合同法小论文

1、浅议违约责任和侵权责任竞合司法适用之困境和补足【摘 要】：侵权和违约的竞合是责任竞合中最常见的一 种形式，我国关于侵权和违约责任竞合的处理方法规定在 合同法第 122 条。本条所确立的“择一选择”的诉讼 模式具有一定的合理性，但同时“择一选择”却面临着某些 情况下不能使债权人得到全额补偿的现实困境。鉴于此，尝 试引入“一并选择”的方法加以解决。【关键词】：合同法第 122 条；违约责任；侵权责 任；竞合；择一选择一、我国处理侵权和违约竞合的现行规定合同法第 122 条规定：“因当事人一方违约行为， 侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法承 担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责

2、任。 ”依据 此条可以发现，我国不仅明确承认了侵权与违约竞合的存 在，还将其解决办法明文规定。从此规定来看，我国针对侵权和违约竞合的处理倾向于 请求权自由竞合说，但我国法律之规定与此学说似乎又略有 不同，可以认为是“有限制的自由竞合说” （处理侵权和违 约竞合的通说有三种， 即法条竞合说、 请求权自由竞合说 （又 分为请求权自有竞合理论、请求权相互影响理论） 、请求权 规范竞合说） 。一方面，合同法明确规定在发生竞合之时， 所产生的两种请求权两种请求权各自独立，受各自的法律所 约束，彼此不相干扰，但受害人在诉讼时不得同时诉讼，只 得在侵权责任和违约责任中择一选择，这一点与“请求权自 由竞合说”

3、并无大异；但另一方面，对其有所限制，主要是 对请求权处分的限制，在请求权自由竞合说中，认为既然两 个请求权是两个独立的权利，自然可以进行包括转移在内的 处分，但如果我国社会也同样允许这样的肆意处分，必然会 引发社会的混乱和不公正。因此，我国法律禁止了这种请求 权的转移，对权利人处分请求权进行了限制。我国对于请求权的自由竞合的限制还体现在，请求权选 择并未完全排斥法律的强制性规定和当事人之约定。事上， 在一般情况下，任凭当事人自由选择是民法中意思自治原则 的体现。但是，当事人在选择时如果得以任意选择，那么便 可能对于法律的相关强制性规定（比如诉讼时效、精神损害 赔偿等规定）或者当事人之间的事前约

4、定（比如明确约定请 求权的选择）置若罔闻。为了保护法律的强制性权威和当事 人之间的契约的完整性，平衡债权人、债务人双方的权利义 务关系，在某些情况下，应当优先做如下考量：第一，在造 成人身损害并可能引发精神损害赔偿之时，即使当事人之间 存在合同的约定，也应当适用侵权责任处理；第二，当事人 之间如果存在合同约定，并且一方的违约仅仅给对方当事人 造成财产上的损失，则适用合同责任较为合适；第三，假如 当事人之间并无合同关系，虽然一方行为并未造成人身损害 的情况下，自然应当适用侵权责任，这里比较典型的情况就 是合同一方当事人串通第三人侵权情况下，对第三人的追究 自然不能以违约责任进行追究，这是基于合同

5、相对性的限 制；第四，在产生竞合之时，如果当事人之间有明确的合同 约定，则原则上依当事人的约定处理，当然，当事人一般在 约定之时大多约定仅承担违约责任；第五，法律明确规定， 在某些情况下应当减轻当事人之注意义务之时，比如在无偿 保管、赠与合同之中，应当从法律规定；第六，当事人事先 约定的减责或免责条款，若没有违反法律的强制性规定，也 应当给予减责或免责的考虑。二、我国合同法中处理侵权和违约竞合时“择一选 择”的现实困境合同法第 122 条的规定对于侵权和违约的竞合处 以了“择一选择”的方式，但是它并不能解决所有的竞合的 问题在对其现实困境进行论述之前，有必要对责任竞合的不 同情况做一下说明。侵

6、权和违约竞合发生时，所产生的责任范围有四种情 况。其一是二者所引发的责任范围完全重合；其二是一者的 责任范围完全被另一个所包含；其三是二者的责任范围虽有 所交叉，亦有所不同；其四是二者的责任范围完全不同，毫 无交叉。对于这四种情况中，由于“择一选择”选择一个请 求权起诉之后，所得以请求的责任形式就此确定，即使将来 法院可以判决债权人胜诉，也只能在这一请求权所规定的赔 偿范围内主张，如此，对于情况三和情况四这种情况，一个 责任并不能包含所有的受到的损害，因此合同法所规定 的“择一选择”制度有其固有的逻辑缺陷的。由于“择一选 择”的处理方式对于第三种和第四种情况中，债权人不能得 到全额的赔偿，故不

7、能妥善处理，对于这两种情况各举一例 说明。对于第三种情况来说，比如甲公交公司驾驶员明知前边 有红灯而硬闯红灯，与来车相撞，造成车内乘客的重伤。此 时，基于侵权请求权和违约请求权所得以主张的赔偿范围即 有不同之处，即前者可主张精神损害赔偿，后者只可主张车 票损失；也有交叉之处，即都可以主张医疗费用。对于第四种情况来说，假设乙从甲处花 1 万购买的电 视存在瑕疵，使用中发生爆炸，造成乙 1 万元的医疗损失 和精神损害。 此时， 如果乙主张违约责任， 则不能主张 1 万 元医疗损失和精神损害赔偿；如果主张侵权，则对电视所产 生的 1 万元合同损失则无法追偿。 上述情况是对于遭受人生 损害之时的情况，

