司法考试论述题必考行政法三原则

1、2014年司法考试论述题必考行政法三原则国务院颁布全面推进依法行政实施纲要，第一次较为详尽地提出了行政活动的基本原则。包括合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一六项，这里由于论述题论述的需要，简化为三个基本原则。(一)合法行政原则：行政机关的活动必须符合法律的规定，不得与法律的相抵触。合法行政是所有行政活动必须遵循的首要原则，其他原则都可以被理解为这一原则的扩展与延伸，与这一原则相比，其他原则都处于从属、补充的地位。合法行政原则的含义主要包括法律保留与法律优先两个方面。1.所谓法律保留，指的是所有行政活动均只能在法律授权的范围内进行。法律保留的具体含义包括：(1)依法只能由

2、法律规定的事项，行政机关除非获得授权，否则不得对此做出任何规定;(2)在没有立法文件进行规定的情况下，行政机关不得做出影响公民、法人和其他组织权利义务的行为。法无授权即禁止。2.所谓法律优先，指的是所有行政活动均不得违背现有法律的规定。法律优先的具体含义包括：(1)行政机关制定的任何文件、作出的任何决定都必须符合现有法律的规定，不得与其相抵触;(2)对于法律授予的职权，行政机关应当严格按照法定的程序、在法定的范围内行使;(3)对于法律规定的义务与职责，行政机关应当积极有效地履行或执行。(二)合理行政原则所谓合理，即合乎理性，符合“科学公理和社会公平”。合理行政原则指的是所有行政活动，尤其是行政

3、机关根据其裁量权做出的活动，都必须符合理性。法律原则中所讲的合理，指的是符合最基本的、最起码的理性，而不是十全十美的、尽善尽美的理性，即符合一个理智健全的人所应当达到的合理与适当即可。具体而言，合理行政原则又包括几个方面的具体内容：1.公平公正对待，即当行政机关面对同等情形、或基本相似的情形时，应当做出同等的、或者相近的处理，不得出现明显的偏差或歧视;2.考虑相关因素，即行政机关在实施其活动时，必须考虑也只能考虑与该事件有关的各种因素，不得考虑无关因素而影响其决定;3.符合适当比例，即行政机关为实现某一行政目标而采取的手段，应当以必要为限度，在可以实现行政目的的各种手段中，应当选择对当事人权利

4、影响最小的手段。因此，比例原则也称最小侵害原则。(三)程序正当原则在行政法律规范中，程序性规范占据着极大比例，因此程序正当也是法律上对行政活动提出的基本要求。随着政府信息公开条例实施，这个考点将是热点。程序正当的具体内容也可以被分解为几个方面：1.信息公开，又称情报公开，指的是行政机关应向社会大众公开其活动的依据、过程以及结果，当然，涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的信息，不在公开之列。2.公众参与，指的是行政机关做出重要的规定或者决定时，应当听取公众意见，尤其是应当听取直接相对人与其他利害关系人的陈述或者申辩。需要注意的是，公众对行政程序的参与，并不意味着他们最终能够和行政机关

5、一道做出决定，最终的决定权仍掌握在行政机关手里。2014年司法考试论述题解题思路三步曲第一步，找出“矛盾”材料说了什么?良好的开端是成功的一半。由于阅卷老师要面对成千上万的试卷，如何在文章的一开始就抓住老师的眼球，对于论述题的答题来说尤为重要。论述题的出题思路就是希望考生就材料中体现出来的问题进行阐述，而这个问题必定体现为辩证法原理上的“矛盾”。一般而言，阅卷老师对于能够一下子抓住材料中的“主要矛盾”的文章都有比较好的印象分。然而如何才能找出材料中的主要矛盾，需要有一定归纳和概括能力。第二步，分析“矛盾”体现了什么原理?该原理含义如何、理论依据何在?在找到材料中的矛盾之后，接下来就需要对该矛盾

6、中反映出来的法律原理进行分析。前面已经说过，在分析问题的时候一定要上升到理论的高度，因此，需要考生在大脑中搜索有关法理和宪法的一些基本概念、范畴和理论，以及各大部门法的基本原理和原则，并把这些高度理论化的知识与材料反映的问题结合起来。第三步，解决“矛盾”如何解决问题?在论述题的作答过程中，矛盾的解决往往需要考生对矛盾的双方进行必要的“取舍”，或者在没有办法进行“取舍”的情况下，考生也要通过设定条件的方法进行取舍，这样才有助于问题的解决，才体现论述的价值。2014年国家司法考试四卷论述题万能用句总结一、法的局限性尽管法在社会生活中有着举足轻重的作用，但法却不是万能的。因为法是以社会为基础的，所以

7、他不可能超出社会发展的需要来创造社会;其次，法律也是一种社会规范，因此必然要受到其他社会规范的制约;再者法律自身条件也制约着法律，如语言表达的局限等等。在实践活动中，我们一定要结合法律的特点让它发挥最大的作用。二、 自由从哲学观念层面上讲，自由就是在没有外在强制力时能够按自己的意志和目的来安排自己的活动。马克思说过：“法典是人民自由的圣经”，那么从法的价值层面上讲，自由究竟是什么呢?应该是法以确认和保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。法律应该是给自由提供保障，而自由是评价法律进步与否的标准，更重要的是它体现了人性最深刻的需要。没有自由，法律就仅仅是一种限制人

