互联网金融------以法律视角观察

1、互联网金融法律视角分析一、互联网金融 互联网金融是传统金融借助互联网这一工具实现资金融通、支付、结算等金融相关服务的金融业态。 一般认为，互联网金融包括：p2p网络贷款 、众筹、第三方支付、大数据小额贷款、互联网金融产品销售、互联网金融信息服务等等经营运作模式。 中央政府态度：克强总理在十二届全国人大二次会议所作的政府工作报告中指出：“要深化金融体制改革。促进互联网金融健康发展，完善金融监管协调机制。”互联网金融第一次被写入政府工作报告，“健康发展”成为关键词。 央行：互联网金融为传统金融的补充，具有普惠金融的特质，对中小微企业融资有一定帮助，但它并没有改变金融风险的本质，仍然需要加强监管。

2、互联网金融发展原则：服务实体经济，服从宏观调控和经济稳定，保护消费者权益，实现公平竞争和监管自律。 如上可以看出，国家对互联网金融的态度是支持的，作为传统金融的补充，互联网金融在中小微个体领域可以有所作为，要从人才、创新、信用、配套体系、法制等因素着手，营造适宜产业发展的环境，引导互联网金融企业明确经营“底线”、监管“红线”，支持行业自律，加强防控行业风险。二、互联网金融涉及的法律关系 对各项具体经营模式中法律责任归责的基础和原则，目前尚缺乏直接对应的法律依据，在我国现阶段，是散见于各个部门法律法规当中。 1、民、商事法律关系 2、行政法律关系 3、刑事法律关系 (一)、民、商事法律关系： 民

3、间借贷法律关系、居间合同法律关系、担保合同法律关系、债权转让合同法律关系、合伙法律关系、代理法律关系等等。 下面就上述部分法律关系的效力问题作一分析：1、民间借贷法律关系A、 P2P网贷：借款人向贷款人借入借款，到期返还借款并支付利息，在双方之间形成了借款合同关系。根据现行法律，借贷双方的主体身份将影响借款合同的效力。（1）、企业间以及企业与公民间合同法第12章（第196条至211条）对借贷合同作出规定，但因借贷关系属金融行为，涉及整个金融体系的安全，合同法为做列明式说明哪些借贷关系为无效。 认定借贷关系有效与否，应当以其他金融法规、最高院司法解释及国务院行政法规作为评判标准，比如说商业银行法

4、非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法最高法关于审理借贷案件的若干意见最高法关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释以及最高法关于如何认定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复相关条款之规定，公民之间以及公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，而企业与企业之间的借款则被认定为无效。 另外，企业以借贷名义向社会公众发放贷款而形成的借款合同，违反了国家关于经营贷款业务为特许经营的强制性规定，应当认定为无效。 对于因赌博、吸毒等违法犯罪活动而形成的借贷关系或者出借人明知借款人是为了进行违法犯罪活动的借贷关系，法律也不予保护。 （2）、公民之间 合同法第211条：自然人（完全民事行为能力人）之

5、间的借款合同自贷款人提供借款时才生效。这也就是说，如果贷款人未实际提供借款的，则借款合同尚不生效，对各方无法律拘束力。 根据现行司法解释，无论公民之间、还是公民与企业间的借贷合同，如果他们约定的借款利率超过中国人民银行公布的基准利率的4倍，则超过部分法律不予保护。 在“创新模式”下，原贷款人将其对借款人的债权（含本息和担保）拆分成份额后向不同的受让人转让，根据合同法地79条，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。因此，创新模式下的p2p网贷也是有效的，但是根据合同法地80条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，否则该转让对债务人不发生效力。（通知义务）2、居间合同法律关系 P2P网