8、对于合同标的意外的财产性损失，亦有此 种情况。比如乙在使用带有瑕疵的电视时发生爆炸，炸坏了 放在电视旁边的名贵瓷器，则对于瓷器的损失，违约责任无 法主张；对于电视机本身的合同价值，侵权责任无法主张。对于这种触犯两种不同利益的情况，正确的处理顺序应 当是：两种给付利益，进而产生了两种请求权，同时主张两 种请求权，获得两种赔偿，获得两种给付利益。而不是现行 法律中，对于固有利益或者履行利益择一选择的无奈。事实 上，权利人为了想尽办法弥补另一种损失，往往都会进行双 重起诉，造成不必要的诉累，并浪费司法资源。总之，对于 以上两种情况，进行“择一选择”时无论主张哪一种请求权 都难以全额赔付， 造成必然的

9、损失， 这就是合同法第 122 条的现实困境。三、在处理侵权和违约责任竞合时尝试引入 “一并请求” 的方法通过以上分析发现，我国的合同法第 122 条所规 定的处理原则过于片面。侵权责任和违约责任完全相同或者 互相全部包含的情况通常称为责任的竞合；而二者责任范围 完全不同或者相互交叉的竞合情况通常称之为责任的聚合。 很明显，当下第 122 条的规定可以应对责任竞合的情况， 而对于责任聚合的情况则无力解决。鉴于此，在处理侵权和 违约责任聚合时可以尝试引入“一并请求”的方法。对于责任的竞合，应当依立法例，择一行使请求权；而 对于责任的聚合，则可以一并请求。将“一并请求”引入我 国的合同法 ，不仅更

10、加符合民法理论的要求，同样也顺 应了当代立法中的趋势。首先，一并请求的理论和民法的根本任务相适应。民法 是以权利为本位，权利是民法的核心。合同一方当事人的一 违约行为所触犯的是对方当事人基于合同所取得的履行利 益和已经既得的固有利益， “择一请求”理论在责任聚合的 情况下，并不能使这两种利益都得到满足， “择一请求”为 了将违约请求权和侵权请求权二者区分开来，以公民应得权 利得不到充足的保护的代价未免过大。而“一并请求”则可 以解决这一问题，两种利益均可以得到保护。这同样也是基 于对债权人的保护的考虑。其次，得以一并请求的理论使义务和责任相一致。在法 律适用时，所追求的当事人应当承担的责任和其

11、未能履行的 义务应当相互一致。在侵权和违约聚合发生之时，当事人一 方不仅违反了合同义务，这是当事人之间的约定义务，同时 也违反了法律规定的法定义务，既然违反了双重义务，就毫 无争议的应当承担双重责任。 “择一请求”下，当事人最终 责任只为其中一个违反义务负责，而对另一责任得以逃避。 其所带来的不利后果，由债权人承担，使得义务和责任难以 一致；而一并请求则可以对违反的双重义务都可以追究，才 是做到了义务与责任相统一。最后，纵观世界各国的立法例，虽然对于责任竞合之规 定有所不同，但大多数国家的立法是可以一并请求，比如英 国的“有限制的选择诉讼”模式，当事人得以选择的仅仅提 出侵权之诉， 或者是契约

12、之诉， 这仅仅涉及到程序上的区别， 而对于实体中，如何承担责任，赔偿损失，法院则是既可以 判其获得侵权之诉的附属利益，也可以获得合同之诉的附属 利益。 由此可见， 英国法上， 当事人仅仅是诉因的择一选择， 而具体的责任承担和赔偿，不受“择一选择”的限制。至于我国应当如何引入“一并请求”的制度，也可以通 过两种方法实现。一是仿效英国的制度，当事人对于诉因则 是侵权或违约择一选择，而对于具体诉求，则可以就违约或 侵权之诉的各自附属利益一并请求（英国在处理侵权和违约 责任竞合时采取的是请求权规范竞合说） ；二是延续现在第 122 条的立法，但要做出进一步完善或补充，当侵权和违约 发生责任竞合，即侵权

13、责任和违约责任完全相同或者互相全 部包含之时，请求权应当一并请求；当侵权和违约发生责任 聚合，即二者责任范围完全不同或者相互交叉之时，允许两 请求权一并请求。本文认为第一种方案较佳。首先，第一种方案所提出的 是一个诉，而两种附属利益都可以在一个诉中主张；第二种 方案就两个请求权分别起诉，所提出的是两个诉，纵然法院 可以合并审理，但毕竟已经造成了不必要的诉累。其次，从 可产生的司法实践效果来看，当事人只得提出一个诉，而能 否追求两种附属利益则是法院依职权进行审判，比较具有专 业性与合理性；而第二种方案，将两诉的权利放给个人，这样可能会被当事人恶意利用，引发不必要的恶意诉讼，反而可能引起混乱。最后，法条的设置还要考虑到和其他部门法之间的平衡，第二种方案将两诉的可能赋予债权人，一旦一 诉未能填补损害，债权人可能就会就另一请求权再行起诉， 这和民事诉讼中“一事不再理”原则相违背；而方案一中债 权人仅享有一诉的权利，不存在与民事诉讼法相冲突的可 能。参考文献：1 张新宝 . 侵权责任法原理 M. 北