搭售行为法律规

1、搭售行为的法律规制研究 p组长：丁国龙p 组员：苏爽 宋鸽鸽 张端 李桂平p陈焱 陈星 王杰 翟平平p 第一章 搭售概念及其违法判断的标准 第一节 搭售的概念及其类型 一、搭售的概念 搭售的一般概念 搭售行为是一种产品销售促销的手段，生产商生产的一种产品与自己生产的另一种产品同时捆绑销售的行为 搭售的法律概念 所谓搭售就是指，经营者利用其市场支配地位，违背购买者的意愿，在销售一种商品或者提供一种服务时，要求购买者以购买另一种商品或接受另一种服务为条件，或就商品（服务）的价格、销售对象、销售地区等进行不合理的限制。一般认为消费者需要购买的商品为结卖品，被搭售的商品称为搭卖品。二、市场上的常见搭售

2、类型（1）显性搭售和隐性搭售显性搭售：指卖方在销售一种商品时要求买方必须同时购买另一种商品，这种搭售安排表达非常明确，不生歧义，人们一看就知。隐性搭售：指卖方在销售一种商品时，虽然没有直接要求买方必须同时购买另一种商品，但是规定“买方将不从其他任何供应商那里购买那种商品”，这种搭售安排比较隐蔽，但效果却与前者相同。（2）契约式搭售和事实搭售契约式搭售：指明确以契约方式固定下来的搭售安排。事实搭售：指虽然没有搭售契约，但通过一系列事实可以推定搭售存在。实践中，最主要的两个事实是“卖方的强迫”和“买方的不愿意”，即只要有证据证明买方在购买第二种商品时是“不情愿的”或者是卖方“强迫”的结果，就可以认

3、定搭售事实上存在。 （3）封闭式搭售与开放式搭售封闭式搭售：指卖方要求买方必须同时购买第二种商品，才愿意销售第一种商品。也就是说，如果买方不购买被搭售商品，卖方就拒绝销售搭售商品。 开放式搭售：指在搭售合约中有“特惠路线”条款（preferential routing clauses），即当竞争者所提供的被搭售商品在品质上和价格上与卖方所提供的被搭售商品相同时，卖方有优先交易的权利。例如，北太平洋铁路公司在土地租赁合同中规定：当他提供的运费与那些竞争者的运费相同时，其土地的承租人在运送产品时必须要通过他的铁路线运输。 三、搭售的范围常见的物（包括有形物和无形物）外，还有以下几种： （1）服务（

4、劳务）例如，在欧盟委员会1988年处理的英国食糖公司案中，英国食糖公司凭借其优势地位，要求购买其食糖的客户一律要接受其提供的送货服务，以收取运输费。否则，不予供应食糖。（2）信贷（货币）例如，在美国的一些著名汽车融资案中，汽车制造商通常拥有一些财务金融公司，甚至是银行。顾客在购买汽车时，通常被要求向该汽车制造商之附属金融机构，或与该汽车制造商关系良好的银行办理融资事宜。（3）有价证券四、搭售的特征（一）独立的产品和服务 经营着在销售商品时，以一种独立的商品为筹码，要求销售另一种商品，而这两种商品（服务）是独立的。（二）经营者具有市场支配地位 关于市场支配地位，就是经营者在市场中占有支配地位，在

5、某一领域具有“发言权”，在市场中所占的份额比较大或者在这个市场中经营的比较久。（三）限制竞争，实质影响交易量 经营者实施的搭售行为，长期有可能就会形成垄断或不正当竞争。影响公平竞争，最终会影响交易量。五、可能包含搭售因素的市场行为（一）、包裹式的定价出卖人将两种（或两种以上）不同的商品作为一个单元整体定价出售，搭售同时也同意买受人分开购买，此种定价方式经常被用来掩护非法搭售，例如出卖人将A产品定价为50元，B产品定价为49元。如果出卖人强制以B产品搭售A 产品出售，将被认定为非法搭售。第二节 搭售的违法性判断标准 一、 在竞争法中判断搭售行为是否违法的规则原则包括当然违法原则和合理违法原则。二

