第5讲基本权利总论

1、第第5讲讲 基本权利总论基本权利总论柴华柴华social_教学目标教学目标掌握：公民基本权利的一般原理和我国公掌握：公民基本权利的一般原理和我国公民基本权利和义务的主要特点，并结合宪民基本权利和义务的主要特点，并结合宪法文本和相关法律规定分析有关的宪法案法文本和相关法律规定分析有关的宪法案例、宪法事例或法条。例、宪法事例或法条。教学目标教学目标理解：我国公民的基本权利的概念、内容理解：我国公民的基本权利的概念、内容与特点。与特点。了解：公民与国籍的含义、基本权利的一了解：公民与国籍的含义、基本权利的一般原理般原理 ，人权与公民权的含义，基本义务，人权与公民权的含义，基本义务的含义与主要内容。的

2、含义与主要内容。目录目录5.1 基本权利概述基本权利概述5.2 限制基本权利的思考框架限制基本权利的思考框架5.1 基本权利概述基本权利概述5.1.1 5.1.1 基本权利的概念基本权利的概念5.1.2 5.1.2 基本权利的体系、历史与分类基本权利的体系、历史与分类5.1.3 5.1.3 基本权利的主体基本权利的主体5.1.4 5.1.4 基本权利的效力与功能基本权利的效力与功能5.1.1 基本权利的概念基本权利的概念基本权利，是指由宪法规定的公民享有的基本权利，是指由宪法规定的公民享有的主要的、必不可少的权利。主要的、必不可少的权利。5.1.1 基本权利的概念基本权利的概念（1）基本权利决

3、定了公民在国家生活中的法律地）基本权利决定了公民在国家生活中的法律地位。位。（2）基本权利是公民在社会生活中最重要、最基）基本权利是公民在社会生活中最重要、最基本而又不可缺少的权利。本而又不可缺少的权利。（3）基本权利具有母体性，派生法律权利。）基本权利具有母体性，派生法律权利。（4）基本权利具有稳定性与排他性，与人的公民）基本权利具有稳定性与排他性，与人的公民资格不可分。资格不可分。5.1.1 基本权利的概念基本权利的概念讨论讨论论点：基本权利与人的公民资格密不可分。论点：基本权利与人的公民资格密不可分。（1）中国宪法第二章是否强调公民资格？）中国宪法第二章是否强调公民资格？（2）第二章的基

4、本权利是否仅适用于中国）第二章的基本权利是否仅适用于中国公民？公民？论点是否绝对成立？是否有界限？论点是否绝对成立？是否有界限？讨论讨论人权是基本权利的来源，基本权利是人权人权是基本权利的来源，基本权利是人权在宪法上的体现。在宪法上的体现。因此，即使宪法强调公民资格作为基本权因此，即使宪法强调公民资格作为基本权利主体的要求，却并非不保护其他人的人利主体的要求，却并非不保护其他人的人权。权。5.1.2 基本权利的体系、历史与分类基本权利的体系、历史与分类从基本权利的历史发展来看其范围及分类。从基本权利的历史发展来看其范围及分类。（1）从自由权到社会权）从自由权到社会权（2）从国内保障到国际保障）

5、从国内保障到国际保障（3）从法律保障到宪法保障）从法律保障到宪法保障5.1.2 基本权利的体系、历史与分类基本权利的体系、历史与分类（1）在反封建的过程中，资产阶级思想家）在反封建的过程中，资产阶级思想家提出的主要是消极自由的基本权利，针对提出的主要是消极自由的基本权利，针对国家的不干预的义务。国家的不干预的义务。1789年人权宣言年人权宣言、美国宪法第、美国宪法第1-10修修正案，都是对这类基本权利的直接描述。正案，都是对这类基本权利的直接描述。5.1.2 基本权利的体系、历史与分类基本权利的体系、历史与分类（2）20世纪，各国意识到仅仅保障消极自世纪，各国意识到仅仅保障消极自由的基本权利，

