特别权力关系与司法审查

1、行政机关与公务员之间的特别权力关系事项司法审查研究公共事业管理101班（10100953）刘凯摘要：我国现存法律较多受特别权力关系理论的影响，本文就行政机关与公务员之间的特别权力关系事项司法调查的理论基础、必要性、现状、路径和完善方式提出了观点。关键词：特别权力关系 公务员 权利救济 司法救济 特别权力关系理论是随行政法作为一门学科的产生而产生的，它起源于德国，目的在于维护绝对主义的君主及高级官阶阶层的特权、以及官僚主义的行政优越性，并随后风靡整个大陆法系，特别是在日本和民国时期的台湾极为盛行。第二次世界大战以后，由于受实质法治国精神、人权保障理念的冲击，实行特别权力关系制度的国家与地区在理论

2、与实践上都对特别权力关系作了很大的调整和修正，特别权力关系开始出现萎缩的势头，有的学者甚至主张全面取消这一理论。然而，自新中国创立行政法以来，虽然在理论上没有明确确立“特别权力关系”这一概念，但我国现存法律很大程度上体现了这种理论的影响。”1 我国行政机关和公务员之间特别权力关系事项司法调查的理论基础特别权力关系是相对与一般权力关系而言的，是指为了实现公法上的特定目的，基于法律的特别规定，当事人的自愿或其他理由，在管理者与被管理者之间形成的一定范围内的支配服从关系，其基本的法律后果是为排除基本权利、法律保留原则的使用，排斥权利的司法救济 选自陈太清，特别权力关系与司法审查，河北法学，2005年

3、5月。单的说，特别权力关系是与一般权力关系相对而言的，与一般权力关系相比，在特别权力关系中，作为特别权力主体的一方当事人就会享有更多的权力，处于较为明显的优越地位，而作为特别权力相对一方的公民则会负有更多的服从义务，处于相对不利的地位。在我国，行政机关和公务员之间形成了特别权力关系主体和相对一方的关系。作为特别权力主体的特别权力机关占据了优势地位，相反，作为特别权力关系相对一方的公务员则处于弱势。 传统的特别权力关系理论虽然对实现行政管理目的、维护行政秩序有着重要意义，但其漠视行政相对人基本权力的做法却明显地与人权保障的时代潮流相违背。因此，特别权力关系的适用范围日渐缩小。特别权力关系相对一方

4、基本权力的限制应当具有法律依据，特别权力关系事项接受司法调查的可能性日渐扩大。根据资料显示，最早出现特别权力关系理论的德国在二战后制定了基本法，要求在国家生活的各个方面贯彻法治原则。而且，德国学理上对特别权力关系内的处分是否都要按照行政诉讼程序进行救济展开了激烈的讨论。在东方，在特别权力关系出现之后一直追捧它的日本和台湾，也相继对特别权力关系理论有了反思和改进。从德国、日本和台湾三个国家或者地区对特别行政关系理论的批判和改进中，我们可以得到以下的结论。第一，特别权力关系的适用范围日渐缩小。特别权力关系在当代主要存在于行政机关与公务员、军队与军人、学校与学生之间。而类似与邮政、医院等公共物品与其

5、使用者之间的关系已经成为普通行政或民事法律关系。第二，特别权力关系相对一方基本权力的限制应当具有法律依据。随着民主和人权理念的不断更新，特别权力关系相对一方与一般公民一样享有宪法所赋予的基本权利、对这些权利进行限制同样需要遵循法律保留原则已经成为社会的共识。也就是说，任何依据行政主体内部的管理规则对相对人基本权利进行随意处置的做法都是现代法治所不能容忍的。因此，即便是在当今社会仍然存在着的特别权力关系领域，法律保留原则同样是需要得到贯彻的。第三，特别权力关系事项接受司法审查的可能性日渐扩大。更多的行政行为接受司法审查是现代行政法治的要义之一，也是行政法发展的基本趋势。在特别权力关系领域，只要相

6、对一方的宪法基本权利或其特定的身份遭到来自权力方行为的侵害或剥夺时就应当享有诉诸法院获得救济的权利。虽然各国在司法介入特别权力关系的广度和深度上还做法不一，但一个不争的事实的是，特别权力关系享受。司法豁免权”的时代已经宣告终结。随着各国行政诉讼制度的进一步完善，因特别权力关系而引发的行政案件将日益增多。 林雅，行政法上特别权力关系理论之历史沿革，河南师范大学学报（哲学社会科学版），2005年7月2 我国行政机关和公务员之间特别权力关系事项司法调查的必要性随着时代的进步和人权保障潮流的发展，特别权力关系的改进已经刻不容缓，特别权力关系理论最初起源的德国和后来高度信仰的日本和中国太晚，都对它进行了

