接适用的法律”3. 目前，统一国际私法的国际组织主要有：海牙国际私法会议、国际联盟和联合国、罗马“国际统

14、一私法协会”、联合国国际贸易法委员会。4. 当代国际社会国际私法的发展趋势表现如下：国际私法范围的扩大与内容的不断丰富； 国际私法的国际法因素不断增强，国际民商秩序逐渐得以强调；国际私法趋同化倾向不断加强，比较国际私法迅速发展；国际私法的国内法典日渐增多。5. 各国学者一般将国际私法的历史分为四个阶段：13世纪以前为国际私法的萌芽；13-18世纪为法则区别说时代；19世纪至20年纪上半叶为近代国际私法；第二次世界大战以后为当代国际私法。第四章：冲突规范和法律选择一、名词解释题1. 冲突规范是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规 范。使它适合解决同类性质法2.

15、系属公式，就是把一些解决法律冲突的原则公式化而成为固定的系属， 律关系的冲突问题。3. 连结点是把“范围”所指的法律关系与准据法联系起来的根据。4. 准据法即是指经冲突规范指引用来确定国际民商事法律关系的当事人的权利义务关系的具体实 体法规范。5. 识别是指法院在处理涉外民事法律关系时，根据一定的法律理念，对案件有关的事实进行“定 性”和“归类”，以确定对其适用哪条冲突规范的认识过程。6. 区际法律冲突（interregional conflict of laws）是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。7. D解析：冲突规范既不是实体规范，也不是程序规范，而是法律适用规范或叫法律选择规范。因

16、 此，AB两项均不对。C项单边冲突规范是指直接规定适用某国法律的冲突规范，而题干中的冲突规 范显然看不出直接适用何国法，因此不是单边冲突规范。& AD解析：动态连结点是可变的连结点。国籍可因当事人改变国籍而变化，惯常居所可由当事人 改变居所而发生变化，因此，AD项属于动态连结点。婚姻举行地、合同缔结地在行为发生后均无法改变，因而属静态连结点。五、问答题1. （ 1）这是一条双边冲突规范。（2）这一冲突规范的范围是：不动产的所有权。系属是：适用不动产所在地法律。连接点是：不动 产所在地。2. （ 1）单边。（2）重叠。（3）双边。（4）无条件选择。3. 我们至少可以发现以下的不同（特征）

17、：内容上：冲突规范间接规定如何解决法律关系，一般实体法律规范直接确定当事人的权利和义务。作用上：冲突规范重在“援引”，一般实体法律规范重在“调整”。结构上：冲突规范由范围、系属、连结点等部分组成，一般实体法律规范由行为模式、 法律后果等部分组成。4. 准据法的特点有：是实体法，须能最终确定当事人权利和义务。必须是经冲突规范指引的实体法。 须结合个案才能确定，不在冲突规范的逻辑结构里。最终须是具体的实体法规范或称法律条文。5. 产生原因：不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，如未达婚龄者征求父母同意问题；不同国 家把具有相同内容的法律问题分配到不同的部门法中，如程序、实体问题的识别；相同法律术语

18、内 涵不同，如何谓“动产”；不同国家有不同的法律术语。6. 它是在一个主权国家领土范围内具有独特法律制度的不同地区之间的法律冲突。它是一个主权国 家领土范围内不同地区之间的民商事法律冲突，即区际法律冲突是一种私法方面的冲突。它是一个 主权国家领土范围内不同地区的法律制度之间的横向冲突7. 解决中国区际法律冲突的原则：（1）促进和维护国家统一原则；（2） “一国两制”原则；（3）平等互利原则；（4）促进和保障正常的区际民商事交往原则。第五章：外国法的适用和排除一、名词解释题1. 对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应 包括乙国的冲突法，而依乙国冲突

19、规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据 本国的实体法判决案件的制度，就是狭义反致。2. 法律规避又称 法律欺诈”，是指涉外民事法律关系当事人为了实现利己的目的，故意改变构成 法院地国冲突规范连结点的具体事实，以避开本应适用的对其不利的准据法，从而使对其有利的法律得以适用的行为。3. 公共秩序保留是指内国法院根据冲突规范应适用某一外国法时，如果该外国法的适用将违反内国 的公共秩序，内国法院便以此为由拒绝适用该外国法的制度。4. 外国法内容的查明，是指一国法院在审理涉外民事案件时，根据冲突规范的指引应适用外国法作 为准据法，在这种情况下如何查明外国法的存在与否及怎样确定外国法的内

