第一章行政法概述

1、第一章行政法概述教学目的和要求：本章通过剖析行政、 行政权和行政法现象， 揭示和阐明行政法的基础理论，使学生掌握行政法的概念、对象、功能、形式和特点。为学习行政法学总论内容打下理论基础。教学重点：第一节第一；第二节第一、二；第三节第二；第四节第 教学时数：8学时第一节行政简单地说，行政法就是关于行政的法。因此，研究行政法必须首先了解什么是行政, 这是行政法学理论研究的起点。一、行政的概念行政是行政主体依法行使国家 权力对国家和社会事务进行组 织与管理的活动。行政的概念是 行政法学理论研究的起点和开 端从行政的词源看，行政一词古已有之。如我国左传 中记载的"行其政事”、"行其

2、政令”的说法，史记中记载的“共和行政”事件等。二千多年前古希腊著名学者亚里 士多德也曾使用过“行政”这一术语，他在其政治学一 书中就提出把国家权力分成讨论权、行政权和司法权三种权 力。“行政” 一词的英文是 Admi ni strati on ，源于古希腊文Admi nistrare ，其简单含义是“管理”或“执行” 管理”或“公共行政”，我国台湾学者将其解释为: 理”，简言之，行政就是公务的推行或管理。1 2。现代汉语中的“行政”一词又称“行政政是“众人之事”，行就是“推行”或“管“行政”在行政法上有着特定的涵义。在不同社会制度、不同法律传统和不同历史时期的国家中，行政法学理论对行政都有不同

3、的解释，其观点也不下数十种。 其中主要的观点有以下几种：1. 除外说。“除外说”又称“排除说”、“扣除说”、“剩余说”、“狭义行政说”，认为行政是指除立法、司法活动以外的一类国家职能，或者说除立法作用、司法作用以外的所有国家2作用。此种观点是对行政的一种消极定义，与三权分立政体的确立是一致的。这种观点最 早提出者可以说是孟德斯鸠，日本行政法学家美浓部达吉是这一观点的典型的代表。该观点只指出行政外部形式上的特征，而没有涉及行政的实质内容。同时，由于现代行政权的扩张，使同一行政机关可能兼具一定的立法或司法的职能，因此“除外说”在现代社会难以表达行政的内涵。2. 目的说。“目的说”也称“广义行政说”

4、，参见胡建淼著：行政法学，法律岀版社1998年版，第2页。是针对“除外说”存在的种种问题而提出的。此种观点认为国家的一切活动和作用都是行政。目的说由德国行政法学者奥托梅叶最先提出，德国行政法学者马叶尔和日本行政法学者田中二郎是这一观点的典型代表。如田中二郎认为，“行政是在法律规定的基础上，受法律制约，在现实之中，以积极实现国家目的 为目标所进行的，全体统一的、连续不断的国家活动”。参见杨文忠编译：日本行政法概述，中国政法大学行政法研究资料（下）（1985年），第498页。目的实现说存在一定的缺陷，把行政简单地等同于国家活动， 或者为国家目的而进行的一切活动，其内涵不够明确，与国家的立法和司法作

5、用难以作出本质性区别。3. 国家意志执行说。此种观点把国家的活动分为两大部分，一部分是国家意志的制定和表达，另一部分是国家意志的执行和推行，行政是国家意志的执行活动。1887年，美国行政学的创始人、曾任美国第 28届总统威尔逊在政治学季刊上发表行政学研究一文， 认为政治与行政不同，政治与行政应当分离。张康之：对政治与行政二分原则的审查，国家行政学院学报2001年第4期。美国行政法学家古德诺在他的政治与行政一书中认为："在一切政治制度中，只有两种基本的功能，即国家意志的表现和国家意志的 执行。前者谓之政治，后者谓之行政。” 古德诺著：政治与行政，华夏出版社1987年版，第12- 13页

6、。古德诺的二分法是对孟德斯鸠国家职能三分法的扬 弃。这种观点虽然把行政限定在一定范围之内，有一定进步，但对国家权力采用绝对的二分法也有其局限性。4. 管理说。持该观点的学者认为，行政是指政府事务的管理。美国社会科学大辞典解释说：“行政为国家事务的管理”。萨佛里兹编得的公共行政词典认为行政是指政府事 务的管理和指导。转引自罗豪才主编：行政法学，中国政法大学岀版社 1999年版，第2页。这种见解目前在国外比较普遍，与我们所说的行政管理比较接近。上述对行政的定义是建立在国家的立法、司法和行政作用相互独立，即三权分立的基础之上的。我国是社会主义国家，宪政基础不是三权分立，但是国家的立法、司法、行政等职

