浅谈我国对劳动关系的实务认定结合个别案例分析

1、浅谈我国对劳动关系的实务认定 结合个别案例分析摘 要：当前我国法律包括劳动法、劳动合同法都没有就劳动关系的概念以及判断标准做出明确规定，以致司法审判实务当中对劳动关系的认定争议不断。鉴于准确认定劳动关系是处理好劳动争议的前提和基础。在本文中，笔者在简单介绍了什么是劳动关系以及其特征的基础上，分析劳动关系与在实务当中易于劳动关系混淆的劳务关系、雇佣关系进行区别。最后，笔者介绍了在实务当中认定劳动关系的认定和难点及争议并提出自己的见解，以期对对以后司法实务认定劳动关系有所帮助。关键词：劳动关系 劳务和雇佣关系 实务特殊认定目 录绪 论1一、劳动关系概述1（一）劳动关系1（二）劳动关系的特征1二、相

2、关关系区分2（一）劳动关系和劳务关系2（二）劳动关系和雇佣关系3三、劳动关系认定及难点3（一）一般劳动关系人定4（二）特殊劳动关系认定41.事实劳动关系的认定42.双重劳动关系的认定73.劳动者退休后重新就业劳动关系的认定84.劳动者与无营业执照用人方的劳动关系认定85.在校生实习劳动关系的认定86.未依法取得就业证件外国人、无国籍人与用人单位的劳动关系认定9结 论9参考文献10绪 论随着社会经济的发展，劳动关系呈现出越来越多的表现形式，实务中出现了愈来愈多的事实劳动关系、在读大学生与用人单位、劳动者与非法自然人承包方、劳动者与挂靠方等劳动关系认定问题，传统观单一的劳动关系认定标准已经难以适应

3、高速发展的经济时代。而劳动关系的认定问题涉及到了劳动市场的是否能统一稳定性，劳动者的合法权益是否能得到切实保障。因此，劳动关系的认定在法律实践当中的认定尤为重要。本文分为三个部分，第一部分简述了什么是劳动关系以及其特征。第二部分分析了实务当中在认定劳动关系时易与劳动关系混淆的与劳务、雇佣关系以及与他们的区别；第三部分结合个别案例，介绍了我国实务当中现行法律对劳动关系认定存在的几个难点问题，并提出自己的见解。一、劳动关系概述（一）劳动关系劳动关系有广义和狭义劳动之分，广义的劳动关系被称之为抽象的劳动关系，包含了社会各主体之间因劳动而产生的关系。而狭义的劳动关系是专指劳动法所调整的劳动关系。劳动法

4、所称的劳动关系，是指在实现社会集体劳动过程中，劳动者与所在单位之间的社会关系。 剧宇宏：劳动法概论，上海交通大学出版社2012年版，第5页。对此种分类，我国司法部门也对次进行了肯定，认为广义的劳动关系，是指劳动主体在实现集体劳动过程中彼此之间发生的各种社会关系。它可分为两类：一类是劳动者在集体劳动过程中与其他劳动者或者其他组织之间产生的关系；另一类是劳动者在实现集体劳动过程中与所在单位之间发生的关系。这两类劳动关系并不全有劳动法调整，劳动法所调整的劳动关系仅限于后者，亦称狭义的劳动关系。 司法部法学教材编辑部：劳动法学，中国政法大学出版社2011年版，第8页。 因此，在本文中，笔者只针对狭义上

5、的劳动关系的认定问题进行分析。（二）劳动关系的特征法律总是通过一定的社会关系、规范社会关系主体的行为而实现社会的作用，劳动法也不例外。 沈同仙：劳动法学，北京大学出版社2009年版，第2页。因此，劳动法有其自己规范的社会关系，规范的主体行为，其中就包括了劳动关系。而法律关系是法律在调整人们行为的过程中所形成的权利义务关系， 张文显：法理学，法律出版社2007年版，第182页。 因此，劳动关系这一法律关系有自己就应该有自己独有的规范主体，权利义务等，也就是我们说的特征。因此，在认定什么样的法律关系是劳动关系时，我们可以凭借着劳动法自己独有的法律关系的主体、内容、客体特征进行分析，具体说来：第一，