6、并不能实现实质上的公平。由的基本权利，并不能实现实质上的公平。因而对应国家积极给付义务的社会权，也因而对应国家积极给付义务的社会权，也成了宪法基本权利的一部分。成了宪法基本权利的一部分。典型代表是苏俄宪法和德国魏玛宪法。典型代表是苏俄宪法和德国魏玛宪法。5.1.2 基本权利的体系、历史与分类基本权利的体系、历史与分类（3）基于法西斯对人权的大规模侵犯的教）基于法西斯对人权的大规模侵犯的教训，将人权保障作为价值指向，人权保障训，将人权保障作为价值指向，人权保障从国内问题进入国际领域。从国内问题进入国际领域。典型代表是世界人权宣言、公民和政治权典型代表是世界人权宣言、公民和政治权利公约、经济社会文

7、化权利公约。利公约、经济社会文化权利公约。5.1.2 基本权利的体系、历史与分类基本权利的体系、历史与分类基本权利的基本分类，是自由权和社会权。基本权利的基本分类，是自由权和社会权。这是按照基本权利内容的性质所做的这是按照基本权利内容的性质所做的“二分二分法法”。前者对应国家不得干预的义务，后者对应前者对应国家不得干预的义务，后者对应国家应积极保障的义务。国家应积极保障的义务。5.1.2 基本权利的体系、历史与分类基本权利的体系、历史与分类按照基本权利的功能分类，则有国家的保按照基本权利的功能分类，则有国家的保护义务、不干预义务和给付义务。护义务、不干预义务和给付义务。这些国家义务对应于基本权

8、利作为客观价这些国家义务对应于基本权利作为客观价值秩序的功能、防御国家权力侵害的功能值秩序的功能、防御国家权力侵害的功能以及要求国家给付的功能。以及要求国家给付的功能。5.1.2 基本权利的体系、历史与分类基本权利的体系、历史与分类从联合国的国际公约来看，国际上采用了从联合国的国际公约来看，国际上采用了自由权和社会权的二分法。自由权和社会权的二分法。在自由权与社会权这一大体框架之下，宪在自由权与社会权这一大体框架之下，宪法上的基本权利体系可以做进一步的分类。法上的基本权利体系可以做进一步的分类。5.1.2 基本权利的体系、历史与分类基本权利的体系、历史与分类教材上的分类：教材上的分类：（1）政

9、治方面的自由）政治方面的自由（2）人身自由与信仰自由）人身自由与信仰自由（3）经济、社会、文化方面的权利）经济、社会、文化方面的权利（4）特定人的权利）特定人的权利教材的分类基本采纳了二分法。教材的分类基本采纳了二分法。讨论讨论（1）平等，仅指政治方面的吗？）平等，仅指政治方面的吗？（2）特定人的权利，在实际的内容上，是）特定人的权利，在实际的内容上，是否有独特而单独成类的必要？否有独特而单独成类的必要？5.1.2 基本权利的体系、历史与分类基本权利的体系、历史与分类5.1.2 基本权利的体系、历史与分类基本权利的体系、历史与分类从宪法文本来看：从宪法文本来看：（1）概括性的人权；）概括性的人

10、权；（2）平等原则；）平等原则；（3）自由权（还可以进一步细分）；）自由权（还可以进一步细分）；（4）社会权；）社会权；（5）获得赔偿权。）获得赔偿权。5.1.2 基本权利的体系、历史与分类基本权利的体系、历史与分类5.1.3 基本权利的主体基本权利的主体基本权利的主体，一般是公民（及法人）。基本权利的主体，一般是公民（及法人）。但是即使不是公民，也并非一定不能享有但是即使不是公民，也并非一定不能享有基本权利。基本权利。5.1.3 基本权利的主体基本权利的主体公民，是具有特定国家国籍身份的自然人。公民，是具有特定国家国籍身份的自然人。之所以强调国籍的身份，在于有关国家政之所以强调国籍的身份，在