7、反思和改进。然而，随着中国经济社会和法治建设的发展，我国司法审查介入特别权力关系的趋势已经不可阻挡。2.1 封建制度是特别权力关系理论的基础特别权力关系现象或者是理论，是伴随着封建国家的出现和产生的。在封建社会中，等级制度森严，从封建君主到平民形成了一个金字塔式的统治和权力架构，严格的社会等级划分为社会中个别具有特权的人奠定了基础，而特权的拥有恰好成为特别权力关系的基础。特权的拥有者为了维护特权，进而限制比他们低一级人的权利。这说明了，在古代，特别权力关系是统治者维护统治，加强统治，稳定内部行政关系的手段。纵观中外古代史，公民被统治和被剥削的地位是始终如一的，只要存在特权，特别权力关系的出现就

8、难以避免。因此，当民主深入人心，世界各国民主建设趋于进步和完善，特别权力关系理论最原始的理论基础已经殆尽，对其进行司法审查已经势在必行2.2 特别权力关系理论的不足特别权力关系理论正式出现时，德国正处于垄断的资本主义阶段，它的提出对德国当时的资本主义发展起到了积极的作用。但是特别权力关系理论排斥司法审查与法律保留原则法律保留的思想产生于19世纪初，最初提出该概念的是德国行政法学之父奥托-迈耶。根据迈耶的经典定义，法律保留是指在特定范围内对行政自行作用的排除。因此，法律保留本质上决定着立法权与行政权的界限，从而也决定着行政自主权的大小。的适用，违背宪政精神，因此受到了不断的批判。该理论的不足主要

9、表现在：“一是对有关关系不加区分，一概排斥司法审查，可能会造成行政权的滥用和司法权的萎缩；二是剥夺相关人群寻求司法保护的诉权，可能造成部分人基本权利(宪法权利)受到侵犯，与民主、法治的潮流不符；三是使行政机关、公营造物在一定程度上成了自己的法官，与“任何人不应是涉及自己案件的审判员”的自然正义原则相左。”选自陈太清，特别权力关系与司法审查，河北法学，2005年5月2.3 特别权力关系打消公务员工作积极性在特别权力关系之下之下，公务员除了要遵守我国国家的法律之外，还要遵守所属单位的各种规章制度，而一旦违反了这些规章制度，他将受到部分内的惩罚。首先，对于公务员来说，他具有服从的义务，即使上级部分作

10、出不合理的命令或者处罚，公务员作为特别权力关系的相对方则处于了弱势地位，无法申请行政诉讼或复议等外部司法途径维护自己的正当利益，只能通过向上级机关进行上诉。这样严重打击了公务员的工作的主动性、积极性，长此以往，我国公务员的工作责任心、工作积极性等将会消失殆尽。2.4特别权力关系理论的特点2.4.1 特别权力关系双方地位不平等在特别权力关系中，作为特别权力关系主体的一方占据较大优势，有权对特别权力关系相对一方作出惩罚，相对一方处于弱势地位。例如，社会团体和学校等作为特别权力主体，有权命令、强制对相对人作出惩罚，相对人一方具有服从义务。2.4.2 义务不确定在特别权力关系中处于相对人的一方，其义务

11、是不确定的。权力主体在为实现其特定的行政目的的范围之内，并不需要法律授权，就可以限制相对方的权力或者增加新的义务，而特别权力相对方只能负有事先无法确定的服从义务。2.4.3 存在特别规则在特别权力关系之下，当事人双方除要遵守国家法律的一般规定外，即便是在没有明确的法律规定和授权的情况下，特别权力主体依然可以自行设计特别的规则来约束特别相对人，对其所享有的权利进行限制，并且对于违反特别规则的相对人实施惩戒。例如军人和公务员在遵守国家法律之外，还要遵守军规军纪和单位规章制度。2.4.4 对特别权力关系产生的纠纷一般不能以提起行政诉讼的方式获得解决在特别权力关系中，公民请求司法救济的权利被剥夺了，特

12、别权力相对人对于不服内部处分等有关事项的纠纷通常不能通过行政复议或行政诉讼等外部救济途径获得解决，而只能向主管机关或上级机关提出申诉。例如行政机关有权对违反规定的公务员进行处分。而公务员不能获得外部救济。综上，我国行政机关与公务员之间的特别权力关系接受司法审查，既是法治精神的必然，也是法律因应形势诉求所做的制度性变革。3 我国行政机关和公务员之间特别权力关系事项司法调查的现状及路径从司法审查介入我国行政机关和公务员之间的特别权力关系的必要性中我们可以得知，不论是行政主体还是我国学界，都已经认识到了司法审查必须进入到其中来。在我国行政法体系范围内，最具代表性的是行政机关和公务员之间存在的特别权力