7、 能由不同机关相互分工的原则也是我国宪法所确立的原则。因此，在研究我国行政法中的行政含义时，上述定义自然具有借鉴的价值。从本质上说，行政就是一种特殊的管理，即国家行政管理。马克思在评“普鲁士人”和“普鲁士国王和社会改革”一书中指出：“行政是国家的组织活动” 。马克思恩格斯全集第 1卷，人民岀版社，第 479页。马克思这一论断虽然简单，但却科学地揭示了行政的由来和本质，为研究行政指明了方向：第一，行政是一种 国家活动，而不是一般的社会活动。因此，只有国家出现以后才有行政，只有国家或国家机关才能从事行政活动；第二，在国家的各种活动中，行政只是其中的一种，即国家的组织活动，其可以是国家对社会的组织与

8、管理，也可以是对管理者即国家组织自身所进行的组织与管理。后来列宁进一步发挥了马克思的这一思想，他认为组织工作乃是行政的主要特点和内容。列宁指出：“社会主义党在世界历史上第一次完成了夺取政权和镇压剥消者的事业，紧 接着就要解决管理这个任务。要有效地管理进行，必须善于实际地进行组织工作。” 列宁全集第27卷，人民岀版社，第 221页。同时参见应松年、朱维究著 ：行政法总论，工人岀版 社1985年版，第4页。综上所述，我们认为：行政是行政主体（主要是行政机关）为实现统治阶级的国家意志， 依法行使国家权力对国家和社会事务进行组织和管理的活动。这一定义主要包括以下几层含义：第一，行政是国家的基本职能之一

9、，其目的是实现统治阶级的国家意志；第二，行政的 主体主要是国家行政机关， 但行政不限于行政机关的活动，还包括得到行政授权的企事业单位、社会团体和其他社会组织的活动；第三，行政的内容是组织和管理国家与社会事务，非行政管理活动不属于行政；第四，行政的依据是宪法、法律和其他行政法律性规范。参见孟鸿志等编著：法学基础与行政法，吉林人民出版社1988年版，第131 - 132页。二、行政的特点行政作为一种特殊的国家管理 具有阶级性与科学性、国家性 与法治性以及执行性与服务性 等显著特点行政作为一种特殊的管理活动，具有如下显著特点：（一）阶级性与科学性行政管理既然是为实现统治阶级意志的一种活动，因而就具有

10、鲜明的阶级性。 行政管理是上层建筑的一部分，它必然为国家所建立的经济基础服务。社会主义的行政管理则必然要为解放和发展生产力服务，并从根本上始终体现最广泛的人民意志和利益。资本主义行政管理与社会主义行政管理虽然有着本质的区别，但这丝毫不意味着我们要拒绝吸收先前阶级的管理经验和方法。马克思在资本论中明确指出管理具有两重性，它 既有组织生产力的一面，又有与人们生产方式直接联系的一面。前者是管理的自然属性， 即科学性；后者是管理的社会属性，即阶级性。行政管理同样具有两重性。列宁也曾说过：政 治是一门艺术又是一门科学。行政与政治一样也是一门艺术和科学。行政管理作为一种特殊的管理活动，有其内在的规律和方法

11、，这是人类社会发展的宝贵财富，并不为哪个阶级所特有。现代行政管理的某些规律性以及技术性的原理和原则，既适用于资本主义的行政管理， 也原则上适用于我国社会主义的行政管理。因此，在强调行政的阶级性同时，又必须强调其科学性的一面。（二）国家性与法治性行政管理与一般的社会组织活动不同，其特点是一种“国家”的管理。它的目的和任务是为了实现国家的职能，即建立有利于统治阶级的政治、经济、文化秩序。因此，这种管理 活动只能由国家机关负责，并以国家的名义处理内外事务。同时，科学的、现代的行政管理必然是一种法治的管理。从各国法治的普遍性而言，“政府服从法律，行政受法的支配是法治的一般原则之一” 。姜明安主编：行政

