北京大学研究生考试竞争法专题笔记肖江平老师听课笔记

1、第一编反垄断法 3 3第一章反垄断法基本原理 3 31 1 .论述产业组织理论在竞争法理论研究中的价值 3 32 2 .论述反不正当竞争法与反垄断法的关系（1111 考研）5 53 3 .反垄断法的立法宗旨 7 74 4 .简述垄断的经济学含义和法学含义及其区别，以及产生这种区别的原因.8 85 5 .通过比较反垄断法与合同法，论述反垄断法的价值与原则 10106 6 .试论述竞争法的地位 11117 7 .试论述反垄断法的最新发展趋势 12128 8 .试比较哈佛学派和芝加哥学派的竞争理论 1212第二章滥用市场支配地位的行为 13131 1 .在反垄断法上，什么样的拒绝交易才是违法的？13

2、132 2 .判断经营者市场支配地位的要素（0606、0707 保研）15153 3 .什么叫相关市场？互联网相关市场的界定有哪些特殊性？（1313 考研）.16164 4 .反垄断法关于滥用市场支配地位表现形式的规定（0404 综合）17175 5 .知识经济和规模经济对反垄断法市场支配地位理论的新思路（0505 专业）.18186 6 .如何用需求替代理论界定相关市场，阐述界定相关市场的 SSNIPSSNIP 方法及其经7 7学基础 19198 8 .独家交易的含义及法律特征 22229 9 .论述价格歧视现象 23231010 反垄断法对搭售行为的规制 24241111 .试论述反垄断法

3、对掠夺性定价的规制 25251111 滥用市场支配地位行为的分类 27271212 .强制交易和独家交易的关系 27271313 .滥用市场支配地位行为的规制方式 2828第三章联合限制竞争行为 29291 1 .对限制竞争协议的评价及法律的规制 29292 2 .评述茅台与五粮液案 31313 3 .试论述滥用市场支配地位和横向联合限制竞争中独家交易的区别 3232第四章经营者集中行为 32321 1 .分析经营者集中单边效应分析方法 32322 2 .参与集中的经营者的界定（从经营者集中的反垄断申报角度）（1010 考研）33333 3 .反垄断法对经营者集中的规制 3434第五章行政性垄

4、断行为 35351 1 .简述行政性垄断的主体（中宣部能否成为行政性垄断的主体）35352 2 .简述对行政性限制竞争行为进行法律规制的必要性（阐述行政性垄断是否应纳入反垄断法规制的范围）（0202 考研）3636第六章反垄断法的执行与适用 37371 1 .论述反垄断法实施的基本原则 37372 2 .反垄断法的适用除外规定 37373 3 .如何界定反垄断法第 1717 条中的“正当理由”38384 4 .论述本身违法原则与合理原则的关系 40405 5 .结合相关市场理论，简述其在反垄断法和反不正当竞争法实施中的作用（0808考研）42426 6 .反垄断执法机构的权力类型和设置 444

5、47 7 .我国反垄断法所确立的反垄断执法体制 4444第二编反不正当竞争法 4545第一章反不正当竞争法基本原理 46461 1 .用产业组织理论分析反不正当竞争法的目的 46462 2 .论述我国反不正当竞争法的立法宗旨 46463 3 .对我国反不正当竞争法有关不正当竞争行为的界定的内容进行简要评述，并提出完善建议 46464 4 .网络时代与反不正当竞争法 4848第二章欺骗性标识行为 48481 1 .仿冒案件中的知识产权问题与反不正当竞争问题在学理上如何区分（1111 考研）48482 2 .引人误解的虚假广告的认定标准及其原因（1111 保研）51513 3 .虚假广告的不同表现