13、关系，。根据行政复议法 为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的利益，保障和监督行政机关依法形式职权，根据宪法，制定了行政复议法。和行政诉讼法 行政诉讼法是为了规范和保障人民法院能够正确、及时的审理行政暗箭，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，从而根据宪法的规定制定的一步程序性法律。之有关规定, 公民、法人或其他组织对行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定、命令不服的, 不能提起复议或诉讼。认为这是行政机关在职权范围内, 对自己所属的工作人员给予奖惩的行为,当事人无权向人民法院起诉。国家公务员暂行条例 为了实现对国家公务员

14、的科学管理，保障国家公务员的优化、廉洁，提高行政效能，根据宪法，制定本条例。已于2006年1月1日废止。第16 章关于申诉控告的规定,指出公务员在对涉及本人的人事处理决定或行政处分不服, 或认为行政机关及其领导人侵犯其合法权益时,只有选择以下救济途径:向原处理机关申请复核; 向同级人民政府人事部门申诉;向行政监察机关申诉;或向上级行政机关或行政监察机关提出控告等。国家公务员暂行条例废止以后，我国开始施行了公务员法 于2006年1月1日起施行，是建国以来我国第一部干部人事管理的综合性法律，里程碑意义不言而喻。，其中第五十四条规定：公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改

15、正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。采用以上方式解决纠纷,为公务员提供救济的缺陷是极为明显的:1. 仅内部申诉控告程序解决纠纷,既不彻底,也增强了公务员的不信任感;2. 就内部程序而言,目前法律、法规中也只是作了笼统的规定,不明确、不具体,操作性不强,缺乏适用机制;3. 不公开,透明度不够,无法接受外部监督,极易滋生腐败。 黎军，从特别权力关系理论的变迁谈我国对公务员救济制度的完善，行政法学研究，2000年1月这里需要

16、提到一个新的概念公务员的权利救济 权利救济是指在权利人的实体权利遭受侵害的时候，由有关机关或个人在法律所允许的范围内采取一定的补救措施消除侵害，使得权利人获得一定的补偿或者赔偿，以保护权利人的合法权益，行政机关与公务员之间的特别权力关系事先司法审查，在一定意义上是为了保护公务员的权利。那么目前，我国公务员的权利救济情况是怎么样的呢？我国历来就有重视国家权力、维护政府权威，而对公民或者公务员轻权利的传统。我国目前规定了公务员权利救济的法律主要有行政诉讼法、行政复议法、公务员法等。根据行政诉讼法第 12 条第三款的规定，“公民、法人或者其他组织对行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定不服而提

17、起的诉讼，人民法院不受理。”行政复议法第8 条规定：“不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的，依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。”同时，2006 年开始实施的公务员法第90 条规定：“公务员对涉及本人的下列人事处理不服的，可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核；对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起十五日内，按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉；也可以不经复核，自知道该人事处理之日起三十日内直接提出申诉：（1）处分；（2）辞退或者取消录用；（3）降职；（4）定期考核定为不称职；（5）免职；（6）申请辞职、提前退休未予批准；（

18、7）未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇；（8）法律、法规规定可以申诉的其他情形。”第93 条规定：“公务员认为机关及其领导人员侵犯其合法权益的，可以依法向上级机关或者有关的专门机关提出控告。受理控告的机关应当按照规定及时处理。” 选自官媛，论公务员权利的司法救济，中国律师和法学家，2007年7期。由以上法条的规定可以看出，公务员对于侵犯其权利的行为不服的，除录用、调动、履行聘任合同这三项人事争议可以寻求仲裁解决之外，只能在行政机关内部进行复核、申诉或控告，不仅不能求助于行政诉讼，甚至连行政复议的大门也关闭了。此外，规定控告的公务员法第93条 公务员法第93条规定：公务员认为机关及其领导人

19、员侵犯其合法权益的，可以依法向上级机关或者有关的专门机关提出控告。受理控告的机关应当按照规定及时处理。也语焉不详，可以看出对公务员权利保护的轻忽。这些仲裁、复核、申诉或控告等救济手段，明显不足以有效保障公务员的合法权益。综上，可以得到公务员权利保障还存在很大缺陷，其主要是公务员权利保障缺乏司法救济的途径，行政救济受理机关的独立性不足。4 我国行政机关和公务员之间特别权力关系事项司法调查的完善方式4.1 加强立法建设2006年我国出台了公务员法，它是我国建国以来第一部干部人事管理的综合性法律，它使我国公务员申诉控告制度的立法层次有了较大提高。然而，仅仅依靠这一部法律是是无法使公务员权利得到有效保