12、法与行政诉讼法，北京大学岀版社、高等教育岀版社1999年版，第5页 “依法行政”或“行政法治”是当代行政法的原则和核心，它要求一 切行政都必须遵循法律所规定的条件、程序、方式、形式等，违法行政显然就没有法律效力。法治的行政将从根本上保证统治阶级的整体利益得到充分实现，维护行政管理的统一性、权威性和科学性。行政的国家意志性和法治性也反映出其强制性特点，即国家机关依法行使行政权的行为是以国家强制力为保证的。行政主体所实施的行政活动，作为相对人有服从、接受的义务， 否则，行政主体就可以借助法律手段来强制相对人执行和服从自己的决定。显然，这种活动也是一般社会组织不能取而代之的。（三）执行性与服务性国家

13、行政活动与其他国家职能活动有很大不同，其特点是一种“组织”与“管理”的活 动，因而具有执行性特点。我国人民代表大会制度也决定了我国的行政管理具有很强的执行 性和服务性特点。按照我国宪法规定， 人民代表大会是国家权力机关，各级行政机关是各级权力机关的执行机关，它由权力机关产生，对权力机关负责，受权力机关监督。因此，相对 于权力机关而言，行政管理必然是一种执行性的活动，它必须执行权力机关所赋予的任务， 必须按照全国人民代表大会这个最高权力机关制定的宪法和法律来行使职权，执行人民的意志，并接受人民的监督和控制。当然，行政活动不仅仅是一种被动地照章办事。行政机关为了贯彻执行国家权力机关的法律，也需要在

14、其职权范围内依法制定大量的行政法规范和其他 规范性文件，即通过行政立法等手段进行组织和管理。行政机关这种创造性的执行、 指挥和组织活动，是为了直接实现国家的目的和任务，这与审判机关和检察机关的司法活动明显不同。行政管理的执行性，从本质上表明了我国行政管理的根本宗旨是为人民服务。在我国， 人民是国家的主人，国家的一切权力属于人民。行政机关的权力是人民赋予的，它必须体现人民的意志，代表最广大人民的根本利益来管理国家和社会事务，因而理所当然要全心全意为人民服务。否则，将背离行政的宗旨， 失去行政管理的资格。行政机关为人民服务的根本 宗旨，将从根本上保证我国行政管理的方向，体现我国行政管理的根本目的，

15、也是我国社会主义行政管理区别于资本主义行政管理的根本标志。11三、内部行政和外部行政的划分内部行政与外部行政是国家行 政的两大组成部分，它们均受 行政法的调整。内部行政与外 部行政的划分具有重要的理论 意义“行政”是行政法学中最基本的概念，他的分类是行政法 及行政法学分类的基础。 根据不同的划分标准， 可对行政作不 同的分类。如按照行政的职能划分，可以有组织、人事、公安、 司法、民政、经济、科技、教育、军事、外交等部门行政；按 照行政的范围划分， 可以有中央行政和地方行政、城市行政和农村行政、内部行政和外部行政等。其中，内部行政与外部行政的划分，对于研究行政主体、行政行为、行政程序、行政责 任

16、等有着特别重要的意义。（一）内部行政内部行政是指国家行政机关为履行对国家和社会事务的管理职能而对自身进行的组织 与管理的活动。国家行政权来自人民的委托，是通过宪法和法律首先授予中央人民政府和地 方各级人民政府的。各级人民政府为了履行其行政职能，保证国家行政管理正常有序地进行，必然要对各级行政机关及其职能部门进行指挥和监督，各行政机关相互间、 行政机关与国家公务员之间、国家公务人员相互之间，以及行政机关管理内部事务的过程中也必然发生各种 行政关系，这些行政关系均属于内部行政的范围。内部行政的特点在于：管理主体与管理对象都属于国家行政系统。内部行政属于行政法的调整范围，由内部行政法规范调整， 是行

17、政法学研究的重要内容之一。大陆法系行政法比较重视内部行政，如法国行政法学中行政组织结构及相互关系的内容占了很大比重；而英美法系行政法涉及内部行政的内容则相对较少，它们更注重“外部行政法”问题。我国立法实践早已有内部行政的规定，如关于组织机构、人员、监察、审计等 规定，但理论界对其重视和研究的程度很不够。我们认为，应将内部行政纳入行政法的重要调整对象，因为内部行政与外部行政是相辅相成的，内外行政的有机结合构成了国家行政的完整内涵；同时，内外行政都必须依法进行，内部行政也间接地影响到国家、社会和公民的权利和利益，不应将内部行政作为行政主体的“纯内部”事务而拒之于行政法的调整范围之外。（二）外部行政