8、们行为的强制性规范，而无法真正体现它在提升人的价值、维护尊严上的伟大意义。三、秩序古希腊哲学家亚里士多德曾说过这样一句话：法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。虽然这只揭示了法一个方面的价值，但由此可见秩序在法的价值中的重要性。法学上所言秩序，主要是指社会秩序，它表明的是通过法律结构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态。关于法服务于秩序是不容置疑的，关键是法服务于谁的秩序、怎样的秩序。秩序是法的基本价值，首要任务就是要确保统治阶级秩序的建立;其次人们在社会生活中期望着行为安全与行为、社会的协调，这决定了秩序是法的基本价值;再次，法还是其他价值的基础，虽然自由和正义位阶在秩序之前，但同样需要

9、以秩序为基础。失去了秩序的保障，所有的价值就会因为缺乏必要的保障而面临现实的威胁而最后丧失其意义。但是，秩序一定要符合人性，符合常理为目的，所以它应当收到自由和正义的限制。四、 正义正义存在于人与人的相互交往中，“不正义”绝对不会存在于孤立的个人之上，公正只是一种涉及利害关系的场合，要求平等地对待他人的观念形态，也就是我们通常所说的：把各人应得的东西还给各人。从实质内容上而言，正义体现在平等、公正等诸多我们所熟悉的具体形态中。正义是法的基本标准，是评价体系，也极大地推动了法律的进化。正义形成了法律精神上进化的观念源头，促进了法律地位的提高，推动了法律内部结构的完善，也提高了法律的实效。法律的执

10、行不仅要有利于秩序的维持，更主要的是要实现社会正义。正义不仅应当得到实现，而且应当以人们看得到的方式得到实现。五、法的实施与实现法在制定出来以后，实施前只是一种应然的状态，一种书本上的法律。法的实施就是要使法律从书本上的法律变成行动上的法律，使它从抽象的行为模式变成人们的具体行为，从应然走向实然;法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实;法的实施强调一种过程和行动，包括法的遵守、法的执行、法的适用;法的实效强调实施后的状态和结果，侧重于结果;法的实现是将法的实施过程性和法的实效结果性结合的一个概念;法的实现有着重要的意义，法作为一种通过规定人们权利、义务关系来调整人们行为或社会关系的规范，

11、只有将抽象的行为模式转化为人们现实的权利、义务关系，才能发挥其应有的功能。六、司法司法即法的适用，是法律实施的一种方式，是根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的活动。司法由特定的国家机关及其公职人员按照法定职权实施法律的专门活动，具有国家权威性：以国家强制力保障实施具有国家强制性;严格依照法定程序，运用法律处理案件，具有严格的程序性及合法性;同时司法还必须有表明法的适用结果的法律文书。从以上特点可以看出司法对实现立法目的，发挥法律的功能有着重要意义;司法原则司法公正司法公正是社会正义的一个重要组成部分。它既包括实质公正，也包括形式公正，其中尤其以程序公正为重点。司法公正有着无比重要的意

12、义。英国哲学家培根在论司法中有一段精彩的论述：一次不公的裁判比多次的违法行为更严重，因为这些违法行为不过弄脏了水流，而不公的裁判则把水源败坏了。司法公正的重要意义在于它是法的内在精神要求，是由其司法活动裁判案件的性质决定的，同时公正司法也是其自身存在的合法性基础。如果司法机关不能保持其公正性，司法机关也就失去了自我存在的社会基础。我认为有一句话怎么说都不为过：公正是司法的生命!司法独立在我国，司法机关独立行使职权，在宪法、刑事诉讼法、民事诉讼法、人民法院组织法、人民检察院组织法等都明确规定了这一原则。它体现了如下含意：司法权专属于审判机关和检察机关，其他任何机关、团体和个人都无权行使，而且不受

13、他们的非法干涉，但是司法机关在审理案件时必须严格依照法律的规定，正确适用法律，不得滥用职权，枉法裁判。卡尔。马克思这样说过：法官是法律世界的国王，除了法律就没有别的上司。在贯彻司法独立的同时，需要解决以下几个问题：a.要正确处理司法机关与党组织的关系;b.在全社会进行有关树立、维护司法机关权威与尊重、服从司法机关决定的法制教育;c.积极推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立行使审判权和检察权。七、法治法治是指依据法律治理。社会主义法治是指社会主义国家的依法治国的原则和方略，与人治相对的治国理论、原则、制度和方法。法治明确了法律在社会生活中的最高权威性。法治是众人之治，在我国，法律是在党的领