6、形式 5252第三章侵犯商业秘密行为.53.531 1 .侵犯商业秘密的概念、构成要件、表现形式和法律责任（9595 考研）5353第四章诋毁商誉行为 5555第五章商业贿贝&行为 55552 2 .商业贿赂中行贿主体的交易相对人和受贿人是否是同一人？即如何认定商业贿赂中的受贿主体?（从贿赂成因的角度分析）55553 3 .商业贿赂的危害 55554 4 .论述回扣与折扣、佣金的区别 5555第六章不当附奖赠促销行为 5656第一编反垄断法第一章反垄断法基本原理1 1.论述产业组织理论在竞争法理论研究中的价值(1)(1)产业组织理论为竞争法的存在提供理论基础产业组织理论主要研究市场结构、市场行

7、为和市场绩效及其相互之间的关系，以市场或产业这一特定层次为对象，从同一市场中各个厂商的联系这一角度来分析厂商行为及其后果，以资源配置效率、规模结构效率、技术进步程度、价格水平、就业水平及销售费用水平等指标，来评价市场绩效的好坏，判断市场结构的优劣，揭示企业、市场运行的基本特点和规律。该理论研究的重要法律意义在于：其为国家对竞争进行法律规制的必要性和合理性提供了理论基础，即如果市场的绩效不够好，市场的结构不够合理，或者厂商的行为及其后果不利于市场的正常运行，而市场本身又无法解决这些问题，那么，国家就要通过有效的途径予以引导、监督和纠正，对市场进行适度的公共管制，特别是对作为市场基本运行机制的竞争

8、活动进行法律规制，包括制定以反垄断、反限制竞争和反不正当竞争为内容的竞争法及其他相关市场法律。(2)(2)产业组织理论对竞争法的发展和变化产生重大影响产业组织理论自形成以来，“直以不同的方式作用于世界范围内竞争法的制定与实施。众多产业组织学派的不同主张和丰富的产业组织理论研究成果，对竞争法的变化和发展产生重大影响。下面以产业组织理论的诞生地和研究中心一一美国为例，具体说明产业组织理论是如何影响竞争法的变化、发展的。形成于 2020 世纪 5050 年代的哈佛学派产业组织理论认为，市场结构是决定厂商不同行为和市场绩效的主要因素，主张要取得理想的市场绩效，只有通过公共政策来干预市场结构和市场行为，

9、因而提倡实行严格的反托拉斯政策。在美国，从“二战”以后至 7070 年代初，强调政治和经济权力分散化的“民众主义”思潮盛行， 哈佛学派的观点得到了反托拉斯当局的普遍赞同。 因此，自 2020 世纪 5050 年代开始，美国的竞争立法就开始具有明显的结构主义特点，至 6060 年代中期达到了高峰。美国 6060 年代末到 7070 年代初的集中行业法规和行业调整法规，基本上采取单纯的结构主义方法以期实现维持市场竞争性的目标。在这些法律、法规中，甚至规定了行业集中率的具体数额，要求解散寡头垄断性的行业。如集中行业法规定，一个行业中有四家或更少的企业集中占有了 70%70%的市场份额，那么，这个行业

10、即为垄断性行为，必须重新调整产业结构。美国这“时期竞争法的基本精神是经济效率让位于“分散权力”目标，反托拉斯当局对企业合并及支配性企业行为的控制都是很严厉的，对合谋及纵向限制竞争行为基本上采取体现严格控制精神的本身违法原则。在反对和抨击哈佛学派观点的过程中发展起来的芝加哥学派产业组织理论认为，不能拘泥于市场份额和市场集中度等结构指标，而应以经济效率为标准对市场支配力和市场行为进行考察，主张在没有政府法规限制的情况下形成的市场结构是企业效率状况的反映，干预市场结构3只能破坏市场机制的有效作用， 提出反托拉斯政策的主要任务应该是禁止企业横向的价格协调和瓜分市场行为，只有这些行为才会导致产业减少而又

11、没有提高效率，而对企业合并、支配性企业的行为和垂直限制等则应该少加干预，因为它们在多数情况下可以提高效率。进入 2020 世纪 7070 年代，随着美国经济长期不景气以及来自日本和西欧企业的激烈竞争，干预主义的反托拉斯政策日益被视为导致经济滑坡和企业竞争力下降的重要原因，哈佛学派的结构主义理论也越来越多地无法得到验证，开始迅速走向衰落。与此同时，倡导价格理论分析和效率至上原则的芝加哥学派产业组织理论逐渐渗透到美国竞争法的各个领域，使美国的反托拉斯法在分析方法和政策目标上产生了深刻的变化，垄断控制制度开始由结构主义向行为主义转变。在奉行新自由主义的里根政府上台后，芝加哥学派的产业组织理论得到进一