18、外部行政是相对于内部行政而言的，一般是指行政主体对不隶属于自身的组织、人员以及财物实施的管理活动。包括（1）行政主体对其他国家机关在行政事务上的管理以及由此 构成的相互关系，如政府审批权力机关建房申请；（2）行政主体对企事业单位、社会团体的监督和管理，以及由此形成的相互关系；（3）行政主体对社会成员的管理以及由此形成的相 互关系。外部行政的特点在于： 管理主体仍属国家行政系统，但管理对象则是不属于管理主体的组织、人员或财物。外部行政是行政法调整的主要方面，受外部行政法规范调整， 是行政法学研究的主要内容。如果说内部行政反映了国家行政组织自身管理，外部行政则反映了国家对社会的管理。 外部行政较之

19、内部行政涉及和影响到社会各组织和成员的权利和利益更直接、更广泛，法律规范也显得更繁杂和重要。因此，各国行政法都将外部行政作为行政法的主要调整对象。（三）内部行政与外部行政的关系内部行政与外部行政是国家行政的两大组成部分，它们之间既有密切的联系，又有明显的区别。无论是内部行政还是外部行政，其主体性质和内容本质是一致的。从静态上看，内部行政与外部行政共同构成了国家行政的完整内容；从动态上看，他们又相互依存，相互促进。外部行政则是内部行政的内部行政的正常运行是行政主体实现外部行政职能的前提和保障， 目标和服务对象。内外行政之间虽有着密切的联系，但二者的区别也是明显的：1 内外行政的实施主体虽然都属国

20、家行政系统，但根据行政职能所涉及的范围，行政主体又可以分为内部行政主体和外部行政主体两类，内部行政只能由内部行政主体实施，如对行政系统内的机构和人员的管理；而外部行政则必须由外部行政主体实施，如治安行政、 税务行政。2. 行政的对象不同。内部行政的对象一般仅限于隶属于行政主体的内部机构、人员和 财物，外部行政的对象则一般不是隶属于行政主体的社会组织、人员及财物。3. 行为方式不同。内部行政和外部行政的行为方式分别自成体系。如警告、记过、开除等行政处分方式属于内部行政行为的方式，而罚款、没收、行政拘留等行政处罚方式则属于外部行政的行为方式。4. 行政的作用不同。外部行政的作用表现在它直接对行政相

21、对人的权利或义务发生影响，但内部行政对其只发生间接作用。如税务机关确定税收征管人员制服式样，属于内部行政，它对社会组织和成员的权利与义务不发生直接作用，而税务机关决定调整某种税率则属于外部行政，因为它直接涉及到社会成员的利益。5. 行为依据不同。无论是内部行政还是外部行政，都必须按一定规则进行。内部行政行为要按照内部行政法规范和内部行政程序实施，而外部行政行为则依据外部行政法规范和外部行政程序实施。6. 内外行政争议的处理方式不同。对内部行政争议，行政机关可以作出终局性处理裁决，但对外部行政争议， 行政机关一般不能作终局性裁决，一般与行政诉讼衔接，由审判机关作终局性裁判。第二节行政法的概念、对

22、象和特点一、行政法的概念和内容行政法是调整行政关系，规定 行政法主体、行政法行为和行 政法监督的法律规范的总称， 它是法律体系中一个独立的 法律部门“行政法” 一词最早出现在法国，源于法文droitadm ini stratif。英文为 admii ni strative Law。 12 我国行政法一词最早从日本引进。关于行政法的概念，国内外学者从不同 角度、不同方式、甚至不同立场为行政法下过种种定义，但综 合来看，不外乎从以下三个方面表述行政法的定义：第一，从行政法的目的或作用上表述定义。由于对行政法目的和作用认识不统一，故形成了所谓的“控权论”、“管理论”、“平衡论”、“服务论”、“公共利

23、益本位论”等定义。西方学者、特别是英美学者普遍认为行政法是控权法。如美国行政 法学者伯纳德施瓦茨认为，“行政法是控制国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则，以及为那些受行政行为侵害者提供法律补救”。13英国学者韦德认为“行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法”。14 “管理论”在早期特别是在大陆法系国家和前苏联的行政法学中占据统治地位。如前苏联学者马诺辛认为，“行政法作为一种概念范畴就是管理法，更确切一点说就是国家管理法”。15持平衡论观点学者认为，“现代行政法实质是平衡法” ，16强调在行政机关与相对方的权利义务关系中，权利义务12参见罗豪才主编：行