11、于有关国家政治意思的形成，仅限于本国公民参与。治意思的形成，仅限于本国公民参与。但是在基本权利的体系中，并非所有的基但是在基本权利的体系中，并非所有的基本权利都直接关涉国家政治意思的形成。本权利都直接关涉国家政治意思的形成。5.1.3 基本权利的主体基本权利的主体讨论讨论司法考试教材对宪法文本中司法考试教材对宪法文本中“公民公民”和和“人民人民”的区别，是否正确？的区别，是否正确？讨论讨论（1）公民和人民范围不同。公民比人民的）公民和人民范围不同。公民比人民的范围更加广泛，除人民外，还包括敌对分范围更加广泛，除人民外，还包括敌对分子。子。李连杰也是人民，但他已经不是中国公民李连杰也是人民，但他

12、已经不是中国公民了，而是美国公民。了，而是美国公民。讨论讨论（2）公民和人民后果不同。公民中的敌人，）公民和人民后果不同。公民中的敌人，则不能享有全部公民权利，也不能履行公则不能享有全部公民权利，也不能履行公民的某些义务。民的某些义务。即使抓到恐怖分子，也要按照审判程序才即使抓到恐怖分子，也要按照审判程序才能定罪，并且不能侵犯作为被告人的恐怖能定罪，并且不能侵犯作为被告人的恐怖分子的基本权利。分子的基本权利。5.1.4 基本权利的效力与功能基本权利的效力与功能基本权利的效力，是指基本权利对社会生基本权利的效力，是指基本权利对社会生活领域产生的拘束力，其目的在于有效地活领域产生的拘束力，其目的在

13、于有效地保障人权。保障人权。基本权利的效力，源于宪法本身的效力。基本权利的效力，源于宪法本身的效力。5.1.4 基本权利的效力与功能基本权利的效力与功能基本权利效力的特点：基本权利效力的特点：（1）广泛性：拘束一切国家机关。）广泛性：拘束一切国家机关。（2）具体性：个案中体现和感受基本权利）具体性：个案中体现和感受基本权利的价值。的价值。（3）现实性：立法基础（控制法律）。）现实性：立法基础（控制法律）。5.1.4 基本权利的效力与功能基本权利的效力与功能任何一项基本权利，都是客观的规范秩序，国任何一项基本权利，都是客观的规范秩序，国家都对其负有保护的义务，此为保护功能。家都对其负有保护的义务

14、，此为保护功能。对于自由权而言，侧重于国家的不干预的义务，对于自由权而言，侧重于国家的不干预的义务，此为防御功能。此为防御功能。对于社会权而言，侧重于国家的积极作为的义对于社会权而言，侧重于国家的积极作为的义务，此为给付功能。务，此为给付功能。5.1.4 基本权利的效力与功能基本权利的效力与功能基本权利效力的体现：基本权利效力的体现：（1）约束立法。）约束立法。（2）约束行政。）约束行政。（3）约束司法。）约束司法。5.2 限制基本权利的思考框架限制基本权利的思考框架5.2.1 5.2.1 基本权利限制的界限基本权利限制的界限5.2.2 5.2.2 基本权利的构成基本权利的构成5.2.3 5.

15、2.3 基本权利的限制基本权利的限制5.2.4 5.2.4 基本权利限制的违宪阻却事由基本权利限制的违宪阻却事由5.2.5 5.2.5 审查强度的差异审查强度的差异5.2.1 5.2.1 基本权利限制的界限基本权利限制的界限限制基本权利，是指确定基本权利的范围，限制基本权利，是指确定基本权利的范围，使之不得超过一定的限度，超过限度则构使之不得超过一定的限度，超过限度则构成权利的滥用。成权利的滥用。5.2.1 5.2.1 基本权利限制的界限基本权利限制的界限限制基本权利的依据，是宪法第限制基本权利的依据，是宪法第5151条。条。基本权利行使的界限，就是国家利益、社基本权利行使的界限，就是国家利益