12、步的推崇，美国的反托拉斯法由严厉转变为最低限度的干预，无论对合并、垂直限制，还是支配性企业的行为，反托拉斯当局均采取了宽松的政策。以博弈论和信息经济学的引入为突出特征的“新产业组织理论”，不仅推翻了哈佛学派的分析方法，而且也对芝加哥学派的正统观点及其所提倡的克制的反托拉斯政策提出了挑战。新产业组织理论运用非合作博弈模型实现了对阻止进入定价各种合谋与默契、广告、产品差别化、产品扩散、技术创新、设置进入壁垒等策略行为的动态分析，使人们对各种复杂交易现象的动机和效果的理解达到了新的高度。 一些在芝加哥学派看来非理性的或者有利于提高效率的价格或非价格行为，在引入博弈论和信息经济学理论后，得出了不同的结

13、论，典型的例子是掠夺性定价和排他性交易。因此，“新产业组织理论”反对将反托拉斯政策仅仅局限于禁止水平价格的协调，主张对市场竞争性具有不同程度影响的诸因素如进入壁垒、合谋、市场支配力滥用、垂直限制、网络效应等予以法律上的适度关注，提倡加强对大企业行为的反托拉斯管制。进入 2020 世纪 9090 年代，美国的经济环境发生了新的变化，伴随美国第五次企业合并浪潮的推进和网络效应作用的发挥，以寡头厂商为主导的市场结构日益成为整个经济的主流，“些高科技企业在较短时期内在全球市场上获得了支配地位（如微软公司），较高的市场集中度和垄断的趋势不得不引起人们的担心， 芝加哥学派主导下的过分宽松的反托拉斯政策开始

14、令许多人感到不安。与此同时，一批持“新产业组织理论”观点的经济学家和法学界人士在司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会担任了关键职务，“新产业组织理论”的观点开始对美国的竞争法产生影响。在 19921992 年的“柯达”案中，美国最高法院首次大篇幅地引用“新产业组织理论”的观点进行分析，驳斥了下级法院判案时所采用的芝加哥学派的观点，同时还强调，用简单的经济学理论来代替对“市场现实”的细致分析是危险的。“柯达”案成了一桩标志性的案件，它表明美国最高法院对芝加哥学派的分析方法和观点产生了质疑，并且确定了一个新的原则：在法庭的审判中必须对企业的市场策略行为加以详细分析。自此，大企业的策略行为开始受到反托拉

15、斯当局的认真对待， “新产业组织理论”的概念和分析法在为数不少的案例以及政策条文的修订中得到了反托拉斯行政机构或法院的采用， 美国的反托拉斯法也从前“时期的过于宽松逐步转向温和的干预。2 2.论述反不正当竞争法与反垄断法的关系(11(11 考研)(1)(1)垄断行为与不正当竞争行为的关系垄断行为是指排除或者限制竞争，损害消费者权益或者危害社会公共利益的行为，具体包括滥用市场支配地位行为、联合限制竞争行为、经营者集中行为等。从这一概念可以看出，反垄断法关注的是排除或限制竞争的行为，其目的是保障企业有自由参与市场竞争的权利，提高经济效率和消费者的社会福利。不正当竞争行为是指经营者采用欺骗、胁迫、利

16、诱以及其他违背诚实信用和公平竞争惯例的手段从事市场交易。不正当竞争行为有广义和狭义之分，广义的不正当竞争行为包括垄断行为在内的所有破坏竞争的行为，狭义的不正当竞争则是指垄断行为之外的破坏竞争的行为。反不正当竞争法的目的是维护公平的竞争秩序，保护合法经营者和消费者的利益。由此可见，不正当竞争行为与垄断行为既有区别，也有联系。垄断行为从本质上看，从根本上排斥、限制竞争，是竞争的对立物，是消除竞争，与竞争水火不容。不正当竞争行为并不排斥、限制竞争，它是在承认并允许其他竞争对手参与竞争的前提下，采取了不正当、不合法的手段从事经营活动，属于竞争的范畴。但是这两个概念也不是绝然对立，他们既有区别又有联系，

