律师-IPO审核中的独立性问题--竞天公诚

1、竞天公诚律师事务所竞天公诚律师事务所 北京：北京：北京市朝阳区建国路77号华贸中心3号写字楼34层10002534/F, Tower 3, China Central Place, 77 Jianguo Road,Beijing 100025, ChinaTel: (86-10) 5809-1000Fax: (86-10) 5809-1100 上海：上海：上海市淮海中路1010号嘉华中心3505室2000313505 K. Wah Centre, 1010 Huai Hai Road (M)Shanghai 200031, ChinaTel: (86-21) 5404-9930Fax: (86

2、-21) 5404-9931 深圳：深圳：深圳市福田区益田路6009号新世界中心2401-2402室518026Room 2401-2402, New World Center, 6009 Yitian Road, Futian DistrictShenzhen 518026, ChinaTel: (86-755) 2398-2200Fax: (86-755) 2398-2211http:/ 成都：成都：四川省成都市锦江区新光华街7号航天科技大厦31层61001631/F,One Aerospace Center ,No.7,Xin Guang Hua Street,Jingjiang Dis

3、trictChengdu, 610016, Sichuan ChinaTel: (86-28) 8777-8888Fax: (86-28) 8628-2233第一节第一节 独立性问题概述独立性问题概述IPO审核中关于独立性问题的审核原则核心原则核心原则 发行人应具有直接面向市场的独立经营能力 首次公开发行股票并上市管理办法（“首发管理办法”）第十四条 发行人应当具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。 首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法（“创业板首发管理办法”）第十八条 发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能

4、力直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。IPO审核中关于独立性问题的审核原则（续1）主要内容主要内容 “ “五独立”（资产、人员、财务、机构、业务）资产资产人员人员财务财务机构机构业务业务 生产型企业应当具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权，具有独立的原料采购和产品销售系统；非生产型企业应当具备与经营有关的业务体系及相关资产。 发行人的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控

5、股 股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务，不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪；发行人的财务人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。 发行人应当建立独立的财务核算体系，能够独立作出财务决策，具有规范的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度；发行人不得与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户。 发行人应当建立健全内部经营管理机构，独立行使经营管理职权，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有机构混同的情形。 发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不

6、得有同业竞争或者显失公平的关联交易。IPO审核中关于独立性问题的审核原则（续2）考察主体考察主体 对内独立：对内独立： (1) 控股股东、实际控制人及其控制的其他企业 (2) 主要关联方 对外独立：对外独立：对发行人经营有重要影响的第三方IPO审核中关于独立性问题的审核原则（续3）考察角度考察角度 发行人经营能力方面对关联方及无关联第三方的依赖依赖 发行人与关联方之间现实和潜在的利益或商业机会冲突冲突IPO审核中关于独立性问题的审核原则（续4）总体解决思路总体解决思路 “整体上市”思路，即支持和鼓励同一控制人或同一集团下所有经营性实体、业务整体上市。 首次公开发行股票并上市管理办法第十二条发行

7、人最近3年内主营业务没有发生重大变化的适用意见证券期货法律适用意见第3号 ：- 鼓励发行人对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组- 关注重组对发行人资产总额、营业收入或利润总额的影响IPO审核中关于独立性问题的审核原则（续5）考察时间考察时间 对发行人没有重大不利影响的独立性缺陷，申报前解决。 对发行人有重大影响的独立性问题，要求在报告期内保持独立性（如重要资产），或者在解决独立性问题后运行一段时间再申报。第二节第二节 资产独立资产独立法规及解读首发管理办法首发管理办法 第十五条第十五条 发行人的资产完整。生产型企业应当具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与

8、生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权，具有独立的原料采购和产品销售系统；非生产型企业应当具备与经营有关的业务体系及相关资产。 法规及解读（续1）解读解读 发行人拥有独立、完整的经营性资产，包括房产、土地使用权、生产经营设备、辅助生产系统及配套设施，以及商标等无形资产，与控股股东及实际控制人之间的资产产权关系清晰，资产独立于控股股东与实际控制人及其控制的其他企业；业务体系完整。 发行人拥有、使用的资产权属清晰，不存在重大瑕疵。审核要点1-拥有基本生产、辅助、供应、销售系统及相关资产 土地、房产、设备、商标、专利等与发行人主营业务有关的资产等，均要全部纳入

