公证职能的新发展与家庭析产纠纷的法律(三)

1、公证职能的新发展与家庭析产纠纷的法律分析公证职能的新发展与家庭析产纠纷的法律分析（三）（三）一、新时期公证职能的发展方向一、新时期公证职能的发展方向 （一）、公证从预防纠纷到解决纠纷的功能转变 （二）、 公证的司法助手功能（非讼功能） （三）、公证的法律服务性 （四）、“核实”与“证明”并列，公证机构的调查功能 （五）、公证参与调解的正当性二、家庭析产纠纷的法律分析二、家庭析产纠纷的法律分析 （一）适应时代需要尽快修改继承法 （二）如何保障公证遗嘱效力 （三）谈夫妻共同财产认定的问题 公证培训（二）如何保障公证遗嘱效力1、几个概念（1）遗嘱公证，是指公民生前对自己的财产作出安排，并经国家公证机

2、关公证，于死亡时立即发生法律效力的法律行为。（2）遗嘱继承权公证，是指根据当事人的申请，公证机关根据法定继承权、遗嘱继承权和协议继承权等国家法律法规所承认的继承权，对继承死者生前私有财产者，进行身份确定、材料核实，以确定继承活动真实、合法，并出具继承公证书的法律行为。（3）公证遗嘱遗嘱是遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式处分其个人财产或者处理其他事务，并在其死亡时发生法律效力的单方民事法律行为。经公证证明的遗嘱就是公证遗嘱。公证培训2、公证遗嘱具有非常高的法律效力，主要有：（1）、排除效力。公证遗嘱能够有效地确认遗嘱指定受益人的遗产继承人身份，而排除其他法定继承人的继承权，从而有

3、效实现遗嘱人对身后事务及财产的处置意愿。（2）、优先效力。公证遗嘱的优先效力，指的是不同形式的遗嘱内容发生冲突，以公证遗嘱为准,即确认公证遗嘱为有效遗嘱，其他形式的遗嘱内容不再执行。 首先，当有不同方式的遗嘱并存且内容发生抵触，应直接认定公证遗嘱效力更高。最高人民法院关于贯彻执行继承法若干问题的意见第42条规定：遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立的公证遗嘱为准，没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准； 其次，其他形式的遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。实践中，这一规定带来很多问题，有些人年老体弱时想变更、撤销公证遗嘱，却因为行动不便不能亲自到公证处办理，或因听力、

4、表达等各方面的问题被公证员认为是行为能力欠缺而不予受理。因此，对于公证遗嘱的优先效力，法学界争议很大，有很多法学专家认为这一规定侵犯了遗嘱人的遗嘱自由，应赋予遗嘱人以任意方式撤销在前遗嘱包括公证遗嘱的权力。公证培训（3）、证据效力。公证遗嘱除了指定受益人，对遗产进行处分以外，还有诸多证据功能。遗嘱人在遗嘱中对于自己家庭关系的描述、对财产来源及权属的认定、对于立遗嘱原因的表达等等，都构成了法律上的“自认自认”，除非有相反的证据推翻，否则应都应当直接认定为事实。公证机构对于遗嘱人的立遗嘱行为进行证明，就是对遗嘱人单方民事法律行为的确认单方民事法律行为的确认，其核心是要符合民法通则第五十五条的规定，

5、包括当事人具有相应的民事法律行为，所作遗嘱的意思表示真实、遗嘱内容合法，不违反法律、公序良俗等。 因此，一份合法有效的公证遗嘱，其内容和形式本身就是很好的证据，而且证据效力相当高，民事诉讼法规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。公证培训3、公证遗嘱的生效要件公证遗嘱的排除效力、优先效力和证据效力，不仅建立在公证遗嘱依法成立的基础之上，而且要满足一定的条件，才能实际发生法律效力，这些条件就是公证遗嘱的生效要件。（1）、事实要件。公证遗嘱的生效，必须有遗嘱人先于受益人死亡的法律事实。根据继承法第27条第三款规定，遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的，遗产中的有