6、贷中，P2P公司（网络平台）向借款人和贷款人（债权转让人和债权受让人）提供信息交换、撮合交易和提供订立合同、实现交易的平台媒介等服务，及中间人角色。按照合同法地424条规定，居间合同就是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。 目前，并没有相关明确的法律、法规对此类居间服务归属于“特许经营范围”或者要求合同需要获得行政机关的批准才能生效，因此，在目前情况下，此类居间合同关系是有效的。 如实报告信息（需求信息、投资信息），不隐瞒与订立合同合同有关的所有信息，更不能提供虚假的供需信息。 不作高利息、无风险的宣传。 做好审核、尽职调查工作，对双方身份信息，资

7、产（抵押物）状况要详细了解，客观、准确地向双方提供信息。 避免出现诸如劝诱投资、暗示投资无风险的表述。 平台对外不承担保证、担保责任。严格保持自己中间人角色，仅仅是提供居间服务。3、担保合同法律关系 担保合同关系是借款合同的从合同。主合同无效，从合同自然无效。 有些平台为了提高成交量，由第三方出具保函或者引入第三方签订书面担保合同。这类模式，其实并没有降低风险，只是将风险转移而已。 引入银行或者金融机构对双方交易资金进行托管，也不失为一种提高安全系数的方法，以此提高投资者的信心，进而提高交易量。4、互联网金融民事责任风险 如何确定网络交易中权利或义务主体：对进行了实名制认证的交易，可以实名登记

8、的主体作为权利或义务主体；未进行实名认证的交易，目前只能通过能否以登记的用户名以及登录密码进行交易来进行判断；出现多人一号的情况，可以认定为共同主体。 在点击注册的交易中，用户点击接受的电子合同将作为确定其与网络经营者权利义务关系的依据，除了符合合同法第40条规定情形之外，用户以有关格式合同无约束力的抗辩同常不会得到支持。 第三方支付机构-使用-简易方式从客户银行账户中拨付资金的问题。 之所以能够拨付资金，系基于委托代理关系，客户在第三方支付平台开户注册的过程，可以理解为对支付平台的委托授权。 实务中，客户自己从网上银行拨付资金，通常需要完成身份认证、密码认证、短信认证等复杂手续，但第三方支付

9、支付机构受托拨付时，银行通常免除了对第三方支付机构的认证过程，如此，在某种意义上，银行违反了与客户间的服务协议，只是由于违约责任需要有客观损失发生，而支付机构通常会对错误支付承担赔偿责任，故银行简略了相关认证程序，实务中通常不会引发客户对银行的索赔纠纷。支付平台预收的代付资金及其利息的归属 设置有交易监管机制的支付平台在监管期限内占有客户的预付款，该预付款直接交存于支付平台的账户中，在目前尚未实行有客户明细的第三方存管的情况下，对那些与平台自有资金能够区分的集中存管资金，理论上可以理解为信托占有，不能被平台债权人强制执行以清偿平台自身债务。存管资金利息，有约定的按照约定办理，没有约定的，归客户

10、收取。平台公告式担保承诺的效力 平台通过网站公告的方式承诺对用户所遭受的损失承担担保责任或者赔偿责任。现行担保法第13条对担保责任有书面合同这一要件的规定，对此，需要结合合同法司法解释2第3条的规定，将公告式担保承诺理解为网络金融平台的悬赏广告，如果客户完成了网站指定支付行为或者投资行为，则可以宽松地认定双方间符合担保合同成立的要件。网站之外的第三方针对不特定的第三方的担保承诺，也适用这一认定原则，即使其没有逐一与投资者（债权人）签订书面担保合同，亦应基于悬赏广告的规则认定成立担保法律关系。网络平台支付争议解决机制的效力问题 一些平台对支付结算交易产生的争议进行调停，平台自行主持作出的赔付方案

11、，不同于法院或者仲裁机构的裁决，客户有异议，仍然可以通过诉讼或仲裁解决。 当然，如果在网络平台主持下，各方达成和解方案，该和解方案本身亦不当然具有强制执行效力，实践中，可以探索参照人民调解法第33条的规定取得协议的强制执行效力。 互联网金融信息归集和筛选者的法律责任 提供互联网金融信息服务的平台，通过搜索引擎向推广互联网金融从业者的信息，如果提供的信息是虚假的，使投资者受到欺诈并遭受损失，对此，可以比照虚假广告民事责任规则原则，参照广告法第38条规定，信息经营、发布者如果明知或者应当知道广告虚假仍然制作、发布的，应对投资者的损失承担相应的法律责任。销售理财产品的互联网平台违反“投资者适当性”注