6、、在司法实践中判断经营者是否违法，应更具以下情况：1、经营者具有市场支配地位一项搭售行为能否对市场竞争造成影响，与实施搭售的企业力量即其支配地位是有很大的关系。因此，经营者是否具有支配地位就成了判断搭售是否违法的一个前提条件。条件。2、存在两种或多种相对独立的可分产品 可分产品的存在，是认定违法搭售的一个重要前提。由于竞争法对搭售行为的规制主要是解决对其被搭售产品市场造成的影响。因此，如果被搭售产品本身即是附属于搭售产品，或是统一产品的不同部分，则失去了搭售行为的必要性，更不用在对其违法性进行判断。（三）违背购买者意愿强迫购买 违法搭售的第三个构成要件是经营者采取强迫手段，迫使消费者接受与合同

7、内容或交易习惯不相关对的产品和服务。搭售行为的违法性之一就在于其剥夺了消费者的自由选择权，消费者若不接受安排，就无法获得其所愿意购买的搭售产品。（四）损害市场竞争 判断搭售违法行为的最后一个因素，就是看其是否对市场竞争造成了实质性的损害。其具体表现为排挤竞争对手，强制性的对消费者进行搭售。并阻止了潜在市场收入。 第二章 搭售的法律规制 第一节 违法搭售法律规制 搭售是市场上常见的销售手段，是销售者通过搭售延伸市场，排除竞争者，并提高其垄断地位，从而垄断市场。但对于消费者和企业需要在公平的市场中自主选择，获得利益，使资源得到优化配置。 所以，对于搭售行为，我们必须通过法律行为加以规制。搭售对竞争

8、的危害，主要通过以下方式：1.垄断力延伸 2.制造进入障碍、排除竞争者 3.稳定共谋协议4.规避政府价格管制5.掠夺性的定价6.市场力量的滥用 第二节 搭售行为的法律责任 如果一个企业被认定实施了搭售行为，它就应该承担相应的法律责任。纵观世界法制发达国家反垄断法，对搭售行为的法律规制有行政制裁、刑事制裁、民事制裁三种形式。 （一）行政制裁在任何情况下，对实施了搭售行为的企业的制裁首先应该是由反垄断执法机构责令其停止违法行为，宣告实施搭售行为的合同无效，并没收违法所得，还可以对其处以一定数额的罚款。我国反不当竞争法和反垄断法对于违法搭售行为并未规定具体的行政责任。（二）形式制裁 一般只限于罚金，

9、但也有少数国家规定了有期徒刑。如美国的谢尔曼法第一条规定：对限价竞争的公司处以不超过100万美元的罚金；对个人处以10万美元以下的罚金，或三年以下的监禁。我国反不当竞争法和反垄断法对于违法搭售行为未规定刑事责任。 (三)民事制裁主要是赔偿损失。 列如：美国谢尔曼法第七条：任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，均可向法院起诉，不论损害大小，一律给予其损害的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费。我国反不当竞争法有关民事责任的规定只有第20条，且规定也较为笼统。第三章 我国有关搭售的规制现状及其完善 第一节 我国市场搭售行为的现状一、反不正当竞争法对搭售行为的规制 现行的反不正当竞争法的相

10、关规定中可作为规制搭售依据的条文有，第十二条：禁止经营者违背购买者的意愿搭售商品； 第六条：禁止公共企业及其他独占企业滥用独占地位的行为;第二条的第一款和第二款：禁止违背自愿，平等行为补充条款的规定。二、反垄断法对搭售行为的规制 反垄断法第十七条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”。 三、消费者权益保护法对搭售行为的规制 我国消费者权益保护法第9条规定：“消费者

11、享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者、自主选择商品品种或者服务的方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一种服务。消费者在自主选择商品或者接受服务时，有权进行比较、鉴别和挑选，以此来保护自己的合法权益。” 第二节 存在的问题我国有关搭售的法律规范主要有以下不足：第一，反不正当竞争法第12条、第6条、第2条第1款第2款，反垄断法第17条以及消费者权益保护法第9条法律规范中并不存在可以独立运用以解决不公平竞争的一般性条款。第二，与欧美竞争法对搭售行为违法判断标准的详细规定相比，我国反不正当竞争法和反垄断法也都存在着较大缺陷，实际操作性差。

12、第三，关于反不正当竞争法第6条，也仅仅属于规范行业垄断的一个基础条款。第四，在法律责任方面，我国反不正当竞争法对第12条“搭售或者附加不合理的交易条件”的行为并没有规定相应的行政处罚条款，这在世界范围内的竞争立法方面也不能不说是一个例外。 第五，没有确立高度权威的执法机构。 第三节 相关完善途径一、进一步完善搭售行为的法律规制模式我国竞争法发展缓慢，起步较晚，在没有反垄断法之前，对搭售行为的规制主要是依据反不正当竞争法。然而，随着经济体制改革的不断深化，社会主义市场经济观念日益深入人心，市场竞争态势发生了很大的变化，滥用市场权力的限制竞争行为越来越多，使得在反不正当竞争法中附带地抑制限制竞争行