6、劳动关系的主体一方是劳动者，一方是用人单位，包括了各种性质的企业、个体经济组织、特定范围劳动用工关系下的国家机关、事业单位以及社会团体、民办非企业单位、依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会等；第二，劳动关系是在劳动者与用人单位之间，劳动者向用人单位提供劳务，用人单位向劳动者支付报酬和对劳动者进行管理的过程中形成的；第三，劳动关系谓以给付为目的之受雇人与雇用人之关系， 史尚宽：劳动法原论，台湾正大印书馆1978年版，第2页。即劳动者有获得报酬的权利以及给付劳动的义务，用人单位有用工的权力以及支付报酬的权利。另外，劳动关系具有人身和财产双重属性，因此，劳动关系不能被简单视为劳动者和

7、用人单位的契约关系。二、相关关系区分虽然不同的法律关系有自己的特征，在认定法律关系是，我们可以根据各自所有的特征进行认定；但由于有些法律关系之间有很大的相似之处，再加之在法律发展的过程中不同的学者对相同或者不同的法律概念都有不同的理解并尝试性的创造法律词汇，这给我们进行法律关系进行认定时带来了很大麻烦。在劳动法领域内也存在这种现象。下面，我们对一些与劳动关系比较相近的关系进行区分，以便我们在实践当中遇到相似法律关系时更好地认定劳动关系。（一）劳动关系和劳务关系劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服

8、务的法律关系。劳务关系主要包括加工承揽关系、运输关系、保管关系、建设工程承包关系、委托关系、居间关系等。 司法部法学教材编辑部：劳动法学，中国政法大学出版社2011年版7，第12页。 实践中注意把握劳动关系与劳务关系的区分要注意一下几点：第一，在劳动关系的当事人中，提供劳动的一方必须是个体劳动者，另一方为用人单位，劳动者必须加入用人单位，遵守用人单位的规章制度；而劳务关系的当事人没有主体限制，既可以是自然人，也可以是其他法人或组织。第二，调整法律不同，劳动关系受劳动法调整，劳务关系受民法调整。第三，风险承担不同，在劳动关系中，劳动者在向用人单位提供劳动的过程中所导致的自身或他人损害由用人单位承

9、担；而在劳务关系中，提供劳务一方存在自担风险的可能。第四，报酬支付不同，劳动者接受的报酬一般是持续性和定期性的工资；而劳务者接受的报酬一般是一次性的劳务费。第五，劳动关系会涉及到与劳动关系密切相关的劳动行政关系、劳动团体关系、劳动保障关系、劳动争议关系等；而劳务关系则不涉及。（二）劳动关系和雇佣关系雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成权利义务关系。 雇佣关系是雇主和受雇人达成契约的基础上成立的，雇佣合同可以是口头也可以是书面的。劳动关系和雇佣关系:广义的雇佣关系包括了劳动关系，狭义的雇佣关系不包括劳动关系。从现行立法现状来看，我国民法和劳动法分属不同部门法，雇佣关系归民法

10、调整，劳动关系由劳动法调整。所谓雇佣关系是指受雇人与雇用人约定，由受雇人为雇用人提供劳务，雇用人支付报酬而发生的社会关系。 剧宇宏：劳动法概论，上海交通大学出版社2012年版，第6页。现实生活中，常见的雇佣关系有：保姆与雇主的关系，钟点工与雇主的关系，私人司机与车主的关系等。劳动关系和雇佣关系的主要区别有：第一，劳动关系不仅包括了财产关系，而且包括了劳动者对用人单位的隶属关系；而雇佣关系则为平等主体之间的权利义务关系。第二，劳动关系的主体有一定的特定性，而雇佣关系和劳务关系一样没有主体限制。第三，劳动关系由劳动法和劳动合同法及相关法律调整，雇佣关系主要受民法和合同法调整。第四，与劳务关系一样，