12、意义务的法律责任 此类情况目前亦缺乏明确的监管规定，但商业银行理财产品销售管理办法第9条明确规定，商业银行只能向客户销售风险评级等于或低于其风险承受能力评级的理财产品，禁止误导客户购买与其风险承受能力不相符合的理财产品。网络平台至少应当履行和商业银行同等的注意义务，如果违反，并使得客户客观上遭受损失的，平台可能需要承担侵权责任，其违反注意义务与客户损失之间的因果关系则可以适用推定规则。（二）、行政法律关系 涉及：行政监管，特许经营审批，行政责任等等。 目前国家对互联网金融的监管并没有出台相关针对性的单独的法律法规，尚处于鼓励、观望阶段，等经过市场的竞争、淘汰、沉淀，出台相关规范之后，更有讨论的

13、空间。 涉税方面：平台收取的居间佣金涉及营业税；贷款人利息收入涉及企业所得税、个人所得税（20%）对非法集资的行政监管以获取未来收益为诱饵向公众投资者募集资金，都构成了需要经过行政许可的集资行为。未经行政批准许可的集资活动，都属于非法集资。非法集资包括：集资者为自用而集资（属于直接融资范畴，类似于擅自发行证券，在中国当做非法集资处理）、集资者吸收资金用于投资（平台扮演金融中介的功能。集资者扮演了信用转换的功能，投资者只能向集资者追索，没有权利直接向实际用款人追索，如地下钱庄、担保公司从事的就是这类业务；集资者宣称不承担投资风险，风险由投资者承担，如信托公司、基金子公司等，集资者扮演投资类金融中

14、介，属于投资基金范畴，演化为公募型的投资基金，这是需要行政许可的；风险安排介于固定收益承诺和风险自担的类型，如保本不保收益、保证最低收益上不封顶等）。从行政监管角度而言，只要未经行政许可，面向社会公众集资，具有“被动型投资”的性质时，一般就应当认定为集资交易。 非法集资者为了掩藏自己的集资行为，往往会将集资交易伪装成各种类型的其他交易，例如商品买卖或者生产经营活动，以逃避对其非法集资活动的认定。如：艺术品的份额化出售、蚂蚁养殖等。（三）、刑事法律关系 即互联网金融关系中由刑法加以调整所形成的关系。 （1）、集资诈骗罪 （2）、非法吸收公众存款罪 、擅自发行公司、企业股票、债券罪 正常逻辑，集资

15、者向公众集资，应当要求其走证券公开发行的途径，集资者必须获得相应的监管许可才能设立从事相应业务的金融机构，反之，在中国都被简单地称之为非法集资。 对非法集资的打击，从刑罚层面，认定非法集资犯罪，采用了四个标准：非法性、公开宣传、回报承诺、面向公众，同时具备这四个要素，才能构成非法集资犯罪。2010年最高人民法院发布的关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释 社会危害性 非法集资的司法解释2010年中对于“向亲友和单位内部职工集资不构成非法集资”的豁免。考虑点是社会危害性不同。 追诉标准：个人20万以上的或者对象30人以上的；单位-100万以上的或者对象150人以上的。 平台都承担责任的三种类型：借款人借助平台非法集资，构成共犯；平台自融资金，直接成为非法集资者“自融”；平台成为非法吸收公众资金的金融中介，平台、第三方担保机构，为投资者提供本金和收益担保，信用转换，担责。还有一些平台不但提供信用转换，还通过将债权拆分为不同期限和不同金额而提供了期限转换，有的还通过随时回购安排，提供了流动性转换。平台、担保方更像是一种影子银行，符合非法吸收公众存款的特征。 平台部提供担保，只汇集资金，然后进行投资，此处，平台起到公募投资基金的功能。 上述公募