20、容。5. 转致就是对于某一涉外民事关系，依甲国（法院国）的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国 法院适用丙国实体法作出了判决的情况。4. ABD解析：反致问题的产生必须具备如下三个条件：（1）不同国家或不同地区的冲突规范对同一民商事法律关系或民商事法律问题的法律适用作出了不同的规定或不同的解释。实际上也就是不同国 家或不同地区就同一民商事法律关系或民商事法律问题所制定的冲突规范中的连结点不同，或在冲 突规范相同情况下而各自对连结点有不同的解释。故有学者称反致现象为“系属冲突”。（2）审理案件的法院将本国或本

21、地区的冲突规范所指定的外国法或外域法视为包括冲突规范在内的全部法律。如果它主张本国或本地区的冲突规范所指定的外国法或外域法只是后者的实体法，而不包括冲突规 范，自然不可能出现反致。（3）法院地法律接受反致制度。在上述三个条件中，第一个条件是反致产 生的客观基础。归根到底，反致是冲突规范的冲突的一种表现形式，与是否承认意思自治原则无关。9. B解析：识别是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归 入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种 事实或问题的过程。比如确定案件所涉及的事实是合同问题还是侵权问题，是结婚能力还是结婚

22、形 式问题等，就属于识别问题。本题中，实际上对一个法律关系进行定性，将案件事实（妻子对亡夫 的财产主张权利）归入一定的法律范畴（夫妻财产权利还是继承权），从而确定应适用的冲突规范， 是识别问题。本题先决的问题是英国妻子与死亡男子之间是否存在婚姻关系。10. C解析：此题关键是首先找到法院地国。11. B解析：根据我国最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试 行）第193条规定：对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：由当事人提供；由与我 国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使 馆提供；由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能

23、查明的，适用中华人民共和国法律。12. A解析：A对B错，我国公共秩序保留要求违反的必须是我国法律的基本原则和社会公共利益，而不是一般法律冲突。 CD错，适用公共秩序保留制度排除外国法的适用时，应适用我国相应的法律。13. ABCD解析：社会经济发展到一定的历史阶段，有限度地适用外国法已为各国理论和实践所接 受，但是为了维护国家利益和克服适用外国法过程中发生的诸多困难，在国际私法上逐渐形成了一 套适用外国法的制度，这些制度包括识别、反致、公共秩序保留、法律规避和外国法内容的查明等。五、问答题1. 反致产生的三个缺一不可的条件1. 主观条件：法院地国认为其冲突规范指向的外国法既包括实体法也包括程

24、序法。2. 法律条件：相关国家的冲突规范本质上不同。3. 客观条件：致送关系没有中断4. 构成法律规避，应具备下列要件：主观要件：故意客观要件：当事人有意识、有目的地实施了规避法律的行为；改变了构成连接点的具体事实 或者规避了法律中规定的连接点，以实现法律规避的目的。规避对象：强行法而非任意法规避结果：既遂5. 我国法院在司法实践中可以通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由我驻该国的使领馆提供；（3）由该国驻华使领馆提供；（4）由中外法律专家提供；（5）由与中国订立司法协助协定的缔 约对方的中央机关提供。八、案例分析题案例一：本案涉及国际私法上的外国法的查明问题。我国法院在司法实践中可

25、以通过下列途径 查明：（1）由当事人提供；（2）由我驻该国的使领馆提供；（3）由该国驻华使领馆提供；（4）由中外法律专家提供；（5）由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。案例二：本案涉及到国际私法的法律规避制度。（2分）其构成要件有主观要件：故意。客观要（3（2分）因为当事人是通达故意制造连结点的方法规避了我国 194条规定：当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范（3分）（或反致）的著名案例。（2分）该制度的产生条件有：主观上，件：当事人有意识、有目的地实施了规避法律的行为；改变了构成连接点的具体事实或者规避了法 律中规定的连接点，以实现法律规避的目的。规避对象：强行法而非任意法。

26、规避结果：既遂。 分）本案法院应认定其再婚行为无效。 的强行法一一一夫一妻制，我国民通意见 的行为，不发生适用外国法律的效力。案例三：1.本案是关于狭义反致法院地国认为其冲突规范指向的外国法既包括实体法也包括程序法；法律层面，相关国家的冲突规 范本质上不同；此外致送关系没有中断。（6分）我国法律上对此制度无明确规定，学者多认为应适当接受。（2分）案例四：从该复函的精神来看，我国是根据公共秩序保留而拒绝承认和协助执行依外国法达成 的分居协议在我国境内的法律效力的。在该案中，由于阿根廷法律中的司法别居制度是我国婚姻法 中没有规定的一种制度，不符合我国的婚姻法，因而不承认和协助执行该分居协议。因此，