11、雇佣关系也不发生劳动法上的劳动行政、劳动团体、劳动保障等关系。三、劳动关系实务认定以及存在的难点传统理论上一般将劳动关系分为标准劳动关系和非标准劳动关系。劳动法调整对象的标准劳动关系, 是指劳动力所有者 (劳动者 ) 与劳动力使用者 ( 用人单位 ) 之间, 为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。 王兴全.：劳动法，法律出版社2004版， 第6页。非标准劳动关系有别于传统的标准劳动关系，其用工形式区别于标准劳动关系中的长期化、固定化和全日制化，具有相当的灵活性，可以说是从劳动者灵活就业与企业灵活用工中产生出来的。因此，我们对非标准劳动关系定义为“非标

12、准劳动关系是在灵活就业与灵活用工中产生出的一种特殊类型的劳动关系。” 黄越钦：劳动法新论，中国政法大学出版社2003年版，第95页。 非标准标准劳动关系一般指非全日制、劳务派遣等形成的较为灵活性的劳动关系以及一些非典型的双重劳动关系等。标准劳动关系和非标准劳动关系的区分虽然在理论上具有指导实践的意义。但是鉴于本文探讨的主要是审判实践当中劳动关系的认定问题，标准和非标准劳动关系的理论问题就显得不那么重要。另外，我国劳动合同法对非全日制和劳务派遣都有明文规定，对于认定他们是否存在劳动关系会比较容易的。因此，笔者将不采用传统的标准和非标准劳动关系的划分标准对劳动关系的认定进行梳理。下面在简单介绍一般

13、劳动关系后，主要对实践当中笔者认为一些非典型的特殊劳动关系的认定难点进行介绍。（一）一般劳动关系的认定根据我国现行劳动合同法第七条规定和第十条规定并结合其他条文以及上述劳动关系的特征，一般的劳动关系是建立内容合格和形式合格的基础上的。在内容上，劳动主体一方为劳动者，另一方为用人单位，双方意思表示真实，不违反法律和行政法规。而在形式上必须具备书面的形式。一般劳动关系是最常见的劳动关系，如普日公司员工与公司签订的劳动合同从而形成的劳动关系。（二）特殊劳动关系的认定1.事实劳动关系的认定原告伊川县三合机械有限公司诉被告毛晓利、白璐瑶、白展阳、白璐琪确认劳动关系纠纷案，事实劳动关系是指无书面合同或无有

14、效书面合同形成的劳动关系。对于事实劳动关系认定问题，首先，早在1995年，劳动部关于印发关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见的通知第一条第二款规定中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法，这一条中承认了事实劳动关系。其次，最高人民法院也在2001年规定关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释200114号）第十六条规定劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。根据劳动法第二十条之

15、规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。进一步明确了事实劳动关系的存在。最后劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第一、第二条明确了事实劳动关系的存在。实务当中，事实劳动关系大量存在。根据通说，一般认为构成事实劳动关系需要满足一下要件：第一，劳动者为用人单位提供了相对稳定的且属于用人单位业务范围内的劳动服务：第二，劳动者与用人单位存在从属关系，即劳动者的劳动服务行为是在用人单位的安排、管理和监督之下进行的；第三，用人单位为劳动者提供必要的劳动条件，并向劳动者支付劳动报酬。下面我

16、们主要介绍实务当中的几种主要的事实劳动关系以及存在的争议。第一、个人承包施工队直接招用劳动者劳动关系的认定案例1：张萍诉重庆黄金建设(集团)有限公司确认劳动关系纠纷案 张萍诉重庆黄金建设(集团)有限公司确认劳动关系纠纷案，简介：2013年9月23日，原告丈夫戴新经工友介绍被招用到被告黄金建设公司承包后分包给沈友华施工的发电二期工程项目施工工地，从事混凝土拉运工作。双方约定：工作实行计件保底工资形式，保底工资为每月7000元，计件超过7000元按实际计件数支付劳动工资，并由被告提供住宿及吃饭等生活条件，接受被告的工作安排和各项规章制度。2013年10月12日6时40分许，原告丈夫戴新乘坐工友张德