13、为己无法很好地实现其立法目的。 搭售在竞争法上存在两种归类方式：其一，是限制竞争行为，这是从协议的角度来看搭售；其二，滥用市场支配地位行为，这是从行为人具有市场优势地位的角度来看。 2007年通过的反垄断法对搭售行为的规制并未与反不正当竞争法形成有效的互补，两部法律规范对搭售行为的规制仍难以达到其预期的效果。因此要完善对搭售行为的规制，除了对反不正当竞争法和反垄断法中的条文缺陷进行弥补外，我们还需进一步完善搭售行为的规制模式，以此促进我国市场经济体制下市场秩序的稳定和市场竞争的健康发展。 二、完善搭售行为法律规制措施 （一）完善我国反不正当竞争法和反垄断法中的一般条款一般条款具有指导当事人行使

14、权利、履行义务，克服立法的局限，适应立法者难以预料的，不断变化、发展的社会经济生活的需要，填补法律漏洞等功能。 在实践中常把反不正当竞争法第2条第2款看作一般条款。因此，我们需要修改、完善反不正当竞争、法的第2条第2款，以规制其他具体条款所无法规制的不正当竞争行为。 首先，明确反不正当竞争法第2条第2款中所指的“违反本法规定”的含义。反不正当竞争法第20条中的“违反本法规定”也应作同样的解释。这样，就为违反一般条款的搭售行为找到了相对应的民事责任。第二，从搭售行为侵犯的案件及反不正当竞争法和反垄断法的立法目的来看，搭售行为在损害市场秩序的同时，还损害了其他经营者的利益及消费者的合法权益。第三，

15、明确反不正当竞争法不能包括的不正当竞争行为的认定标准。综上所述，就搭售行为的实施方式与目的来看搭售：若行为的实施乃是基于经济上的胁迫，从而限制交易相对人的选择自由，则违背公平原则；若其目的在于凭借搭售来减少竞争对手的交易量，阻碍二者间的公平竞争，则此行为可能属于违背商业伦理道德的显失公平行为；若搭售是由生产独特性产品的企业所为，居于相对弱势的交易相对人因此被迫不得不接受搭售条件，则可能构成滥用市场相对优势地位的不公平竞争行为。（二）明确搭售行为的实施主体我国相关法律规范对搭售行为的实施主体并未做出详细说明。就欧美的立法经验来看，搭售行为的实施主体主要包括独占企业和具有相对优势地位的企业。（1）

16、独占企业反不正当竞争法第6条虽规定了 “独占企业”，但并未对“独占”的含义做出详解。在反垄断法领域，独占是指企业支配市场的地位，或者具有市场力量的企业的一种地位。独占企业可以通过多种方式运用其市场力量。例如，以搭售方式将其支配地位扩展到另一个市场，长久维持其地位。所以，要完善我国竞争法对搭售行为的规范，首先就得确定该行为实施主体的市场地位。(2)具有相对优势地位的企业我国反不正当竞争法第12条中搭售行为的实施主体“经营者”，是指利用其在经济和技术等方面的优势地位，在销售某种产品时强迫交易相对人购买其不需要不愿购买的商品或接受其他不合理的条件。(三）完善相应的法律责任(1)民事责任：违法经营损害

17、赔偿范围；受民事救济的主体是被侵害的经营者。(2)行政责任。(3)刑事责任。总之，只有规定违法搭售行为相应的行政责任及必要的刑事责任，并弥补民事责任的一些缺陷，才能更好规制搭售行为，实现真正的公平竞争。三建立独立的执法机构（一）现有执法机构的不足 世界大多数国家都设有专门的反垄断执法机构，而我国目前反不正当竞争法和反垄断法的监督检查部门呈现出多头管理、职能交叉重叠的现象。 (二）专门执法机构的设立 1.原则方面：执法机构在原则上应具有独立性、权威性、专门性。 2.职能方面：执法机构的职能应包括以下几个方面，行政执法权； 准司法权；准立法权。 结语根据对搭售行为的经济评价，不难了解搭售有其存在的理由，厂商实施搭售行为并不当然地限制竞争。搭售行为有正面与负面的影响，因此，我国法