14、导下通过人民代表大会制定的，是党的主张和人民意志的协调和统一。法治的中国一切国家机关、各政党、武装力量、社会团体、企业单位和全体公民都必须在法律的范围内活动，不允许任何人、任何组织凌驾于法律之上。法治显示了法律介入社会生活的广泛性，在全部国家生活和社会生活中都必须依法办事;法治还表达了法律调整社会生活的正当性。法治与*对立与民主联系，维护公民自由，符合社会生活理性化的要求。所以在当今中国建立法治，具有空前的意义，是国家长治久安的正确抉择。1999年第九届全国人大第二次会议进行的宪法修正就明确把“中华人民共和国实行依法治国，建设法治国家”写进了宪法，这一修宪，让法治在我们的社会生活和国家发展中将

15、扮演越来越重要的角色。八、法治的制度要求对立法者的要求：必须具有完备的法律既系统的法律体系;社会主义法治国家必须具有相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的运行的法律机制。不能对权力有效约束的国家不是法治国家，不能运用法律约束权力的国家也不是法治国家;社会主义法治国家必须具有一个独立的具有极大权威性的司法系统和一支高素质的司法队伍;最后，社会主义法治国家必须具有健全的律师制度。九、法治的思想条件法律至上指法律在社会规范中具有最高权威，所有的社会规范都必须符合法律的精神。法律至上能够维护中央和国家统一领导的权威，又能够使每个人享受到法治社会的公民自由，从而最大限度地调动个人的积极性和主动性;权

16、利平等指全社会范围内人们的平等，承认所有社会成员法律地位平等。有人认为在立法活动中人们是不平等的，其实在我国，通过人民代表大会制度人们选举人民代表，代表他们行使立法权，这就极大程度地体现了人们的立法权的平等;权力制约权力权力制约指所有以国家强制力保证实现的公共权力(主要是国家机构的权力)在运行的同时，必须受到其他公共权力的制约。实践证明，不受制约的权力必然导致*，必然被滥用。权力制约就是要依靠法律的规定，界定权力之间的关系，使权力服从法律。在我国，在保证效率的同时，应建立有限政府及责任政府使不可抵挡的历史必然。在我国权力制约的核心是监督。那么，监督体制的完善也势必成为法治建设中一项重要的工作;

17、权利本位综上，当前加强法治建设，须更着眼于制度创新，一定的法治观念必须最终落实到具体的制度上。十、法与道德法与道德的联系在人类社会早期，法与道德浑然一体，古代法学家尽量把“道德义务”转化为法律义务，而近代的法学家已将法和道德作为两个不同的社会规范，内容具有重合性，互相补充地调整各种社会关系，但在一点上达成了共识：法律是最低限度的道德。林肯有过这样一句名言：法律是显露的道德，道德是隐藏的法律，也很精辟地阐述了法与道德之间的关系。法与道德的区别并非所有违法的行为都是违反道德的行为，也不是违反道德的行为即违法行为。但在作为社会规范调整人们的社会生活来讲，法律应处于主导的地位，这也是社会主义法治建设的

18、要求和体现。决不能以道德代替法律，那是历史退步的表现。十一、法与*就其本来意义来讲，就是人的权利，即所有人可以享受的权利，也是基于人的本性，并在一定历史条件下基于一定的经济结构和文化发展，为了自由生存、自由活动、自由发展以能够真正掌握自己命运而必须平等具有的权利。*不仅包括生存权和发展权，同时还包括人身权利、政治权利、经济权利和社会权利等各方面的权利。*总的价值取向就是人能够真正把握自己的命运，拥有自由拥有平等。*首先是一种道德权利，基于人的本性和本质所应该享有的权利，但只有法律将之确认为“法定权利”后才有实现的可能。但这还是不够的，这仅仅为*的实现提供一种可能性与资格，*还必须是一种实有权利

19、，一种实实在在的现实权利。从道德观念与价值观念上提出*的要求并不困难，而要使*切实实现，成为一种具体的现实权利则要复杂得多。因此，强调*是一种实有权利，无论在理论上或实践中都有极大意义。1997年10月，我国签署了经济、社会、文化权利国际公约，1998年10月我国政府又签署了公民权利和政治权利的国际公约，2004年我国把“国家尊重和保障*”明确写进了我们的根本法宪法，这都标志着我国*建设的重大发展，这也将对我国的社会发展和在国际社会中的重要地位起着举足轻重的作用。十二、宪法的基本原则人民主权原则;基本*原则;法治原则;权力制约原则(关于上述原则，在法理部分已经阐述，但在论述时可以指出宪法的这四

20、个基本原则)十三、我国公民基本权利关于平等权的阐述平等权是我国宪法赋予公民的一项基本权利，是公民一切其他基本权利实现的基本要求，也是我国社会主义法治的基本原则。平等权是指公民依法平等的享有权利，不受任何差别对待，要求国家给予同等保护的权利。我国现行宪法规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等，这一规定的含义体现如下：任何公民都一律平等地享有宪法和法律规定地权利，也都平等地履行宪法和法律规定地义务;对任何人的合法权利都一律平等地受到保护，对违法行为一律依法予以追究;在法律面前，不允许任何公民享有法律以外地特权，任何人不得强制任何公民承担法律以外的义务，也不得随意剥夺任何人享受的法律权利。十四、