17、星驾驶的小型轿车上班途中，发生交通事故，戴新当成死亡。事故发生后，原告向永昌县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法确认戴新与被告黄金建设公司之间存在劳动关系。2013年12月6日，永昌县劳动仲裁委员会做出仲裁裁决，驳回了原告的仲裁请求。原告不服，请求依法确认原告丈夫戴新与被告黄金建设公司之间存在劳动关系。法院认为原告张萍丈夫戴新与被告黄金建设公司不存在控制、支配和从属关系。案外人沈友华分包被告黄金建设公司部分劳务，双方之间系承包关系，原告丈夫戴新提供劳务过程中受案外人沈友华支配和管理，其工资报酬由案外人沈友华支付，故原告张萍丈夫戴新与被告黄金建设公司不具备构成事实劳动关系的条件，双方之间不存在

18、劳动关系。案例2：胡某某与重庆某某建筑劳务有限公司确认劳动关系上诉案 胡某某与重庆某某建筑劳务有限公司确认劳动关系上诉案，案情简介：2008年8月16日，被上诉人与浙江一建后工学院八标项目部签订劳务分包合同，合同约定原告分包浙江一建承建的后勤工程学院新校区礼堂工程的劳务部分。事后，被上诉人将该劳务承包给何某某。2009年2月12日，上诉人胡某某经宁某某介绍到何某某承包的上述工程从事木工工作。同年2月15日，上诉人在拆模时，从11米的高空坠地受伤。2009年9月17日，被告向重庆市江津区劳动争议仲裁委员会申请仲裁要求确认劳动关系。重庆市江津区劳动争议仲裁委员会以渝津劳仲案（2009）第757号仲

19、裁裁决书裁决被告在2009年2月12日至2009年2月15日期间存在劳动关系。被上诉人不服裁决请求法院判决确认上诉人和被上诉人不存在劳动关系。重庆市江津区人民法院以上诉人和被上诉人为未签订劳动合同的，上诉人未接受被上诉人管理而不存在事实上的劳动关系为由判决双方不存在劳动关系。上诉人不服，上诉至重庆市第五中级人民法院。上诉法院认为，原盘事实清楚但适用法律不当，依据中华人民共和国劳动法第七条改判胡某某自2009年2月12日至2009年2月15日与重庆某某建筑劳务公司之间存在劳动关系。从以上两个案例可以看出，在实务当中对个人承包施工队直接招用劳动者劳动关系问题上是有争议和不同做法的。究其原因是法律对

20、此没有明确规定。对于个人承包施工队直接招用劳动者后，劳动者与有主体资格被承包（分包人）是否构成劳动关系，劳动和社会保障部在劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第四条明确规定了建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。虽然通知没有明确说明双方是否构成劳动关系，但是根据通知的规定的本意以及保护作为弱势劳动者的合法权益来看，笔者认为应当认定双方存在劳动关系。第二、挂靠劳动关系的认定案例1：客车挂靠公司 驾驶员申请认定劳动关系被驳回 客车挂靠公司 驾驶员申请认定劳动关系被

21、驳回，案情简介: 2006年12月25日，吴过聘请何斌为客车的驾驶员，并申请运输公司协助何斌办理从业及其他手续，由吴过向何斌支付报酬，何斌的社会保险费每月在其报酬中扣除。吴过与运输公司签订营运客车合作经营承包合同，均约定吴过以自有资金全额出资以运输公司的名义购车和上户，办理营运手续。2012年7月15日后，因客车下线，何斌失业。何斌随后申请劳动仲裁被驳回。法院认为，劳动者与用人单位是否存在劳动关系，主要应从劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系予以考量。本案中，客车是吴过出资购买，以被告的名义上户，办理营运手续，吴过自聘驾驶员进行经营，承担车辆的所有营运费用，自负盈亏，应当认定吴过与被

22、告系挂靠关系。故何斌要求被告支付未签劳动合同的双倍工资、解除劳动关系的赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。案例2：出租车公司与出租车司机之间劳动关系的确认 出租车公司与出租车司机之间劳动关系的确认，/article/detail/2014/01/id/1205394.shtml，最后访问日期：2014年5月24日。案情介绍：张某与某出租车公司签订客运出租车挂靠合同，将其出资购买的出租车挂靠在出租车公司名下，并以某出租车公司的名义对外从事出租车客运业务。2008年某日，张某驾驶此出租车于某道路发生交通事故，张某死亡。张某之妻李某诉至本院，要求确认张某与