17、使用中也有交叉。这在不同国家有关反垄断立法和反不正当竞争立法中就可以发现， 美国反托拉斯法中对垄断和限制竞争的规定就相互交叉，甚至包括了反不正当竞争的一些规定。德国反对限制竞争法中也包含了对垄断与限制竞争行为的规定。我国台湾在 19901990 年颁布的公平交易法，比较完整地对垄断行为和不正当竞争行为作了规定，成为在一部竞争法典中全面规定各种竞争行为的立法体例的代表。(2)(2)反垄断法与反不正当竞争法的联系反垄断法与反不正当竞争法的密切联系主要表现在：一是反垄断法与反不正当竞争法同属竞争法范畴，两者之间存在补充和配合关系。市场中限制竞争行为和不正当竞争行为同时存在， 都是对市场竞争权和消费者

18、权益的侵害， 进而损害市场的公平、效率和运行秩序，因此，反垄断法和反不正当竞争法从不同层面发挥共同的社会经济功能。二是两法的目的一致，都是为促进和保护竞争，规范市场竞争秩序，保护消费者的合法权益。三是垄断和不正当竞争也存在转化和因果关系，如不正当竞争行为可能会使竞争得到恶性发展，从而产生垄断，制止不正当竞争行为可以将一些垄断行为消灭在萌芽状态中。四是反垄断法为反不正当竞争法的执行提供了保障。 打破垄断和引入竞争是国家颁布和实施反不正当竞争法的前提。(3)(3)反垄断法与反不正当竞争法的区别A.A.产生背景不同在存在垄断的市场中，竞争被限制、削弱甚至排除，不充分的竞争导致价格信号被扭曲，基于价格

19、的竞争机制也就无法发挥应有的作用，进而损害其他市场主体的利益和社会总体福利。因此，需要国家对垄断行为进行规制，也就产生了反垄断法。如果竞争行为违反公平合理、 诚实信用等商业道德和善良风俗， 且普遍存在， 其交易标的的质量、标记和价格信号同样是扭曲的， 基于价格的竞争机制同样无法发挥作用， 导致市场交易成本整体上升，损害其他市场主体的利益。因此需要国家对不正当竞争行为进行规制，产生了反不正当竞争法。B.B.立法理念的差异反垄断法是通过反垄断和反对限制竞争， 使市场保持一种竞争的态势， 保证市场上有足够的竞争者，保证消费者有选择商品的权利。反垄断法从而也可以称为自由竞争法，其目的是保障企业在市场上

20、自由参与竞争的权利，提高经济效率，扩大社会福利。反不正当竞争法是反对企业以假冒、 虚假广告、 窃取商业秘密等不正当手段攫取他人的竞争优势，其前提条件是市场上有竞争， 其目的是维护公平的竞争秩序， 保护合法经营者和消费者的利益。 因此，这个法律可以称为公平竞争法，它追求的是公平竞争。因为反垄断法是规范整个市场的竞争， 涉及的问题是全局性的， 它在推动和保护竞争方面所起的作用就远远大于反不正当竞争法。C.C.从调整对象上看，反垄断法所调整的是在国家规制垄断行为过程中发生的社会关系，反不正当竞争法所调整的是在国家规制不正当竞争行为过程中发生的社会关系。D.D.从它们所规范的行为类型来看，反不正当竞争