24、政法学，中国政法大学出版社 1999年版，第4页。13 美伯纳德施瓦茨：行政法，群众岀版社1986年版，第1页14 英威廉韦德：行政法，中国大百科全书出版社 1997年版，第5页。B M 马诺辛等著：苏维埃行政法，群众岀版社1983年版，第24页16参见罗豪才等著：现代行政法的理论基础一一论行政机关与相对一方的权利义务平衡，中国法学1993年第1期总体上应是平衡的。此外，“服务论”、“公共利益本位论”等观点也从行政法的目的角度为行政法下了定义。第二，从行政法的内容和性质上表述定义。日本学者和我国台湾学者多采用此种方式。 如日本学者室井力认为，“行政法是指行政组织、作用以及处理与它有关的制约乃至

25、行政救 济的法” 日室井力主编：日本现代行政法，中国政法大学出版社 1995年版，第14页。我国台湾学者张家洋等认为，“行政法乃国内公法性质，以行政组织、职权、作用及争讼等事项为内容之各种有关法规之总称”。张家洋著：行政法概要，五南图书岀版公司1985年版，第18页。第三，从行政法调整的对象上表述定义。国内多数学者采用此种定义方式。如有的学者认为，“行政法可以表述为调整行政关系和基于行政关系而产生的监督行政关系的法律规范 体系。” 罗豪才主编：行政法学，中国政法大学出版社 1999年版，第7页。也有的学者认为，“所谓行政法，即是指调整行政关系的，规范和控制行政权的法 律规范系统。” 姜明安主编

26、：行政法与行政诉讼法，北京大学岀版社、高等教育岀版社1999年版，第7页上述三方面定义方式各具特色，从不同角度把握了行政法的内涵，为我们进一步认识行政法的作用、内容结构以及调整对象奠定了理论基础。由于行政法学起步较晚，加之行政法在内容和形式上的特殊性和复杂性，目前人们的认识还很难形成一个大家公认的行政法定 义，但这并不妨碍我们对行政法含义的继续探索。借鉴上述观点，我们认为，行政法是调整行政关系，规定行政法主体、 行政法行为和行政法监督的法律规范的总称，它是法律体系中一个独立的法律部门。参见孟鸿志等著：法学基础与行政法，吉林人民岀版社1988年版，第136页。这个定义不仅指明了行政法调整的对象、

27、法律地位，而且表明行政 法具有以下三方面的基本内容。1. 有关行政法主体的规范。行政法主体规范可分为行政组织法和行政相对人规则两大部分，其中以行政组织法为主要内容。 行政组织法是设立行政权力的法，主要包括行政机关组织法和公务员法两大类。前者如国务院组织法，后者如国家公务员暂行条例等。2. 有关行政法行为的规范。 这部分内容在整个行政法中为数最多。它又可分为国家行政机关应遵守的行为规范和行政相对人应遵守的行为规范。前者是规范行政权力如何行使和运用的法律规范，主要包括行政机关的行政立法、行政执法和行政司法行为的标准、原则、程序以及对各类行政事务进行管理的法律规范。如立法法、行政处罚法、治安管理处罚

28、条例、行政复议法等，以及大量的有关政治、经济、文化管理的部门行政法规范。后者 主要包括行政相对人参与行政管理的权利、义务和方式以及进行经济、文化活动，遵守行政秩序的法律规范等。3. 有关行政法监督的规范。这部分内容从广义上讲，应包括对行政机关行使行政权力的行为进行监督（简称对行政的监督）的法律规范和对行政相对人遵守行政秩序行为的监督 规范两个方面。从狭义或主要意义上讲，则仅指对行政的监督规范， 包括有关行政机关内部监督的法律规范，如行政监察法 、审计法；有关行政机关外部监督的法律规范和行政 救济制度，如行政诉讼法、国家赔偿法等。行政法的调整对象是行政关 系。行政关系主要包括行政主 体之间的内部

29、行政关系以及行 政主体与相对人之间的外部行 政关系等。行政关系具有不同 于民事关系的诸多特征二、行政法的调整对象行政关系（一）行政关系的概念和种类每一个部门法都有自己特定的调整对象，即某种特定的社会关系。行政法的调整对象就是行政主体在行政行使职权、组织和管理行政事务中而产生的特定社会关系，我们将这类社会关系的总和称为行政关系。行政法调整的行政关系可以概括为三种类型：一类是行政主体之间的关系，一类是行政主体与相对人之间的关系，还有一类是监督主体与行政主体之间的关系。行政主体之间的关系也称内部行政关系或行政组织关系。主要包括：（1）行政机关之间的关系。行政机关之间的关系即包括纵向的上下级行政机关之