23、出租车公司间存在劳动关系。山东省五莲县人民法院认为出租车公司与出租车司机之间属于劳动关系。对挂靠劳动关系认定司法实务当中仍然存在冲突。笔者认为，与个人承包施工队直接招用劳动者劳动关系的认定一样，为了保障劳动者的权益，应当认定存在劳动关系。对此，最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复规定:“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用劳动法和工伤保险条例的有关规定认定是否构成工伤。” 因此，从以上规定来看，劳动者在挂靠单位或者个人工作，其与被挂靠

24、是否构成劳动关系的认定问题上，应宜认定双方存在劳动关系。第三、劳动合同解除后劳动者继续提供劳动与用人单位的关系认定在2001年，最高法院在关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释200114号）第十四条里对于劳动合同解除后劳动者继续提供劳动与用人单位是否构成劳动关系的问题上做出了规定：劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。从这条可以看出，在劳动合同解除后，劳动者继续想用人单位提供劳动的，劳动者与用人单位不构成事实上的劳动关系。但是，用人单位应当向劳动者支付报酬。2. 双重劳动关系的认定双（多）重劳动关系就是一个劳

25、动者在同一时期分别与两（多）个用人单位建立的劳动关系。 陈晓宁：论非标准劳动关系的法律规制，时代法学 2010年6月 第8卷第3期。实务当中同样对于双重劳动关系持有不同的意见。然而，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。同样，劳动合同法第39条第四款规定第三十九条劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合

26、同。由此可见，目前我国对双重劳动关系是持肯定的态度，但一般以劳动者能胜任两个或者多个工作为前提。因此，笔者认为，应当肯定双重劳动关系3.劳动者退休后重新就业劳动关系的认定 湖北虹景花园物业管理有限公司与夏建保劳动争议上诉案， 关于劳动者退休后又继续在原单位工作或者在别的用人单位工作，其与新单位是否构成劳动关系的问题，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)第七条做出了规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。从以上条款可以看出，我国不承认退休人员有劳动主体的资格，也不承认劳动者退休后重新

27、就业与就业单位的关系为劳动关系。不过值得注意的是认定享受劳动保险是认定劳务关系的基本前提，而不是达到退休年龄。达到退休年龄而未享受劳动保险待遇，重新就业的，不能认定为劳动关系，与原单位的劳动关系未解除。4.劳动者与无营业执照用人方的劳动关系认定虽然最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第四条规定劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人，但是对于是否认定存不存在劳动关系没有明确规定。笔者认为，在发生争议时，应当参照现行劳动法有关于用人单位主体资格的规定,如果用人方有劳动法主体资格的，应当认定为

28、存在劳动关系，否则应当认定为雇佣或者劳务关系。5.在校生实习劳动关系的认定劳动部在关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第12条规定：在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。这表示，在校生实习不应其余所在工作单位形成的关系应视为劳动关系。然而，有学者认为，我国法律法规并没有禁止在校大学生就业，即将毕业的大四学生具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力 冯淑英：劳动关系认定中的若干实务问题，实务求真 2011年第3期。笔者认同这种观点。笔者认为只要大学生与用人单位具有明示或者默示的劳动合同，并且符合形式和内容要件，就应当认定在校大学生与用人单位具

29、有劳动关系,这对于保护大学生作为劳动者以其自身劳动而获得的利益和保护是非常有利的。6.未依法取得就业证件外国人、无国籍人与用人单位的劳动关系认定最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第十四条 外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。由此可见，未依法取得就业证件外国人、无国籍人与用人单位不存在劳动关系。结 论由从法律适用的角度来讲，法律关系的认定尤为重要，因为法律关系的认定的正确与否直接关系到当事人的正确与否，当事人的法律关系以及权力义务正确与否，当事人的权益保障有效与否。因此，在劳动法律关系当中，什么是劳动关系以及劳动关系的认定也极其重要。在法律没有明确规定如何确立劳动关系标准的情况下，如何在实务当中保持统一意见成为了难题。本文作者对现行法律实务对劳动关系的认定做了整体的梳理。主要介绍了实务当中建筑行业被承包方以及交通运输行业中被挂靠企业与劳动提供者之间劳动关系如何确定以及