21、刑事诉讼法中关于自身的价值刑事诉讼法价值包括两方面的内容，一是指刑事诉讼法的工具性价值，二是指自身的价值。以往的理论认为刑事诉讼法存在的目的仅仅是为了保证国家刑罚权的实现，是为了刑法服务，所以刑事诉讼法被认为是刑法的从法，没有自身独立价值。认为刑诉不是作为独立的实体存在的，没有可以在内在品质上找到合理性与正当性的因素，所以往往结果的有效性也就成为评价司法公正的最终标准;越来越多的学者认为诉讼法除了具有工具性价值外，还具有其内在价值，而且不依附于刑法的存在而存在。主张用“正当法律程序”或者“程序正义理论”来分析刑事诉讼法的自身价值。“通过程序的正当化”，用程序来吸收当事人的不满。程序的公正是一种

22、看得见的公正，公正不仅应当实现，而且应当以人们看得见的方式实现。如果对程序的公正产生了怀疑，结果即使再好也使司法的公证性受到质疑而影响其内在价值的完美;如何协调刑法与刑诉的关系目前存在很大的分歧。我以为两者都很重要，当前主张程序公正优先。在古罗马、英美法系中的普通法中都把程序摆在了第一位。只有程序公正了才能给实体公正提供有效保障。用看得见的公正来证明判决的公证性。当然，实体法也需要公正，而这种公正应该是在程序公正的基础上第二位要考虑的。十五、行政合法性即合理性原则、行政公开原则依法行政(法律优越，法律保留)法律优越：禁止行政机关违反现行有效的法律;法律保留：行政机关活动应当有明确的法律规定为前

23、提和基础。行政合理原则行政决定应当具有一个有正常理智的普通人所能达到的合理和适当，并能够符合科学公理和社会公德;行政合理原则要求行政裁量决定符合并体现法律对裁量权限的授权目的，不得以形式合法背离立法的实质要求;行政裁量决定建立于相关因素的正当考虑之上，不得考虑不相关的因素。行政行为做出时涉及到多种因素，行政机关作出行政决定时，应当全面考虑行为所涉及或影响到的因素;行政裁量决定应当符合行政法的正当程序和最一般的法律正义要求;行政公开原则公众对行政决策的参与和对行政的监督提供条件，并且使行政活动具有可预见性和确定性，防止行政随意和行政专横。行政依据的公开：行政机关只能执行那些已经公开发表并且易于获

24、得的规定，否则可以认为行政决定没有法定依据;行政决策过程的公开：行政机关为公众对行政决策的参与提供必要的信息。十六、关于行政程序行政程序是行政机关实现其职能、方式、方法的总称，中心是行政决策程序，基本原则是当事人参与原则和保证程序效率原则。基本制度包括：听证制度、信息公开制度、行政调查制度、说明理由制度及行政案卷制度。为了克服民主代议制度的瑕疵和不足而出现主权属于人民，但通常由民主代议机构行使国家权力，主要方式是创制法律然后由行政机关执法。司法机关司法。执法机关的执法是否符合由民主代议机构进行监督。但事后监督具有滞后性，不能最大程度保护人民的利益，所以努力去寻求一种更加有力的方式来保护权益，所

25、以出现了行政程序，更为现实地保护人民地利益。行政程序地出现与政府合理作用日益重要相关社会的发展从政府上经历了“夜景国家时代”，政府相当于“守夜人”，一般维持治安，只有出现混乱不能解决时政府出面;而现在是“福利时代”，政府必须积极投入社会中，更有力、更大程度地为人民的权利提供更大的方便，所以政府的权力越来越大，但政府的权力过大，人民的权利就可能受到遏制，所以需要行政程序。总之，采取行政程序既要保护公民的合法权益，限制行政机关的权力，又要保护行政管理的效率。如果行政程序过多、过广、过滥则行政机关的管理无法有效进行，从根本上也会损害公民的合法权益。十七、罪刑法定原则罪刑法定原则是法治主义在刑法中的直

26、接体现，是法治社会刑法与*社会刑法的根本分野所在。它表明刑法的机能不仅在于保护社会安宁，更要立足于保障*;刑法不但要面对罪犯以保护国家，也要面对国家保护犯罪人的合法权益。罪刑法定原则的经典表述：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。要求罪和刑都必须是法律明确规定的，而不仅仅看行为有什么样的社会危害结果以及社会危害结果是否严重。被告人实施的违法或不道德的行为给社会秩序造成的损害是否定罪处罚，必须以法律规定为准。虽然某种行为的危害程度很大，但是根据刑法分则找不到具体条文所规定的犯罪构成与其相对应，只能按无罪处理。罪刑法定的要求包括：罪要法定;刑要法定;禁止有罪类推;排斥习惯法(即要实行成文法

27、);排斥绝对不定期刑;禁止重法溯及既往。十八、民法中的基本原则平等原则：身份平等，地位平等;任何自然人、法人在民事法律关系中平等地享有权利，其权利平等地受到保护;自愿原则：即民事中的意思自治。当事人可以根据自己的判断去从事民事活动，国家一般不干涉当事人的自由意志，充分尊重当事人的选择，内容包括：自己行为：当事人可以根据自己的意愿决定是否参与民事活动，以及参与的内容，行为方式等;自己责任：民事主体要对自己参与民事活动导致的结果负担责任。公平原则：在民事活动中以“利益均衡”作为价值判断标准，在民事主体之间发生利益关系摩擦时，以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。法律适用的原则：当民法规范缺乏规定时