6、关部分按照法定继承办理。而假如遗嘱人死亡后，受益人在取得遗产前又死亡的，遗嘱是否有效？对此继承法及其司法解释虽没有明确规定，但基于遗嘱人死亡后遗嘱已生效，可以比照转继承的有关规定，由受益人的法定继承人继承其应得份额。公证培训（2）、法律要件。遗嘱是一种单方民事法律行为，根据法理，民事法律行为是合法的民事行为，而公证遗嘱对于合法性的要求更高。简言之，公证遗嘱不仅要完全符合民法通则第五十五条规定的民事法律行为成立的构成要件，而且还要满足公证专有的真实性、合法性的证明要求。结合公证工作实际，本人认为公证遗嘱生效的法律要件至少要包括：a遗嘱人要具有完全的民事行为能力遗嘱人要具有完全的民事行为能力。限制

7、民事行为能力人虽然可以从事与其年龄和智力相适应的民事活动，但是不宜订立公证遗嘱。理由有二，一是未满18周岁的人和不能完全辨认自己行为的精神病人不能独自申办公证，必须要有监护人代理申请，而遗嘱是一种要式法律行为，需要遗嘱人亲自做出，不得代理需要遗嘱人亲自做出，不得代理；二是限制民事行为能力人的智力水平和认知能力显然无法理解遗嘱的法律意义和法律后果，不具有以遗嘱方式处分财产的行为能力。公证培训b遗嘱人的意思表示要真实。遗嘱人的意思表示要真实。 民事法律行为以意思表示为核心要素，当遗嘱人的外在的表示行为真实地反映其内在意愿时，就为意思表示真实。遗嘱人只有其意思表示真实的情况下所立遗嘱，才能产生与其内

8、心意思相一致的法律效果。遗嘱人的意思真实包括但不限于： 立遗嘱的意思真实，对于一份财产的处置，以遗嘱形式处分在遗嘱人生前不转移财产的所有权，而以买卖、赠与、交换等方式则要转移财产的所有权，所以遗嘱人要谨慎选择处分方式； 指定受益人的意思真实，哪个人或哪些人可以继承，哪个人或哪些人不继承，都应当出自遗嘱人的本意，而不应当受到他人的干扰和胁迫； 对遗产处分或事务安排的意思真实，这是遗嘱的核心内容，遗嘱人应有充分的认知并明确作出意见；等等。公证培训c是遗嘱的内容和形式不违反法律、法规、规章和社会是遗嘱的内容和形式不违反法律、法规、规章和社会公共利益公共利益。民事活动虽然遵循意思自治的原则，法无明文禁

9、止即为合法，但也不是没有底线，底线就是不得违反国家法律体系的禁止性规范，不得违背社会公德（公公共秩序，序，善良良风俗俗）。公证遗嘱作为由公证机构证明的民事法律行为，其内容与形式的合法性是最基本要求。就遗嘱内容而言，遗嘱人应当依法处分自己的财产，妥善安排身后相关事务，不得损害他人的合法权益。遗嘱内容违法的最常见情形是无权处分，即遗嘱人在遗嘱中处分了共有人或他人的财产，从而导致遗嘱效力出现瑕疵。同时，遗嘱的内容应当遵循基本伦理道德，契合普世价值追求，不得损害公序良俗。比如，遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人，或者尚未出生的胎儿，保留必要的遗产份额。 泸州二奶遗赠案泸州二奶遗赠案公证培训（