30、间的命令与服从关系，也包括平行行政机关之间的公务协助关系。（2）行政机关与其他授权行政主体之间的关系。此种关系主要是指行政机关与依法取得行政主体资格的其他社会组织之间的领导与监督关系，如卫生主管行政机关与防疫站之间的关系。（3）行政机关与公务员之间的关系，如行政机关对公务员的考核、奖惩等。行政主体与相对人之间的关系也称外部行政关系或行政行为关系。主要包括：（1）行政机关在行政职权过程中与其他国家机关产生的关系；（2）行政机关与企事业单位和社会团体之间的关系；（3）行政机关与公民之间的关系；（4）行政机关与外国组织、外国人以及无国籍人之间的关系等。监督主体与行政主体之间的关系也称监督行政关系或行

31、政救济关系，它是基于行政关系而产生的一种特殊的行政关系。有些学者认为此类关系为“监督行政关系” 。参见罗豪才主编：行政法学，中国政法大学出版社 1999 年版，第7 - 10页；也有学者认为此类关系属于“宪法关系”或“行政诉讼关系”。参见熊文钊著：现代行政法原理，法律岀版社2000年版，第75 76页。故此类关系的具体性质还有待于进一步探讨。这类关系主要是指权力机关与行政机关及其公务员之间发生的监督与被监督关系；人民法院与行政机关之间的监督与被监督关系；人民检察院与行政机关及其公务员之间的监督与被监督关系；社会团体、公民个人、舆论媒体与行政机关的监督与被监督的关系。从广义上也包括行政组织系统内

32、部的行政监督、审计监督以及上下级行政机关之间的监督关系。（二）行政关系的特征行政关系作为一种特殊的社会关系，具有如下主要特征：第一，行政关系双方当事人中必有一方是作为行政主体的行政机关及其工作人员或得到 行政授权的其他组织和个人，否则就构不成行政关系。第二，行政关系是行政主体在实施行政职权的过程中与行政相对人发生的，其内容都与国家行政权力直接相关。与行政权无联系的社会关系不属于行政关系。第三，在行政管理关系中行政主体作为管理者往往居于主导地位，享有很大的优益权。行政管理者与被管理者的地位具有明显的不对等性或“不平等性”，这与平等、等价、有偿的民事关系显然不同。 行政主体的这种主导地位主要表现在

33、三个方面：（1）行政关系的产生、变更或消灭往往取决与行政主体的单方行为，无需以双方协商一致为前提（行政合同关系例外）。（2）为保证行政关系的实施，行政主体可以对相对人采取直接的强制措施，而相对人 不具有这样的手段。（3）行政主体在实施行政权的过程中享有许多相对人所不具有的“行政特权”，如获得社会协助权、行政受益权等。第四，当事人对行政关系中的权利和义务不能自由处分。例如，行政主体不能放弃或自由转让行政职权；一家企业不能把自己的营业执照转让给另外一家企业；服兵役不能“自愿代替”等等。而在民事关系中， 当事人可以相对自由处分自己的权益。行政复议与行政诉讼之所以原则上不能采用调解方式，就是由行政权不

34、可处分性所决定的。第五，行政主体有先行处理行政争议的权力。这与民事关系也明显不同。 民事关系中双方当事人发生争议时，一方无权对另一方进行单方面处理，它们只能求助于第三人解决，而且多数的民事争议一般都由法院按照司法程序裁判。而在行政争议关系中，行政主体有单方处理争议的权力，即使有的争议需要由法院作最终裁决，行政主体也往往有先行处理权，并且行政争议能够进入司法审查的总要受到行政诉讼范围的限制，并非所有的行政争议都可以提起行政诉讼。三、行政法的特点行政法与其他部门法相比具 有内容广、数量多，表现形式 多样化、没有统一的行政法 典，实体规范与程序规范相互 交织以及富于变动性等显著 特点行政法与其他部门