20、障的。而其他法律例如行政诉讼法等也没有完全突破特别权力关系的束缚。所以，应当通过立法对公务员的权利义务及其权利救济的种类、方式等内容进行统一确认，弥补目前保护公务员权利的有关法规规定过于原则，缺少细致刚性准则的缺陷。同时加快公务员法的配套法规的建设，制定一系列主从有序的法律法规，提升公务员制度的法律效力等级。此外，通过对现行法律的修改，适用国家赔偿法的相关规定，使其在公务员权利救济方面与公务员法一起发挥作用，尽可能的将违法侵权损害行政职权行为纳入行政赔偿轨道。4.2 加强行政救济4.2.1 加强对行政救济的管理要加强行政救济建设，完善行政救济的程序，使之规范化。同时要进一步严格非诉讼申诉控告的

21、程序，为了切实保障公务员申诉控告的有效性和处理结果的公正性，要对上诉和申诉的程序，以及上诉人、申诉人的程序性权利做出明确的规定。将其全过程的所有步骤结果直接送达申诉人，规定严格的时限要求。其次，复核机关、申诉处理机关要保持中立性，否则难以保证裁决的公正性，需要建立专门的机构来受理和审议公务员申诉和控告。如果仍然局限于行政系统内部的处理，则很容易收到外部因素的左右和干扰。同时申诉的审查适用准司法程序审查原则。适用准司法程序来审查原处理决定，这也是确保审查结果公正性的要求。如采用原处理机关承担举证责任原则、时效原则、事实审查和法律审查并举原则等。最后，还要将申诉控告制度法律化。我国公务员申诉控告制

22、度的内容规定过于笼统，而且散见于各行政法规、规章之中。由于没有一个全面统一的规定，这就可能导致受理机关在受理申诉控告案件时，往往因为处理标准不统一而或互相指责，或互相推诿，或不予受理，妨碍申诉控告工作的顺利进行。4.2.2 成立独立的行政救济机构我国目前的权利救济机构缺乏权威性和独立性，导致了事实上公务员权利救济的失效。要成立相对独立的、专门的行政救济机构，采取类似诉讼的程序对公务员进行权利救济，既能吸收司法程序保障的公平，又适合我国目前的国情。成立的处理公务员申诉和控告的专门机构可直接隶属国务院管辖，独立于其他行政机关，实行垂直领导，地方专门机构不受当地政府节制，只对上级专门机构负责，下设四

23、个部门分别受理公务员申诉、控告、人事仲裁及对公务员管理机构法律责任的追究，案件审理均按照严格的准司法程序进行。各专门机构人员的任职、考核、晋升、升降与地方人事管理完全脱钩，由上级部门统一管理，专门机构的各项开支费用实行财政单列，由中央统一划拨，保持其独立性。只有使救济部门处于超然的地位，才能保证救济权的公正行使，公务员的权利救济才具有实效。4.3 加强司法救济4.3.1 改进法律和规定首先要修改行政复议法，将行政机关与公务员的纠纷纳入行政复议的受案范围。建立司法救济的法律依据要求清理并完善现有的有关排除司法救济的法律规定。首当其冲的是对行政诉讼法第12 条第3 款 行政诉讼法第12条第3款规定

24、：人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定。的修改。该条规定直接排除公务员权利的司法救济，使公务员无法提起行政机关侵权之诉。应当修改这一规定，以一定的标准将部分侵害公务员之权利的内部行政行为纳入司法审查的范围之内。公务员法对公务员权利救济的规定也应当尽快完善，赋予公务员对重大侵权行政行为进行诉讼的权利其次设立独立的权利救济机构，保障处理申诉机关的中立，以及它所特有的权威地位。最后还要明确规定相关的程序性权利，比如，提出证据的权利，聘请律师的权利等。这些权利可以平衡行政机关和受处分公务员的地位，避免受理机关的暗箱操作，符合公平的理念。4.3.2 扩大司法救济范围尽管我国行政权强大，司法权不足的事实存在，但并不意味着我们因此就对公务员的司法救济丧失信心，也许正因为如此，我们才更要强调建构司法救济制度的意义。这和上文所主张的建立独立的行政救济机构并不矛盾。完全司法救济在我国尚需时日，目前要做的是，通过