28、，可以根据公平原则来变动当事人之间的权利义务关系;司法原则：法官的司法判决要做到公平合理，当法律缺乏规定时，应根据公平原则做出合理判决。诚实信用原则：要求按照市场制度的互惠性行事，任何自由都是有限制、受制约的自由。市场经济的复杂性和多变性，使得法律无论如何严谨也无法限制种种弊端，总会表现出某种局限性，但应注意以下几个问题：该原则使得法院在审理具体案件中能主动干预民事活动，调整当事人的利益摩擦，使民事法律关系符合正义的要求;法院可以根据此原则做出司法解释，填补法律的漏洞;该原则位阶高，不确定性强，用而不当也可能会成为司法专横的工具，对该原则的应用必须与其他原则结合起来综合考虑;诚实信用原则作为市

29、场交易中的一种道德要求，使市场经济活动中形成的道德准则，它要求人们在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则一旦被法律吸收就同时具有了法律的意义，成为一项基本法律原则。因此，诚实信用原则是道德准则的法律化 ，是将道德规则和法律规则合为一体，兼有法律调节和道德调节的双重功能。诚实信用原则的宗旨是体现当事人之间的利益关系和当事人与社会间的利益关系的平衡。在当事人之间的利益关系中，诚实信用原则要求尊重他人利益，以对待自己事务的注意对待他人事务，保证法律关系的当事人都能得到自己应得的利益，不得损人利己，不得通过自己的民事活动损害第三人和社会的利益，必须在权利的法律范围内以符合其社会

30、经济目的的方式行使自己的权利。禁止权利滥用原则：民事主体在进行民事活动时必须正确行使民事权利，如果行使权利损害同样受到保护的他人利益和社会公共利益时，即构成权利滥用。应注意以下几点：民事活动首先必须遵守法律;。法律没有规定的，应当遵守国家政策及习惯;。应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，不得扰乱社会经济秩序。十九、私有财产的问题财产权是指公民对其合法财产享有的不受非法侵犯的所有权，是一种社会经济权利，是公民根据宪法的规定享有的物质经济利益的权利，是公民实现基本权利的物质保障。我国现行宪法第13条第1款规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯”。合法财产的所有权指公民通过合法劳动或其他方式获得并

31、占有一定财产的权利，包括对生活资料和一定生产资料的所有权。第15条第2款还规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。继承权是财产权的延伸，是公民合法财产转移的合法形式。要保护公民的财产权，就应当同时保护公民的继承权。我国宪法对公民个人财产权及继承权的保护，不仅有助于在市场经济条件下形成平等竞争的环境，使公民的个人财产及时转化为社会财富，而且有助于鼓励拥有财产的公民积极投资，推动市场经济的发展。二十、信赖保护原则信赖保护的内涵信赖保护原则主要内容为：撤销违法行政行为必须区分负担性和受益性行政行为，对于违法的负担性行政行为，在其相对人已经不可诉请撤回之后，行政机关仍的全部或一部分撤销

32、之。但对于确认权利或法律利益的行政行为原则上不可以撤销，这是因为受益人对此行政行为的信赖应受到保护。信赖保护原则进入行政法领域的理论依据法律的价值在于保障自由、维护社会秩序、主持社会正义。自由是法律的最高价值目标，法律必须体现自由，保障自由;法律的目的是维护法律秩序的安定性和社会秩序的稳定性;正义是法的基本标准，法律只有符合正义的准则时才是善法、良法。行政许可活动中，行政机关行使国家权力，处于强势地位，而行政相对人处于明显的弱势地位，其权利需要法律明确细致的加以维护，为了实现此目的，信赖保护原则应运而生，同时也是法律上述三种重要价值的体现。信赖保护原则之必要性政府行为具有确定力、拘束力和执行力

33、，行政决定一旦作出，法律要求相对人对此予以信任和依赖。基于这种信赖因素的存在，法律也理应充分认可并保护相对人基于其信赖所生之利益，禁止政府行为以任何借口任意变更既有行政决定甚至反复无常，哪怕是“有错必纠”也应予以必要的限制。基于这一考虑，行政机关自我纠正错误，主要限于以课以义务为内容的违法行政行为方面，在此领域，即使相对人已逾行政复议或者行政诉讼期限，行政机关仍可随时撤销这类违法行政行为;但在受益性行政行为方面，信赖保护原则取代法律优先原则而居于主导地位，因此对于违法的受益性行政行为，尤其违法原因可归责于行政机关的情况下，应当首先着眼于保护受益相对*利或者利益，行政机关原则上不得径行撤销。如确