35、法相比，具有如下显著特点：（一）内容广，数量多现代国家行政管理的范围极为广泛，在内容上不仅包括传 统的国防、外交、公安、司法行政、民政、工商、税务、交通、 科技、教育、文化、卫生、体育等领域，而且还扩展到社会福 利、环境保护等社会生活的新领域。这就决定了行政法调整的对象极为广泛和复杂，而且技术性、专业性较强。建国以来，特别是改革开放二十多年来， 我国制定了众多的行政法规范。有学者统计每年仅国务院公报登载的行政法规就达六、 七十件之多参见姜明安主编行政法与行政诉讼法，北京大学岀版社、高等教育岀版社1999年版，第33页，至于地方性法规和行政规章的数量就更多了例如，仅山东省收录的建国以来至1999

36、年山东省制定的省人大地方性法规和省政府规章以及其他重要的规范性法律文件就达 502件。参见山东省法规规章全书，山东人民岀版社 2000年版。因此，行政法无论从内容还是数量上看都远远超过其他部门法。行政法的这一特点不仅由行政管理的性质和范围所决定， 而且与我国多层次的行政立法体制有密切关系。（二）表现形式多样化，没有统一的行政法典行政法不仅内容广，数量多，而且表现形式多种多样。法律、行政法规、地方性法规、 自治条例、单行条例、行政规章等都是行政法的表现形式。而且其名目繁多、种类不一。这 些众多的行政法具有不同的层次、不同的法律效力和不同的适用范围，而且它们常常散见于不同的法律文件之中。行政法的这

37、一特点决定了它不可能像刑法、民法等部门法那样有一部相对统一的法典，如民法通则、刑法等。第二次世界大战前，曾有国家尝试过制定统 一的行政实体法典，但没有取得成效。战后，随着国家干预经济和社会行政事务范围的扩大， 使制定统一的行政实体法典更加困难。虽然无法制定统一的行政实体法典，但在程序方面制定统一的行政程序法典则是可行的。行政法的特殊性就在于，除了有相对于实体法的行政诉讼法典外，还应有一部与行政实体法相对应的行政程序法典。事实上，从19世纪末以来，很多国家已着手制定了行政程序法典。我国目前也正在加紧制定行政程序法典。（三）实体规范与程序规范相互交织实体性法律规范与程序性法律规范有很大的差别。在刑

38、事法律和民事法律中， 程序性法律规范和实体性法律规范早已分离，两者不仅分别规定在不同的法律文件中，而且各自成为独立的法律部门。但在行政法中，由于行政程序复杂多样，涉及到对行政职权的设定、行使、 监督和救济等过程的各个环节，与实体行政权的运行有密切联系，因此在多数国家行政程序性规范不仅体现在自成体系的行政程序法典中，而且还往往散见于以行政实体法规范为主的众多法律文件中。行政实体法规范与行政程序法规范相互交织，共存于一个法律文件中， 是行政法在形式上的又一特点。如我国已制定实施的行政处罚法就是一部典型的集实体与 程序于一身的基本法律。 当然，行政法律规范集实体与程序于一身的特点，并不影响制定一部有

39、关行政程序共同适用的基本原则和基本制度的行政程序法典，更不影响行政诉讼法典的独立存在。（四）富于变动性稳定性本来是一切法律所具有的特点。行政法同党和国家制定的各项政策相比，显然具有稳定性的特点，但与宪法以及民法、刑法相比，行政法又具有很强的变动性，这是行政法的一个重要特点。由于国家行政管理经常处于改革变动之中，这在客观上就要求行政法与行政管理的变动性相适应，以及时用法律手段来调整变动中的行政关系。也就是说，行政法与民法、刑法相比，其立、改、废、再立的过程显得更快一些。当然这种变动性并不等于主观 随意、朝令夕改，也不与法的相对稳定性有矛盾，它仅仅是与宪法以及民法、刑法相比所具有的特点。第三节 行

40、政法的渊源和分类一、行政法的渊源构成行政法内容的行政法律规 范必须通过一定的形式表现岀 来，这些表现形式包括宪法、 法律、行政法规、地方性法规、 自治条例、单行条例、行政规 章、国际条约、法律解释等行政法的渊源又称行政法的形式或法源。构成行政法内容的行政法律规范必须通过一定的形式表现出来，这些表现行政法律规范的形式就是行政法的渊源。在不同的国家和同一国家的不同时期，行政法律规范的表现形式不尽相同。需要指出的是，行政法由于没有、也不可能有一部统一的行政实体法典， 因此行政法借以表现的法律形式很多，并非只有法律文件才是行政法的渊源，成文法律文件、法院判例及行政惯例等都可以 成为一国行政法的渊源。在