16、、社会和集体的利益以及他人的合法权益。会和集体的利益以及他人的合法权益。但是判断基本权利的冲突，是需要具体的但是判断基本权利的冲突，是需要具体的审查技术的。审查技术的。5.2.1 5.2.1 基本权利限制的界限基本权利限制的界限审查限制基本权利的问题，可以按照下列审查限制基本权利的问题，可以按照下列步骤进行：步骤进行：1 1、基本权利是什么？、基本权利是什么？2 2、它被限制了吗？、它被限制了吗？3 3、这一限制符合宪法吗？、这一限制符合宪法吗？5.2.2 5.2.2 基本权利的构成基本权利的构成基本权利的构成，也可以称作基本权利的基本权利的构成，也可以称作基本权利的保障范围，也就是哪些事项属

17、于基本权利保障范围，也就是哪些事项属于基本权利的保障事项，以及哪些人构成基本权利的的保障事项，以及哪些人构成基本权利的权利主体。权利主体。5.2.3 5.2.3 基本权利的限制基本权利的限制所谓基本权利的限制，是指国家的行为是所谓基本权利的限制，是指国家的行为是否侵害了基本权利的内涵。否侵害了基本权利的内涵。传统上对国家行为是否限制了基本权利有传统上对国家行为是否限制了基本权利有判断标准，现代出于保障人权的价值，对判断标准，现代出于保障人权的价值，对传统标准进行了传统标准进行了“结果取向结果取向”的修正。的修正。5.2.3 5.2.3 基本权利的限制基本权利的限制传统判断基本权利受到限制的标准

18、：传统判断基本权利受到限制的标准：（1 1）国家是故意限制基本权利的；）国家是故意限制基本权利的；（2 2）国家行为与基本权利被限制的后果之间存在）国家行为与基本权利被限制的后果之间存在直接因果关系；直接因果关系；（3 3）国家行为是以具有法律效果的形式作出的；）国家行为是以具有法律效果的形式作出的；（4 4）国家行为以强制力为保障。）国家行为以强制力为保障。5.2.3 5.2.3 基本权利的限制基本权利的限制“结果取向结果取向”的判断标准：的判断标准：只要基本权利的内涵受到国家行为的客观只要基本权利的内涵受到国家行为的客观不利的影响，那么就构成对该基本权利的不利的影响，那么就构成对该基本权利

19、的限制。限制。5.2.4 5.2.4 基本权利限制的违宪阻却事由基本权利限制的违宪阻却事由一个国家行为对基本权利的内涵产生了不一个国家行为对基本权利的内涵产生了不利的影响，这一限制并非一定是过度的，利的影响，这一限制并非一定是过度的，只要具有只要具有“违宪阻却事由违宪阻却事由”，仍是合宪的。，仍是合宪的。一般而言的一般而言的“违宪阻却事由违宪阻却事由”包括：包括：（1 1）形式上符合法律保留；）形式上符合法律保留；（2 2）实质上符合比例原则。）实质上符合比例原则。法律保留法律保留法律保留，即特定事项只能由法律规定，法律保留，即特定事项只能由法律规定，如果没有法律规定，其他规范性文件不得如果没

20、有法律规定，其他规范性文件不得做出规定。做出规定。它的法律依据，是它的法律依据，是立法法立法法第第8 8、9 9条。条。法律保留法律保留绝对法律保留：绝对法律保留：立法法立法法第第9 9条所列举的条所列举的事项，仅有法律才能予以限制，非法律不事项，仅有法律才能予以限制，非法律不得限制，是为绝对保留。得限制，是为绝对保留。相对法律保留：相对法律保留：立法法立法法第第8 8条规定的、条规定的、除第除第9 9条之外的事项，原则上应由法律规定，条之外的事项，原则上应由法律规定，但是也允许授权立法。但是也允许授权立法。法律保留法律保留法律保留是对限制基本权利所做的独立的法律保留是对限制基本权利所做的独立