27、援用公 共秩序保留的标准，也是着重外国法规定本身，而不问其适用的结果是否会对我国的公共秩序造成 实际损害。但我们认为，不能仅仅因为某些外国法律制度是我国法律所不具有的，就援用公共秩序 保留制度排除其适用。在本案中，如果当事人的请求仅限于要求我驻阿使馆承认其分居的事实，而 不是承认其具有离婚的效力，我们应考虑满足当事人的请求。我国有关离婚的法律文件中，也有关 于分居考验期的规定。 但是，如果当事人请求我国承认该长期分居协议在我国境内具有离婚的效力， 则可以公共秩序保留为根据予以拒绝。不过，在援用该条款时不宜仅以长期分居协议不是我国婚姻 法中的制度为理由。实事上，司法别居制度是那些不准以离婚方式解

28、除婚姻关系的国家，对夫妻感 情确已破裂的双方当事人允许其分居的一种制度。分居之后，即使他们之间不再有婚姻的事实存在，但在法律上仍是夫妻，任何一方都不得再婚。就这种制度的实质而言，它限制了当事人的婚姻自由。 因此，若承认该长期分居协议在我国具有离婚的效力，就直接违反了我国婚姻法关于婚姻自由的基 本原则。因此，以此为由运用公共秩序就比较恰当。第六章：国际私法关系的主体一、名词解释题是区分内国人与外国1. 国籍是一个人作为某一国家国民并隶属于该国的一种法律身份或法律资格， 人、无国籍人的根本标志。许其在内国从2. 外国法人认许的概念内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查，承认并允 事涉外民事活动

29、的过程。3. 最惠国待遇是指授予国给予受惠国的待遇不低于授予国已经给予或将来给予任何第三国的待遇。4. 所谓国民待遇，是指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同，即在同样的条件下，外国 人和内国人所享有的权利和承担的义务相同。5. 住所(domicile)是指一人以久住的意思而居住的某一处所。三、不定项选择题1. C解析：根据民法通则第39条，法人以它的主要办事机构所在地为住所，因此C正确。2. A解析：本题中的甲在 2001年11月放弃其法国国籍的申请已获批准，而其加入中国国籍的申请尚未获得批准，故此期间甲为无国籍人。根据民通意见第181条规定，对甲的民事行为能力应适用其定居国法律即中国

30、法律。五、问答题1. 国家作为国际私法主体的特殊性：在有限的范围内作为民事法律关系的主体，并应：遵守民事法 律关系的平等性原则；以本身的名义并由其授权的机关或负责人进行民事活动；以国库财产承担无 限责任；享有一定的豁免权。2. 国际私法与国际法对解决国籍冲突的不同的价值取向：国际法与国际私法都对国籍问题予以关 注，但这并非重复，二者的着眼点是不同的。公法致力于消除和避免冲突存在，主要通过签多边条 约、双边协定、进行国内立法等方法解决。私法则是在这种客观现实存在的情况下如何使主体的属 人法在个案中有且唯一化。3. 住所属于私法上的概念， 在理论上讲自然人可自由地更换自己的住所。国籍则是个公法上的

31、概念，非经法定程序不得随意变更国籍。居所是指居民暂时居住的某一处所，设定居所的条件没有住所严格，不要求居民有久住的意思，只要有一定居住时间的事实即可。而惯常居所(habitual reside nee)又称“习惯居所”，意味着“必须持续某段时间的一种经常的身体出现”联系：都是指引准据法的连接点，同时很多国家的立法都规定，在适用当事人本国法而国籍存 在冲突时，以住所为指引准据法的替代连结因素，而在适用住所地法的场合，如果当事人的住所不 明或没有住所的则转而适用其居所地或惯常居所地法。4. 住所地国家的法律；居所地国家的法律；法院地法。第七章：自然人和法人的民事能力的法律适用四、问答题1. 权利能