21、法主要关注企业在市场中从事的不正当竞争行为（常常表现为侵权行为） ； 反垄断法关注的则是竞争者之间的协调行为、 对策行为 （常常表现为合同行为） ，目的是防止市场上形成排除或限制竞争的局面。E.E.从行为的救济和制裁看，反垄断法自其诞生之初就强调国家或行政机关的主动干预，很多国家还设立了专门的执法机构，而无论大陆法国家还是英美法国家，对不正当竞争行为主要采取私法救济，国家对其采取不告不理的态度。垄断行为主要侵害的是公共利益，常通过行政程序来制止垄断行为，甚至用刑罚来惩罚严重垄断行为；不正当竞争行为主要是侵害私人的利益，因而主要是通过私人诉讼来制止不正当竞争行为。F F 从法理的正义性及其具体规

22、定的变化看，垄断行为的违法性是会反复的，体现的是国家在产业政策上的变化。不正当竞争行为本身违法性是永恒的，在人类法律哲学和道德规范中永远也不会有正名的时候。这就决定了反垄断法律制度是相对多变，需要经常修正的，而且这样的修正并非只增不改，常常会改变原本违法的一些行为的性质，对它们放宽限制。G G 从它们所规制的主体来看，反不正当竞争法涉及的主体范围更广、数量更多，参加市场竞争的经营者， 无论实力强弱都可能成为不正当竞争行为的主体。 而反垄断法所规制的主体一般是经济实力雄厚、市场份额较大的经营者，凭借其在市场的支配地位与弱小的竞争者之间形成实质上的不平等关系。3 3.反垄断法的立法宗旨反垄断法的宗

23、旨，是指反垄断法所欲实现的目标，可以分为以下两个层面：(1)(1)初级宗旨反垄断法的初级宗旨主要是通过规制垄断行为，调整反垄断关系，恢复和维护公平竞争机制，提高市场配置资源的效率，保护经营者和消费者的权利和利益。A.A.维护市场的公平竞争自由竞争、公平竞争与有效竞争三者虽然统筹于竞争范畴之中，但它们并不是完全一致的。自由竞争固然能在最大限度上趋向于完全竞争极限，但是它并不一定等于有效竞争，因为过度自由很可能带来经济的无序。自由竞争也不等于公平竞争，因为先前的经济基础或者企业本身的技术优势以及其他相关因素，使自由竞争很可能造成不公平竞争。公平竞争与有效竞争也并不等同，因为效率与公平之间本来就存在

24、相对的取舍。我国立法最终选择了公平竞争。竞争能够给社会整体带来更多的效率、公平和社会福利。然而，竞争机制本身也存在着自己无法克服的缺陷，优胜劣汰的竞争规律必然引起生产和资本的积聚与集中，形成垄断。而垄断又反过来排斥、窒息竞争，使竞争机制难以发挥作用。B.B.提高经济效益反垄断法能够通过提高资源配置效率、促进技术进步和增进社会整体福利来提高经济效益。反垄断法通过保护竞争， 对于包括生产与技术效率、分配效率和动态效率在内的整体经济效率产生重要促进作用。竞争反映的是效益价值，它是一种公认的、理想的资源配置方式，它能以最合理的方法带来最大的收益。 同时， 竞争可以增强社会经济的生产基础， 在整体上为生

25、产者提供更高的回报，为消费者提供更多、更好、更低价格的产品，提高社会的总体福利水平。C.C.保护消费者利益反垄断法对消费者权益的保护主要体现在三个方面：第一， 许多垄断与限制竞争行为本身在损害其他正当经营者的合法利益及竞争机制的同时，也损害了消费者的合法利益，如企业间协议固定产品价格或限制产品数量、划分市场等限制竞争行为，都会使消费者承担不合理的高价，反垄断法禁止或限制了这些行为，也就保护了消费者的利益；第二，反垄断法通过对竞争机制的有效保护，使消费者充分享受到由竞争带来的实惠，如价格降低、服务改善、新产品增多等；第三， 反垄断法通过对市场经济竞争行为的规制来维护良好的经济秩序与经济环境，而这些秩序与环境正是消费者有效行使自己各项权利的重要前提。因此，反垄断法同时也是一般消费者利益的保护法。(2)(2)终极宗旨反垄断法的终极宗旨主要是：通过初级宗旨的达成，不断解决个体营利性和社会公益性的矛盾，