10、3）、程序要件。所谓程序要件，是指在遗嘱公证的过程中，公证机构的公证行为要完整、真实、合法，没有明显瑕疵。公证人员办理遗嘱公证，要严格按照法定程序和要求进行，程序一旦存在缺陷，遗嘱效力必然受到质疑。程序要件之所以成为公证遗嘱生效的特别要件，是因为公证遗嘱所具有的排除效力、优先效力和证据效力必须要有严格的公证程序作为保障，更何况公证遗嘱是要式法律行为，遗嘱以公证书的方式做成，遗嘱的有效性严重依赖于公证证明行为的合法性。公证程序不当或有瑕疵，会严重降低公证书的可靠性和证明力，属于民事诉讼法上“有相反证据足以推翻公证证明”的情形，产生导致公证遗嘱无效的严重后果。因此，公证程序规则第36条规定，对民事

11、法律行为的公证，除了满足民事法律行为自身成立要件外，还要符合相关办证规则的特殊要求。公证培训目前涉及公证遗嘱效力的投诉或诉讼，利害关系人都试图寻找公证程序的瑕疵来推翻公证遗嘱，并会围绕办证过程的具体细节大做文章，焦点就集中于公证员是否严格按照公证法、公证程序规则以及公证法、公证程序规则以及遗嘱公遗嘱公证细则证细则规定程序规定程序办理公证。公证机构和公证员为维护行业信誉，应当牢固树立程序意识和质量意识，严格按照相关办证规则办理遗嘱公证，保证程序要件完整合法，确保公证遗嘱的效力，不给利害关系人以可乘之机。公证培训3、如何确保公证遗嘱生效 公证程序规则规定的申请、受理、审查、申请、受理、审查、出证出

12、证四个环节的大框架必须坚持，具体内容可以根据个案具体情况进行取舍。 程序公证既是现代法治精神的基本要求，公证这一法律行为当然不能例外。同时坚持公证程序也是公证本身面对质疑的须要，这一点，相信公证人在近年的公证遗嘱争议中已经深有体会。公证培训（1）关于公证申请与受理： A、申请人、申请人：遗嘱人申办遗嘱公证应当亲自到公证处提出申请。遗嘱人申办遗嘱公证应当亲自到公证处提出申请。遗嘱人遗嘱人亲自亲自到公证处有困难的，可以书面或者口头形式请求有管到公证处有困难的，可以书面或者口头形式请求有管辖权的公证处指派公证人员到其住所或者临时处所办理。辖权的公证处指派公证人员到其住所或者临时处所办理。 这里的“亲

13、自”非常重要，对于非“亲自”的 “书面”或“口头”申请的两种情况，受慎重受理，受理时，公证卷宗必须保留“书面”或“口头”申请的相关证据。 实践中，遗嘱公证经常是由遗嘱受益人先向公证处联系提出，公证员其后才接触遗嘱人，公证机构对此环节常有忽视，直接将受益人的叙述当作遗嘱人将受益人的叙述当作遗嘱人的意思，这样一来，遗嘱人申请遗嘱公证的自由性与自愿性就容易受到质疑。如果再有遗嘱人年老、卧病、文盲等情形，遗嘱人申请的自由性以及意思表示的自愿与真实性就很自然地引起怀疑。 因此【1】坚持遗嘱人自己申请公证至关重要。】坚持遗嘱人自己申请公证至关重要。 【2】如果接受间接申请，公证过程中一定要排除遗嘱人受】如

14、果接受间接申请，公证过程中一定要排除遗嘱人受胁迫、非真实意思表示的各种可能，并在公证卷宗中保留相关证胁迫、非真实意思表示的各种可能，并在公证卷宗中保留相关证据。据。公证培训 B申请人行为能力：申请人行为能力：行为能力也是遗嘱公证质疑的焦点之一。对方往往拿出遗嘱人的病历、诊断证明、证人证言等并结合遗嘱人的年龄、居住供养状况等否定遗嘱人的民事行为能力，如果遗嘱公证当时没有现场录像作为证明，公证机构对此质疑也很难解释。 因此【1】公证员必须核实遗嘱人的行为能力，对遗嘱人的身体状况、精神状况、文化程序等进行观察询问，并考证遗嘱人对事物的识别、反应能力，同时将此核实细节逐项记入笔录。经此环节，认为申请人