32、力是自然人的基本属性，特定的人的这种属性是受一国伦理、历史、社会、经济、政 治等方面的条件决定的。因而只应适用他的属人法来判定。我们认为，在判定自然人的权利能力时， 原则上必须肯定应适用当事人属人法。因为只有这样，才有利于自然人权利能力的稳定，有利于发 展国际民事交往。不过，以不违背法院地法的基本原则及国际人权法和有关法律关系的准据法为辅 助，可能更为合理。2. 民法通则第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。”最高人民法院意见(试行)规定：(1)定居国外的中国公民的民事行为能力，女0 其行为是在中国境内所为，适用中国法律；在定居国所为，可以适用其定

33、居国法律；(2)外国人在中国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依中国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力；(3)无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律。3. 在国际私法中，一般多主张依解决自然人权利能力冲突的同一原则，即依当事人属人法来解决自然人行为能力的法律冲突。例外或限制有二：第一，处理不动产的行为能力和适用于侵权行为 的责任能力，分别适用物之所在地法和侵权行为地法；第二，有关商务活动的当事人的行为能力也 可适用商业行为地法，亦即商业活动当事人如依其属人法无行为能力，而依行为地法有行为能力， 则应认为有行为能力。理由在于：随

34、着内外国人之间商业交往的发展，内外国人杂居情况的增加， 为了保护相对人或第三国人不致因不明对方属人法的规定而蒙受损失，以保护商业交易的稳定与安 全，在某种情况下，也需要采用行为地法来判定人的行为能力。4. 权利能力的开始：各国民法对自然人的“出生”的理解与规定有很大差异。阵痛说、部分露 出说、全部露出说、断带说、哭声说、独立呼吸说、存活说等。一般说来，在自然死亡的情况下不 会发生法律冲突。一般认为，死亡发生于心脏停止跳动之时，但现在以脑死亡为死亡标志的主张也 已存在。但在宣告失踪或宣告死亡方面，因各国规定不同而常导致冲突发生。（1）在宣告失踪或宣告死亡的时间上，各国规定不同；（2）宣告失踪或死

35、亡发生效力的日期，也有不同规定；（3）宣告失踪或死亡所发生的实体法上的效力不同。第八章：物权问题的法律适用四、问答题1. 物权关系依物之所在地法，乃物权关系本身性质所决定。首先，物权关系是一种最基本的体现所 有制的法律关系，各国主权者无疑总希望用自己的法律严格控制位于其境内的物权关系；其次，物 权关系的权利人要圆满地实现其权利，谋取财产上的利益，也只有适用物之所在地法最为合适；再 次，物权关系也只能由物之所在地法提供最有力的保障；最后，就境内之物权关系去适用外国法， 在技术上也有许多困难。另一方面，我们也看到：可能还有比物之所在地法联系更为紧密的法律； 当事人有时并不一定“自愿受制”于物之所在

36、地法；同时有时其他法律也许更符合社会与个人的利 益需要，所以，在坚持物之所在地法这一主导原则外，物权的法律适用也需要保持必要的灵活性。2. 物之所在地法的适用范围：（1）适用于动产与不动产的区分；（2）决定物权客体的范围；（3）物权的种类和内容由物之所在地法决定；（4）物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件，一般由物之所在地法决定；（5）物权的保护方法由物之所在地法决定。3. 物之所在地法适用的例外：（1 ）运送中的物品的物权关系一般适用送达地法、发送地法或所有人本国法。（2）船舶、飞行器等运输工具之物权关系一般适用登记注册地法、旗国法或标志国法。（3）外国法人终止或解散时有关物权关系一般适

37、用法人属人法。（4）遗产继承目前主要有单一制和区别制两种作法。4. 第一，对于不动产和有体动产而言，物之所在地应为它们物理上的所在地。第二，对于无体动产（包括债权、流通票据与证券、商誉、工业产权等），总的原则是以该项财产能被有效追索或执行的地方为其所在地。债的所在地：债务人所在地；流通票据与证券所在地：票据所在地；商誉所在地：与商誉有关的营业所所在地；专利、商标和版权等工业产权所在地：依法创设这些权利的国家。第三，对于车辆、船舶、民用飞机等常处于运动过程中的有体动产以及装载于上述各类运输工具中因而也持续变换其所在地的货物这类有体动产所在地的确定，大体有以下不同做法：第一，对于处在运动或运输过程