9、上市主体，权属在发行人名下，不得向大股东租用土地、房产或采取许可使用方式使用大股东商标、专利。相关案例良信电器发行人经营性用房长期向关联方租赁审核要点1-拥有基本生产、辅助、供应、销售系统及相关资产（续1） 业务体系完整。“整体上市”思路，集团内相关资产、业务系统应整体整合进入上市主体。除非有如业务整合的政策限制等客观原因，才可以不进入发行人，不能以相关业务目前处于初期、业绩不好、土地商标等不规范等为由不进入上市范围。相关案例梦娜袜业因变更土地规划未将相关资产业务纳入上市主体相关案例新中环保实际控制人控制的上游原材料企业未被整合进入上市主体审核要点2-资产权属清晰 发行人拥有、使用的资产权属清

10、晰，不存在对发行人生产经营产生重大不利影响的瑕疵。 判断标准：影响程度和解决措施 相关案例高科石化土地使用权存在瑕疵第三节第三节 业务独立业务独立法规及解读首发管理办法首发管理办法第十九条、第三十二条第十九条、第三十二条 发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。 发行人应当完整披露关联方关系，并按重要性原则恰当披露关联交易。关联交易价格公允，不存在通过关联交易操纵利润的情形。 法规及解读（续1）解读解读 发行人从事的经营业务独立于控股股东及其控制的其他企业，不存在同业竞争同业竞争。发行人不存在

11、显失公平的关联交易关联交易，不得利用关联交易粉饰财务状况和经营成果，或利用非公允的关联交易操纵利润的情形。发行人的业务不得依赖于与其存在特殊关系的第三方。审核要点1-同业竞争(1)(1) 同业竞争的界定标准同业竞争的界定标准 同业界定标准：从业务性质（是否属于同一大类行业）、产品或劳务的可替代性等领域进行判断，结合生产、技术、研发、设备、渠道、客户、供应商等因素综合分析；不再接受细分行业、细分产品、细分客户、细分区域等作为解释不存在同业竞争的理由。 不得存在现实的现实的和潜在的潜在的同业竞争相关案例广机国际与关联企业存在现实的和潜在的同业竞争审核要点1-同业竞争（续1）(2)(2)纳入同业竞争

12、核查的主体范围纳入同业竞争核查的主体范围 控股股东、实际控制人及其控制的其他企业。 控股股东以外的其他主要股东、重要关联方审核要点1-同业竞争（续2）(2 (2）纳入同业竞争核查的主体范围）纳入同业竞争核查的主体范围 控股股东和实际控制人亲属（包括姻亲）的同行业经营问题- 从重要性、亲属关系远近、业务紧密度、经营主体间历史上及目前的关系综合分析。- 直系亲属的同行业经营必须整合，其他亲属的业务跟发行人的业务是一体化经营后分开独立经营的亦应进行整合。- 若该等经营不影响独立性，则发行人需对日后是否对其收购、具体收购安排、定价公允性等作披露和承诺。相关案例宏昌电子2010年因与家族成员控制的其他企

13、业可能存在同业竞争被否，2012年过会审核要点2-关联交易(1)(1)关联方和关联交易的界定关联方和关联交易的界定关联方界定：上市规则对“关联方”的界定 -关联自然人和关联法人 -实质重于形式的原则认定的关联方 -视同关联方披露口径：报告期内的关联方（无论注销、转让与否）审核要点2-关联交易（续1）审核要点2-关联交易（续2）(1)(1)关联方和关联交易的界定关联方和关联交易的界定关联交易界定：上市规则对于关联交易形式的规定。关联交易指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。审核要点2-关联交易（续3）(2)(2)重点关注重点关注关联交易占比要求：取消30%的标准。相关案例蓝

14、天燃气关联销售占比过高审核要点2-关联交易（续4）(2)(2)重点关注重点关注重要业务环节的关联交易，如关联销售、关联采购等。相关案例宝色股份原材料采购、产品销售等环节存在重大关联交易相关案例裕兴薄膜2011年因报告期内原材料采购、产品销售等环节存在重大关联交易等原因被否，2012年过会审核要点2-关联交易（续5）(2)(2)重点关注重点关注 非正常的持续、密集的关联交易相关案例佛山燃气非正常的持续关联交易审核要点2-关联交易（续6）(2)(2)重点关注重点关注 显失公平的关联交易相关案例信得科技无偿许可关联方使用商标，关联交易显失公平审核要点2-关联交易（续7） (2)(2)重点关注重点关注