15、不具备完全行为能力的，应坚持拒绝公证，但拒绝的方式应尽量委婉易于当事人接受。 【2】对于年老文盲、眼花耳聋、反应迟顿的，公证员应视情节，仔细甄别遗嘱人的行为能力及意思表示，发现不具备对遗嘱对公证的相关法律规定的认识理解能力的，应拒绝公证，对新发重大疾病、家中发生重大变故的，应排除申请人立遗嘱行为为应急反应，可劝告申请人回家考虑一段时间，考虑妥当或应急情况解除后再予办理公证。 【3】要注意收集反应申请人行为能力的证据。特别对年老体弱、残疾、重大疾病申请人应有正规医院为其出具的注明身体及精神状况的诊断证明，但公证员不得因有类似证明而放松对申请人行为能力的核实判断，且核实判断的过程和结论要记入笔录。

16、 【4】利用技术保留录像证据。个人建议，对遗嘱公证的录像要全过程实时进行，不宜中断或对录像内容进行剪缉处理。公证培训C申请表申请表：公证程序规则和遗嘱公证细则均列出了公证申请表中“应应”记录的内容记录的内容。凡程序规则第15条规定的“应”填写内容，公证员应指导申请人逐项填写，不得遗漏。有公证机构为办证方便而制作的简化的申请表，办理遗嘱公证时尽量不用。 在确认申请人符合遗嘱公证申请条件的前提下，经征询回避、告知申请人关于遗嘱公证相关法律意义和后果、公证过程中的权利与义务之后，可以决定是否受理公证决定是否受理公证。公证培训（3）关于审查：【1】当事人行为能力的审查】当事人行为能力的审查。【2】申请

17、人应提交的证明材料】申请人应提交的证明材料符合遗嘱公证细则第7条的规定。重点核实申请人身份证明和所处分财产的权属状况证明，同时要注意遗嘱人的家庭情况证明，从中发现遗嘱人立遗嘱的真实动因以及可能影响遗嘱效力家庭因素。【3】遗嘱内容与形式】遗嘱内容与形式符合遗嘱公证细则第13条的规定，要做到细则规定的内容不缺不漏。a凡是当事人能够自书遗嘱的，一定要遗嘱人根据细则规定的遗嘱内容修订完善遗嘱后留存一份自书遗嘱原稿存入卷宗，公证处再根据自书遗嘱原稿内容打印遗嘱数份，该原稿和打印稿均要由遗嘱人亲自签名、按指印。b遗嘱人自己无法自书遗嘱的，公证员应确认遗嘱人具有遗嘱的行为能力；有对遗嘱这一法律行为的正确认识

18、和应有了解；能够说清遗嘱的主要内容以及立遗嘱的原因目的；大体知道遗嘱公证的意义或认可公证员对遗嘱公证法律意义的解释。这些条件均要通过公证员的调查询问过程获得肯定的答案，在此基础上，公证员才能根据遗嘱人的要求，并根据遗嘱人的口述，为遗嘱人起草打印遗嘱。c切忌由公证员过度主导办证过程，在询问中进行启发或诱导式问话，诱导或影响遗嘱人自己意思的表达。打印完毕公证员还应将遗嘱打印稿向遗嘱人宣读，要求遗嘱人确认打印稿内容是其本人的意思表示。d这一过程要记入公证笔录。公证培训【4】遗嘱所处分的财产或事物，应为遗嘱人有权处分。【5】意思表示自愿真实。公证员应与遗嘱人单独进行耐心细致的询问与沟通，注意排除胁迫、欺诈、应急反应等因素，确定遗嘱人立遗嘱行为自由且出于自愿并熟思意决。【6】遗嘱人的签名、按指印与指纹卡片。公证过程中形成的申请表、笔