34、实出于明显重大公共利益需要而收回该项权利或者利益，也必须给予受益相对人充分补偿，以免让相对人承担政府自身违法的责任。信赖保护原则的具体制度依行政许可法第69条第一款规定，行政主体做出受益行为是对相对人利益的一种增加，因此当行政主体发现这一受益行政行为违法而需撤销，明显对相对人不利，根据信赖保护原则，行政主体就不能不受任何限制而主动为之。依据行政许可法第81条规定：对于相对人未通过行政许可而获得的非法利益不应予以保护。但是，如果相对人对此种行为并不存在重大过错，而且制止这种行为会使其他善意公民的利益受到损害，那么就应该考虑对善意公民的利益予以信赖保护，采用其他方式解决问题。依据行政许可法第8条规

35、定，行政主体最初做出的行政许可行为虽是合法有效的，被许可人也对其产生了值得保护的信赖，但是由于客观情况的变更使得原来合法的行政许可行为显得不适当。行政主体一方和被许可人一方都不存在过错，但出于公共利益的需要，则应变更或撤回原有的行政许可，并基于信赖保护原则给予被许可人一定补偿。信赖保护原则的首次确立，在我国具有重大现实意义。有利于维护相对人及第三人的合法权益。有利于行政机关及其工作人员树立诚信意识，建立公正、诚信、责任政府。有利于创造良好的投资环境，发展社会主义市场经济体制。有利于依赖保护原则在行政法领域的全面推行。随着信赖保护原则在理论探索和实践运用上的逐步深入，信赖保护原则必将在行政法领域

36、得以全面推行。二十一、罪行是一种罪恶，在于以言行犯法律之所禁，或不为法律之所令。所以每一种罪行都是一种罪恶，但却不能说每一种罪恶都是一种罪行。 霍布斯二十二、刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必需。所有超过于此的刑罚不仅是过分的恶，而且会制造大量的阻碍公正目标实现的坎坷。 边沁二十三、如果司法权不与立法权和行政权分立，自由也就不存在了。 孟德斯鸠二十四、什么是宪法?宪法就是一张写着人民权利的纸。真正承认这些权利的保证在哪里呢?在于人民中意识到并且善于争取这些权利的各阶级的力量。 【俄】列宁：两次会战之间二十五、自然法是居于人类法之上的，并规定了某些不可变更的权利的标准。 【美】萨拜因：政治

37、学说史二十六、任何事情，只要与自然法颠补不破的永恒原则相冲突，就是无效的，因而也就不能约任何。 【美】爱德华。S.考文论述题的五大要素1.概念解释题目材料中出现的基本概念。用某个原理的，要先解释该原理。2.立意有正确的价值观：(1)一定要有正确的政治观。(2)与现行的司法政策有关联的，必须与现行的司法政策保持一致。要有比较正确的古今中外观。中外观：比如，2005年卷四第八题，不可以把我们的制度贬得一无是处，也不能把西方判例制度抬得高高在上。答这样的题目一定要不卑不亢，理性分析，同时要坚持以我为主，要多讲我们制度的优越性和生命力，不可以盲目崇拜、全盘西化。古今观：比如，2007年卷四第七题甲题素

38、材一：中国古籍幼学琼林载：“世人惟不平则鸣，圣人以无讼为贵。”增广贤文也载：“好讼之子，多数终凶。”中国古代有“无讼以求”、“息讼止争”的法律传统。据所提供的素材，请就从古代的“无讼”、“厌讼”、“耻讼”观念到当代的诉讼案件数量不断上升的变化，自选角度谈谈自己的看法。不能说古代解决纠纷的手段就很野蛮，现在就是进步的。如果通篇对古代的法律文化没有温情和敬意，对现代的诉讼文化不加反思和警惕，就没有一个正确的古今观。社会主义法治理念中强调，古代的法律文化构成了法治建设重要的精神基础和文化来源，这是我们依托自己的文化资源进行法治建设的一个重要背景。正确的古今观应该是对古代的法律文化有同情、了解，有一定

39、程度的颂扬;对现代的法律文化更多要保持平和的心态。古代人不愿意打官司不是说古代就没有纠纷，也不是说古代人都是私力救济，而是有很多非诉的方式来平息纠纷、解决争端，不一定要对簿公堂。现代人爱打官司也不是说文明程度就越来越高，反而折射出现代人处理人际关系比较淡漠和简单，人与人之间不信任的因素越来越多。对此，要有比较清醒的认识，不可以太过偏激。3.观点必须要有中心思想。要告诉其他人立场、核心命题是什么，要有一个基本的态度，然后还要有理由。(1)鲜明有核心观点，是支撑文章全部的核心命题。让阅卷人一下就能看到。不鲜明，比如，诉讼率高高低低，既好也不好。(2)层次围绕核心观点，一定要能够提出一些分论点。4.