38、之中的有体动产，如车辆、商船或民用飞机等，以其注册地（港）作为其所在地。但亦有以企业的主营业所所在地为其所在地的。第二，对于装载于各类运输工具中因而也持续变换其所在地的货物。取得或丧失权利所由产生 的事实发生时的动产所在地法；财产送达地法；发送地法；转让契约的准据法。在商业发达的今天，对这种运送中货物的处分往往是通过提单或其他形式的权利证书的转移来 实现的，因而，此种运送状态中的物的物权问题应受提单或其他权利证书转让的准据法的支配也是 很有道理的。但对于这种提单的准据法的确定，各国亦非一致，有的主张对其适用提单运输契约的 准据法，有的主张适用提单背书转让时的所在地法，也有认为应适用提单被背书转

39、让时的货物所在 地法的。当然，运送中的物品也不是绝对不可以适用物之所在地法的。如运送中物品的所有人的债权人 申请扣押了运送中的物品，导致运送暂时停止，运送中的物品因其他原因长期滞留于某地，在此种 情况下的货物或物品的买卖和抵押也可适用该物品的现实所在地法。五、案例分析题一些人在分析本案时，把本案识别为一起票据纠纷案件，认为应当按照我国票据法第五章 “涉外票据的法律适用”确定其准据法。他们认为本案中，支票的出票地和支付地都在香港，因此 根据我国1995年票据法第98-101条的规定，应当适用香港法律。对于票据法律问题，要区分票据关系和票据的原因关系，对于涉外票据法律问题，也应该如此。 本案中，原

40、被告双方之间发生的争议显然不属于票据关系。这是因为：被告持有票据的根据是双方 之间的质押合同，被告的权利是基于质押合同而产生的作为质权人的权利，即当债务人（本案是邝 某）不履行债务时，被告有权兑现受偿，这种权利显然不是票据权利。因此本案是一起支票的质押 担保纠纷，应当被识别为担保物权法律关系。【例外一种解释】根据票据法原理，票据关系中，持票人取得票据权利必须给付对价（除去赠 与、继承、税收等少数无需对价而获得票据权利的情况之外）。本案中被告是直接从原告手里取得支票的，即原告是支票的出票人，被告是直接接受票据的人，之间并没有经过（邝某）转手。本案中 作为票据的当事人只有原告和被告，而被告取得票据

41、并未向原告支付对价。因此，如果将本案作为 票据关系来看待，被告就不能获得票据上的合法权利。（刘志新主编：中国典型商事案例评析，法律出版社1997年版）。本案是一起涉港案件，被告为我国广东省某进出口公司，住所地在我国，因此我国法院享有管 辖权。对于担保物权，应当按照物权法律适用的一般原则，即“物之所在地法”，适用支票的所在 地法，即我国法律，而不是香港法律。根据我国担保法，支票可以作为质押的客体，即为“权利质押”。本案中，被告与邝某之间存在债权债务关系，原告香港公司自愿作为邝某的担保人，用 张支票作为质押，符合我国担保法的规定。被告广东省进出口公司对该3张票据的质权有合法的依据（被告广东省进出口

42、公司获得票据上的权利有合法的依据？）因此，原告主张被告不当得利，要 求返还3张支票的诉讼请求不应当得到支持。当然，根据我国担保法，本案中，原告香港公司履行 了担保义务之后，可以向邝某追偿。第九章：合同的法律适用一、名词解释题1. 国际私法上的意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同 准据法的一项法律选择原则。2. 最密切联系原则是指就某一法律关系在当事人没有选择法律或选择无效的情况下，由法院在与法律关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系本质上有重大联系，利害关系最密切的国家的法律予以适用的一种准据法的确认方法。根据合同的特殊性质确定合3. 特征性履行方法是在国际

43、合同的当事人未选择适用于合同的法律时， 同法律适用的一种理论和方法。4. 合同自体法是由英国学者提出。其一般是指当事人明示选择的法律，在当事人没有明示选择，且 不能推断当事人的意图时，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。5. 强制规则也有人称之为“直接适用的法律”或“警察法”，是指当事人不通过协议减损的规则。3. A B ？4. C解析：民法通则第145条第2款、海商法第269条、民用航空法第188条都明确规定：合同当 事人没有选择合同适用的法律或处理合同争议所适用的法律的，“适用与合同有最密切联系的国家的法律。”总结我国的司法实践，我国法院在通常情况下对下列合同的最密切联系地是这样认定