21、的形式审查，如果一项限制不具有法律依据，形式审查，如果一项限制不具有法律依据，那么从法律保留上来看，该项限制就是违那么从法律保留上来看，该项限制就是违宪的宪的哪怕它在实质上符合比例原则。哪怕它在实质上符合比例原则。讨论讨论下列是否符合我国的法律保留？下列是否符合我国的法律保留？（1 1）国务院以条例（法规）征税。）国务院以条例（法规）征税。（2 2）刑法规定死刑。）刑法规定死刑。（3 3）城管部门根据省政府的命令强拆张某的房屋。）城管部门根据省政府的命令强拆张某的房屋。（4 4）刑法授权省人大制定各省的刑法实施细则。）刑法授权省人大制定各省的刑法实施细则。比例原则比例原则目的性审查：目的性审查

22、：（1 1）限制人权的法律是为了一个正当的目）限制人权的法律是为了一个正当的目的。的。比例原则比例原则必要性审查：必要性审查：（2 2）所采取的手段，与实现正当的目的，）所采取的手段，与实现正当的目的，具有适当的关联。具有适当的关联。（3 3）在多种可用以实现目标的手段中，选）在多种可用以实现目标的手段中，选择对相对人限制最为温和的方式，以此证择对相对人限制最为温和的方式，以此证明手段具有必要性。明手段具有必要性。比例原则比例原则狭义比例原则：狭义比例原则：（4 4）所欲实现的公共利益，不得小于相对）所欲实现的公共利益，不得小于相对人受法律限制而损失的利益。人受法律限制而损失的利益。讨论讨论一

23、架一架5050人的客机被人的客机被5 5名恐怖分子劫持，正在名恐怖分子劫持，正在飞向某国首都，国防部担心发生撞击事件，飞向某国首都，国防部担心发生撞击事件，决定依据国会制定的决定依据国会制定的航空安全法航空安全法的规的规定击落飞机。定击落飞机。这是一个很有争议的问题，大家可以各抒这是一个很有争议的问题，大家可以各抒己见。己见。5.2.5 5.2.5 审查强度的差异审查强度的差异不同的基本权利，所受保护的强度是不同不同的基本权利，所受保护的强度是不同的。美国斯通大法官在著名的的。美国斯通大法官在著名的“注释四注释四”中中提到了这一问题。提到了这一问题。在注释四的基础上，美国宪法实践发展出在注释四

24、的基础上，美国宪法实践发展出了三种基本权利审查标准。了三种基本权利审查标准。5.2.5 5.2.5 审查强度的差异审查强度的差异严格审查标准（严格审查标准（strict scrutinystrict scrutiny）：最严格的）：最严格的标准，一般适用于宪法明确保护的基本权标准，一般适用于宪法明确保护的基本权利（如投票权）或者法院认为足够利（如投票权）或者法院认为足够“基本基本”的权利（如迁徙权、隐私权）。的权利（如迁徙权、隐私权）。5.2.5 5.2.5 审查强度的差异审查强度的差异严格审查的步骤：严格审查的步骤：（1 1）紧迫的公共利益；）紧迫的公共利益；（2 2）严格裁剪；）严格裁剪；

25、（3 3）最小侵害。）最小侵害。该标准一般会使被审查的法律被宣布违宪。该标准一般会使被审查的法律被宣布违宪。5.2.5 5.2.5 审查强度的差异审查强度的差异合理审查标准（合理审查标准（rational basis testrational basis test），是法院），是法院审查国会立法的合宪性的一项标准，其审审查国会立法的合宪性的一项标准，其审查强度低于严格审查，用于审查限制非基查强度低于严格审查，用于审查限制非基本权利（财产权）的国会立法。本权利（财产权）的国会立法。5.2.5 5.2.5 审查强度的差异审查强度的差异只要目标具有只要目标具有“合理性合理性”，就是合宪的。，就是合宪的。自自19381938年至年至20102010年，适用该标准审查的国会年，适用该标准审查的国会立法中，仅有立法中，仅有2 2件被宣布违宪。是相当宽松件被宣布违宪。是相当宽松的审查标准。的审查标准。5.2.5 5.2.5 审查强度的差异审查强度的差异中度审查标准（中度审查标准（ intermediate level sc