40、理论1)理论是支持观点的理由，不能讲大白话，不能空发议论。一定要用法理学或者部门法理论来说明;2)理论一定要结合材料。5.表达(1)文从字顺(卷面)卷面，对于表达和得分很重要，不能写错别字、病句、汉语拼音、英文单词。(2)法言法语(语言表达)表达一定要专业，运用法律术语来表达，让阅卷人看出考生的专业性。如，2007年卷四第七题乙题：某市政府随意批准又随意收回颁发的土地使用许可证案件。考生就应运用信赖利益保护;正当程序等有关的法律术语来进行论述。(3)一定不要出现与答题内容明显无关的表达。(二)给出案例，要求考生谈谈对案例所反映问题的“合法性”与“合理性”的认识1.需要对答题的内容，即对合法性与

41、合理性进行准确的把握。(1)合法性问题。合法性问题属于法律层面的问题。尽管法学中对合法性问题有各种理论，但从司法考试的要求上看，所谓合法性的问题，一是需要把握案件是否具有现行法律法规的依据，如果有，则具有了形式上的合法性;如果没有，则缺乏形式上的合法性。(2)合理性问题。合理性问题属于社会层面的问题，需要对案件所造成的结果、影响等进行分析，同时也应当结合中国现实进行分析。这方面，非常重要的一点就是看其是否符合社会发展方向，是否符合民主法治建设的要求。2.需要对此种题目的要求进行准确的把握。(1)为什么不能“仅”谈具体适用法律的意见?其原因在于此种题目属于论述题，而非一般的案例分析题。如果仅谈具

42、体适用法律的意见，那就与其他案例分析题无异了，也不符合此种题目“30分”或“25分”的分值要求。(2)此种题目的要求是不能“仅”谈具体适用法律的意见，而不是“不能”谈具体适用法律的意见。3.需要注意分析此种题目的评分标准。此种题目的评分标准为(以分值为30分为例进行分析)：(1)“运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由”，占18分;(2)“说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确”，占8分;(3)“答题文体不限，字数要求800-1000字”，占4分。(三)司考卷四出一个案例，要求考生站在法律职业者的角度，解决当事人间的法律问题1.准确把握题目所设置的问题。2.根据上述对问题的把握，可以合理

43、推断出以下几点内容是必须回答的：(1)既然第一个小问题的核心在于“维护权益”，因此论述题的开头就需要先把当事人权益的受害情况交代清楚。(2)把当事人权益的受害情况交代清楚后，就应当根据法律规定，简要说明当事人可以用以维护权益的法律途径或方式。(3)针对本案的实际情况，选择出一种方式，并指出用该种方式处理此事，社会效果更好、更具有优越性。(4)阐明之所以选择该种处理方式的理由，这是本题的重心。3.需要注意分析此种题目的评分标准。此种题目的评分标准为(以分值为25分为例进行分析)：(1)“运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由”，占18分;(2)“说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确”，占5

44、分;(3)“字数不少于500字”，占2分。论述题易错集锦卷四论述题是司法考试考生的软肋，与其他主观题相比，得分较低。因此把握论述题做题方法，避开论述题的禁忌是夺取高分的关键，下面我们先看一下卷四论述题常犯错误。1.对题目主旨把握不准。由于论述题考查的是考生的综合知识，因此，需要考生结合考题的材料搜索大脑中所储备的相关知识点。因此考生很容易在对材料理解上产生偏差，而导致审题产生偏差。此时考生最需要做的就是先冷静下来，剖析材料中反映的各种法律关系，找出其中反映中心意思的最重要的一个或几个法律关系进行论述。2.论述不集中，论点过于涣散。这是答论述题的大忌。论述题的字数要求在500字以上，而由于时间的

45、原因，大部分考生回答一道 论述题往往不会超过1000字。在短短的1000字内，能够把一个论点逻辑而缜密地论述充分已属不易。然而有许多考生在答题时很容易忽视这一点，往往想到什么就写什么，不注重语言的前后逻辑性和连贯性，这样的答案自然得不了高分。因此，如果考生想要得高分，就一定要在下笔之前确定一个论点，然后围绕这个论点展开论述。3.论述语言不专业，理论深度不够。这是非法学专业考生常常会犯的错误， 司法考试作为选拔高层次法律人才的考试，其主观题的回答必须体现其法律专业的特性，不要让阅卷老师觉得这只不过是一篇普通的社评，而不像是一篇法律专业人员写的文章。因此，需要考生拥有一定的法学语言表达能力。 论述

46、过于肤浅，这是很多考生得不了高分的重要原因。经过各个科目的系统复习之后，对于论述题中所出现的具体法律问题，考生大概都可以列举出来。然而这只是论述的第一步，而且往往也不是最重要的得分点。如果要取得高分，需要考生实现理论上的升华，而理论上的升华就必须将材料中的问题与理论法学结合起来，也只有这样，考生的答题质量才可以上升一个档次。4.不分段，没句号。这是答题中的细节问题，但却是非常致命的地方，因为阅卷老师是在疲劳和烦躁中看你的卷子，而你的整篇文章从头到尾只有一段话或者只有一个句号，即使再有耐性的老师也不会去仔细在黑压压的文字中去寻找你的论点、论据和论证。刑法学论述题、分析题题型刑法学论述、分析题指卷

47、四部分除传统案例分析题之外的主观写作型试题，也就是所谓“申论”题，通常有两种类型：(一)“法理、事理分析、论述型”。即试题给出素材，要求分析、论述其法理或事理。例如2006年卷四的论述题“某民法典第一条规定：”民事活动，法律有规定的，依照法律;法律没有规定的，依照习惯;没有习惯的，依照法理，请比较该条规定与刑法中法无明文规定不为罪原则的区别及理论基础“再如，2004年卷四乙女因隔壁邻居甲男打麻将喧闹发生争执，乙女讨说法一题。这种主观题题型的特点是：题中给出素材，素材或许是一个条文，或许是一个案例，或许是一篇文章的一段文字，或许是一个命题，要求运用法学知识、社会知识进行分析、论述。“法学知识”其