44、的：“ 保险合同，适用保险人营业所所在地的法律；”2006年司法部辅导用书第 523页）5. AD 解析：当事人意思自治是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同的准 据法的一项法律选择原则。当事人选择法律的对象是任意性的实体法规则，包括：国内法、国际惯 例、国际条约。但对当事人意思自治的也有所限制。常见的有：当事人的选择不能排除强制性法规 的适用；当事人的选择必须是善意的，不能采取法律规避的手段；当事人应选择与合同有实际的合 理联系的法律。6. BC 解析：民法通则第 145条第I款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所 适用的法律，法律另有规定的除外。”合同法第 12

45、6条第I款规定：“涉外合同的当事人可以 选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。” B项正确；最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）第178条第2款规定：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应 当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”因此，我国法院在处理涉外民事案件时， 只应按照民法通则第八章中的冲突规范确定应适用的外国实体法，而不包括外国的冲突规范。 正确。五、问答题1“分割论”主张对合同进行必要的分割，不同种类的合同，同一合同的不同方面可适用不同的法律。“单一论”认为对

46、于合同应统一确定准据法，且整个合同应适用同一法律。2. 主观论是指对合同准据法由当事人双方按意思自治的原则来确定，也就是“意思自治”理论。 “客观论”则主张以某些固定的客观的场所因素作为连结点来确定合同准据法。“客观论”对于隔地缔约、隔地履行的合同不好确定，同时现代社会，电子通讯如此发达，很多时候合同缔结地与合同本身并无密切联系。“主观论”则使合同当事人在一定程度上有了立法的地位，同时比客观论更容易引起法 律规避。二者是互补的，实践中多以“主观论”为主，对某些问题则辅以“客观论”。3. 意思自治原则；特征性履行方法结合下的最密切联系原则；国际条约优先原则；国际惯例补充原则；公共秩序保留原则.4

47、. 根据中国合同法第126条的有关规定，对于在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外 合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，不允许采用意思自治原则而要求必须适用中 国法律 六、案例分析题【案例二参考结论】1我国民事诉讼法规定，对于合同纠纷，被告住所地或者合同履行地的中国法院有管辖权。2 我国法律规定，合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，可以对该合同的法律适用作出约定。3 该合同当事人约定适用甲国法无效。我国法律规定，适用外国法不能违背中华人民共和国的社会公共利益，甲国法允许赠与合同附加不得与他人结婚的条件违背了我国的社会公共利益。第十章：侵权行为的法律适用2. ACD解析：

48、详见民法通则第 146条规定。B项的正确表述是，当二者不一致，由人民法院选 择适用。3. ABCD解析：A项参考民法通则第 146条；B项参考民通意见第 179条；C项参考海商 法第274条；D项参考民用航空法第 189条第2款。四、问答题1. 各国关于侵权行为的法律冲突主要体现在以下几方面：（1）侵权行为的外延不同；（2）侵权行为的构成要件不同；（3）侵权行为的相对人不同；（4）损害赔偿的数额及计算方法、赔偿的原则、标准和限额不同。2. 对于侵权行为准据法的确定，通常有以下几种主张：适用侵权行为地法；选择适用侵权行为地法 或当事人共同属人法；重叠适用侵权行为地法和法院地法；重叠适用侵权行为地

49、法、法院地法和当 事人共同属人法3. 20世纪中期以来，侵权领域的法律适用出现了如下新发展：依最密切联系原则；依当事人意思 自治原则；依对受害人有利的原则。五、案例分析题案例二解析：乙要求甲赔偿汽车损失，适用中国法？（2分）甲、丙之间纠纷适用中国法和韩国法。（4分）甲、丁之间纠纷适用中国法和日本法（4分）案例三解析：1.有，因为我国是侵权行为地。2.分别审理，则对美国人之间的诉讼可依中国法或美国法；对英国人和美国人之间的诉讼则只能依中国法。因为我国法律规定侵权行为的 损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。3.如果合并审理

50、，则只能依中国法。理由同上。章：婚姻家庭的法律适用4. A解析：根据我国最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第190条规定，监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国 境内有住所的，适用我国的法律。因此，尽管汤姆是美国人，但由于其在我国有住所，因此应适用 我国法。5. ABC 解析：我国民法通则第147条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。本题婚姻缔结地在德国，因此应当适用德国法律。四、问答题1. 各国关于涉外结婚实质要件方面主要存在如下冲突：婚龄方面；结婚意思表示方面；禁止近亲通 婚方面；禁止疾病方面；重婚禁止方面；