15、 资金占用问题 - 严格限制关联方占用资金，以及以非现金资产清偿占用的资 金。存在资金占用的，需充分披露报告期占用情况并清理。 - 不得为关联方垫支工资、福利、保险、广告等费用，不得相互代为承担成本或其他支出。- 不得以拆借资金、委托贷款、委托投资、代为偿还债务以及为开具没有真实交易背景的商业承兑汇票等方式将资金直接或间接地提供给关联方。审核要点2-关联交易（续8） (2)(2)重点关注重点关注发行人与关联方共同设立公司- 发行人与董监高及其亲属共同设立公司，应当清理。- 发行人与控股股东、实际控制人共同设立公司的，重点关注；控股股东、实际控制人为自然人的，应当清理 。审核要点2-关联交易（续

16、9） (3) (3) 解决思路解决思路 “一体化”、“去关联化”目前证监会的审核态度为支持“一体化”，鼓励将涉及关联交易的核心业务环节纳入上市主体，不鼓励通过“关联交易非关联化”方式解决关联交易问题。相关案例万润股份2010年因关联交易占比较高等原因被否，后将关联企业纳入上市主体于2011年成功过会审核要点2-关联交易（续10） (3) (3) 解决思路解决思路 以关联交易非关联化关联交易非关联化规避关联交易审核的主要表现形式- 隐匿关联关系隐匿关联关系：交易发生时，发行人与交易相对方之间尚不存在上市规则及准则中明确规定的与发行人存在关联关系的情形，但有关各方通过其他形式的利益安排实际存在共同

17、利益，或通过多重参股间接控制发行人等方式，使两者关系非关联化。- 通过第三方交易通过第三方交易：发行人将与关联方之间的交易通过一个或几个非关联方转换为若干笔非关联的业务。 - 解除关联方关系解除关联方关系：一方利用转让部分股权等方式，使其与另一方之间达不到关联方认定的标准，将关联方关系转为非关联关系，相应交易不再属于关联交易，此后发生的交易便视为一般业务进行处理。但实质上双方之间仍具有一定的关联，可以在相关期间仍对相互间的交易发挥影响，需要时双方可能再次恢复关联关系。审核要点2-关联交易（续11） (3) (3) 解决思路解决思路 核查内容：非关联化的真实性、合法性和合理性- 向第三方转让向第

18、三方转让 ：受让主体身份对发行人独立性、完整性等的影响，非关联化后的持续交易情况等。- 注销关联企业注销关联企业：关注注销时间、程序、注销资产、债权、债务处置方式、是否存在潜在纠纷。为了解和观察报告期内业绩是否与关联交易关系紧密，建议运行一个完整会计年度后再申报。相关案例苏州通润关联交易非关联化审核要点3-与重大客户之间存在特殊关系对发行人独立性的影响发行人与对其生产经营有重大影响的第三方存在特殊关系。 相关案例红旗民爆发行人与其大客户职工存在利害关系第四节第四节 财务独立财务独立法规及解读首发管理办法首发管理办法第十七条第十七条 发行人的财务独立。发行人应当建立独立的财务核算体系，能够独立作

19、出财务决策，具有规范的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度；发行人不得与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户。 法规及解读（续1）解读解读 发行人应设置独立的财务会计部门，配备独立的财务人员，并建立健全独立的财务核算体系、规范的财务会计制度和完整的财务管理体系，严格执行企业会计准则等会计法律法规，独立进行财务决策。发行人应在银行单独开立基本账户，不存在与控股股东及其控制的其他企业共用银行账户的情形，也不存在控股股东及其控制的其他企业干预公司资金使用或占用公司资金或其他资产的状况。发行人作为独立纳税人，应单独办理税务登记，依法独立纳税，不存在与股东单位混合纳税的情形。发行人工资薪酬、社会保险与控股股东、实际控制人及其下属企业分账管理，不存在相关帐户共用的情形。 第五节第五节 人员独立人员独立法规及解读首发管理办法首发管理办法第十六条第十六条 发行人的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务，不得在控股股东、实际控制人及其