48、实就是法理：“社会知识”其实就是事理。以法律作为职业，处理人们的纠纷，需要懂法理、明事理。题中给出提示和答题要求。提示，主要是提示答题方向和角度;要求，主要是写作要求，分为一般性写作要求和特殊写作要求。一般性写作要求如说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确;特殊写作要求主要是写作格式要求，如写作一份起诉书、公诉词等法律文书。在有特殊写作要求的场合，结合考查法律文书的写作。“命题型”。即试题给出一个命题或题目，要求简答、论述其内容。例如：2009年卷四第一题“请结合中国法治现代化发展进程，简答对社会主义法治理念和三个至上重要观点的认识。”这种主观题题型知识性较强，答题方法和要求与大家熟悉的论述、

49、简答题相同，没有什么特别之处。无论哪种主观题题型，其共同点是对“写作”、“论述”均有一定的要求。这是它与案例分析题的不同之处。案例分析题虽然也需要考生写出答案，但是评分标准主要是解答要点，即给出结论和理由，各要点相对独立，结论、理由清楚、正确即可，对写作、论述要求不高。而主观分析、论述题，要求围绕一个主题写出四、五百字的短文，对写作、论述有较高要求。换言之，其主要目的就是考查考生分析问题和文字表达的能力，对于写作的一般性要求如“说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确”就是评分的标准。可以说，论述、分析题题型的特点就是“作文”。如何写作“议论文”，这是每个人从小学到大学一直都在学习、掌握的知识，

50、这里就不用多说了。俗话说“文如其人”，这是从古代科举到现代高考到司法考试乃至各种考试都要考“作文”的根本原因。考试是一种选拔人才的方法，一篇文章可以综合考查出人的知识水平、智商情商的高低。所以，提高解答主观题的能力的根本途径是提高自身的知识水平和解决问题的能力。从这个意义上讲，如何备战主观题如同如何写文章一样，没有什么特别的地方。不过，目前司法考试的论述题，一般只要求写出四、五百字的短文，对写作水平要求不高，主要还是考查考生的法律知识水平。只要具有试题要求的法律知识，有初步的文字表达能力，也能达到及格的水平。因此，备考论述题的主要方向是有关法律知识的准备，对于刑法学来说，就是预先准备论述题可能

51、涉及的刑法学知识。社会主义法治理念高分综述一、理论精解(一)社会主义法治理念的基本理论1.社会主义法治理念的基本概念和特征。社会主义法治理念由依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面的主要内容构成。依法治国，是社会主义法治的核心内容，是党领导人民治理国家的基本方略与发展目标。执法为民，是社会主义法治的本质要求，是人民当家做主的社会主义国家性质在法治上的必然反映。公平正义是社会主义法治建设的价值追求，也是社会主义和谐社会的基本特征。服务大局，是社会主义法治的重要使命，是由建设中国特色社会主义的根本任务所决定的。党的领导，是我国宪法确定的基本原则，社会主义法治的根本保证和强大推动力

52、量。社会主义法治理念的特征包括：政治性、人民性、科学性和开放性。2.社会主义法治理念的地位和作用。社会主义法治理念的地位：(1)社会主义法治理念是马克思主义法治思想中国化的最新成果。 (2)社会主义法治理念是中国特色社会主义理论体系的重要组成部分。(3)社会主义法治理念是社会主义法治建设的指导思想。社会主义法治理念是我国一切立法活动的思想先导，是我国行政机关及其公职人员实现严格公正文明执法、取得最佳执法效果的思想基础，是确保我国司法坚持正确方向、实现司法公正的思想保障，是建设社会主义法治文化、增强全社会法律意识的价值指引，是推动法学研究繁荣和发展的重要保障。(二)社会主义法治理念的基本内容1.

53、依法治国。依法治国的基本内涵包括：人民民主、法制完备、树立宪法法律权威和权力制约。同时，应当坚持胡锦涛总书记提出的“三个至上”原则，即坚持“党的事业至上”、“人民利益至上”、“宪法法律至上”的原则。“三个至上”的提出，从政治体制、阶级本质和法治特征三个方面概括了社会主义法治理念的精神实质，划清了社会主义法治理念与资本主义法治理念的原则界限，标志着对社会主义法治理念的认识进一步深化。2.执法为民。执法为民的基本内涵包括：(1)以人为本。以人为本就是以最广大人民群众的根本利益为本。(2)保障人权。执法机关必须牢固树立宪法观念和法律观念，严格遵守法律，切实尊重和保障人权。(3)文明执法。文明执法是执法为民的本质要求和外在体现。3.公平正义。公平正义是社会主义法治建设的根本目标，也是立法、执法、司法工作的生命线和社会主义和谐社会的基本特征。公平正义的基本内涵包括：法律面前人人平等、合法合理、程序正当、及时高效。4.服务大局。服务