51、性别禁止方面。2. 各国关于结婚实质要件的准据法主要有：（1 ）婚姻举行地法。（2 ）当事人的属人法。其又可分为本国法和住所地法两种。（3）混合制。混合制是指婚姻成立的实质要件，或以婚姻举行地法为主，但在一定条件下适用当事人的属人法；或以当事人的属人法为主，但在一定条件下适用婚姻举行地 法。3. 领事婚姻是指在驻在国不反对的情况下，一国驻国外的领事或外交代表为本国侨民依照本国法律规定的方式，办理结婚手续，而成立婚姻的制度。要件：驻在国不反对；由一国驻外的领事或外交 代表办理；必须为本国侨民办理；必须依照本国法律规定的方式进行。4.（查最新）中华人民共和国民事诉讼法第22条、第23条第1款规定，

52、我国法院在受理涉外离婚案件时，采取原告就被告的原则，只要被告在我国有住所或居所，我国法院就有管辖权。同时， 对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如原告在我国境内有住所或居所，则原告住所地或居所地 法院也有管辖权。另外，最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见 规定了在四种特殊情况下我国法院的管辖权。5.中国人之间在外国结婚。 我国允许居住在外国的中国人依当地法律办理结婚手续，但不得损害我国的公共利益，更不允许规避我国的强制性或禁止性法律制度。在驻在国不反对的情况下，也可 以到我国驻该国的使领馆办理领事婚姻登记。五、案例分析题案例三解析：1.答：应认定婚姻有效。因为我国法律法规

53、：认定婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。2.答：依中国法，因为我国法律法规定：我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。案例四解析：1.不能成立。理由见民诉 条。2.第一百四十七条 中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。3.18 8 .我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。4. 19 2 .依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事

54、关系有最密切联系的地区的法律。章：继承的法律适用一、名词解释题1.区别制也称分割制，指在涉外继承中，将遗产区分为动产和不动产，对动产和不动产分别适用不同的冲突规范所指向的实体法，即动产适用被继承人的属人法，不动产适用物之所在地法。区别制主要是受法则区别说的影响，为英美以及若干大陆法国家所采用。我国也是采用区别制的国家。2.同一制也称单一制，指不管遗产是动产还是不动产，继承关系作为一个整体适用同一冲突规范所指向的实体法，即被继承人的属人法（本国法或住所地法）。同一制以罗马法中的总括继承为理论依据，现已有不少国家采用同一制。一些国际条约亦采用同一制，如1928年布斯塔曼特法典和1988年关于死者遗

55、产继承的准据法公约。3.是指国家或地方团体假定为法定的最后继承人，遗产无人继承时，国家或地方团体则以当然的法定继承人身份取得无人继承财产。欧洲一些国家采用此种理论。这些国家所处理无人继承遗产的准 据法多为被继承人属人法。三、不定项选择题1. C解析：根据我国民法通则第149条的规定，遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法，不动产继承适用不动产所在地法。书籍属动产，应适用丹宁死亡时的住所地法，但题中告 诉我们其住所不明，根据民通意见第183条规定，当事人住所不明或不能确定时，以其经常居住地为其住所。丹宁经常居住地在北京，因此书籍的继承应适用中国法。五、问答题1. 由于不动产与所在国关系密

56、切，采用区别制有利于维护财产所在国公共利益，有利于案件的审理和判决的执行。其不足在于如遗产分布在两个或两个以上国家时，遗产继承可能受两个或两个以上国家法律支配，造成法律适用上的困难。2. 同一制则可以克服区别制的不足，法律适用简便，但根据属人法作出的判决可能在不动产所在国 无法得到承认和执行。同一制与区别制的根本分歧在于不动产继承的法律适用问题。为了协调两者 的对立，有些国家如日本等在继承问题上，接受反致。另外，瑞士法在限定范围内允许被继承人选择继承的准据法，即允许当事人意思自治。1988年第16次海牙国际私法会议通过的关于死者遗产继承的准据法公约对继承问题采用同一制，同时承认被继承人选择准据法。3. 国家或其他公共团体是以什么资格取得无人继承财产，其实践和学说有以下三种情况： 根据国家领土主权，国家将无人继承财产视为无主物，通过先占权而取得无人继承财产。 将国家作为最终的法定继承人取得无人继承财产。 我国继承法第 32条规定：无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有 制组织的成员，归集体所有制组织所有。六、案例分析题案例一：1. 日本法。遗产为动产，我国法律规定：遗