41、我国，行政法的渊源是指国家机关依照法定职权和程序制定或认 可的有关行政管理的各种法律规范的表现形式。我国行政法的渊源主要有以下几种：（一）宪法宪法是国家的总章程和根本大法，它规定国家制度和社会制度的基本原则和重大问题， 是我国一切立法的依据。 其中，与国家行政管理有关的行政法律制度和条文，都是行政法的渊源。调整行政活动的宪法规范主要体现在以下几个方面：（1）关于行政活动基本原则的规范；（2）关于中央人民政府和地方各级人民政府组织和职权的规范；（3）关于公民在行政领域的基本权利和义务的规范等。宪法是行政法的基本法律渊源，具有最高的法律效力。（二）法律法律有基本法律和一般法律之分。基本法律由全国人

42、民代表大会制定，一般法律由全国人民代表大会常务委员会制定。凡是有关行政管理内容的基本法律和一般法律都是行政法的 渊源。如国务院组织法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法（以下简称地方组织法）、行政处罚法、教师法等。（三）行政法规行政法规是国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律制定的有关政治、 经济、科教、文化、外事等内容的条例、规定和办法的总称。行政法规是仅次于法律的重要 规范性法律文件，其数量很多且大都直接对国家行政工作进行调整，因而是行政法的重要渊源。如公务员暂行条例、计算机软件保护条例、麻醉药品管理办法等。（四）地方性法规和自治条例、单行条例根据宪法、地方组织法和立

43、法法的规定，地方性法规是指省、自治区、直辖 市的人民代表大会及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下， 较大的市的人民代表大会及其常委会在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的25前提下，可以根据本行政区域的具体情况和实际需要制定的规范性法律文件。根据立法法的规定，较大的市是指省、自治区人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。目前我国经济特区所在地的市有深圳、珠海、汕头、厦门、海口5个城市。国务院批准的较大的市有唐山、大同、包头、大连、鞍山、抚顺、吉林、齐齐哈尔、青岛、无锡、淮南、洛阳、重 庆（后已升格为直辖市）、宁波、邯郸、本溪、淄博、徐

44、州、苏州等19个城市。如北京市人大常委会制定的北京市禁止赌博条例、山东省人大常委会制定的 山东省高速公路条例 等。自治条例和单行条例是指自治区、自治州、自治县的人大依据当地民族的政治、经济和 文化特点制定的规范性法律文件。如内蒙古自治区各级人民代表大会及各级人民委员会组织条例等。地方性法规、自治条例、单行条例中绝大多数是有关行政活动的法律规范，它 们同样都是行政法的渊源。地方性法规和自治条例、单行条例只限于相应的行政区域内发生 效力。（五）行政规章行政规章有部门规章和地方政府规章之分。根据国务院组织法、地方组织法和立法法的规定，部门规章是指国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理

45、 职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，按 照法定程序制定的规定、办法、实施细则、规则等规范性法律文件的总称。地方政府规章是指省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市、经国务 院批准的较大市的人民政府，根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规所制定的普遍适用于本地区行政管理工作的规定、办法、实施细则、规则等规范性法律文件的总称。行政规章是行政管理活动的重要根据，其数量之多、适用范围之广、 使用频率之高均是其他形式的行政法渊源无法相比的。但是从我国目前来看，规章作为行政法的渊源，其效力有特殊性，即作为行政管理的依据

46、， 它具有完全的法律效力， 但在行政诉讼中它仅被参照 适用，不具有完全的法律效力。（五）同外国签订的国际条约同外国签订的国际条约，一般是指我国最高国家权力机关或最高行政机关同外国缔结的 条约和协定。这些条约和协定往往要在国内执行，其内容涉及我国行政机关权力的行使和公民、法人的权利义务，因而具有国内法的效力，同样也构成我国行政法的渊源。如中华人 民共和国全国人民代表大会常务委员会关于批准联合国消除妇女一切形式的歧视公约 的决定、中华人民共和国政府和日本国政府保护候鸟及其栖息环境协定等。（六）与行政法有关的法律解释法律解释包括法定解释和学理解释。只有法定解释才具有法律效力，从而构成法的渊源。 根据

47、1981年五届人大十九次会议通过的关于加强法律解释工作的决议的规定，我国的 法定解释包括立法解释、司法解释、行政解释和地方解释。这四种法定解释凡是与行政管理 有关的都是行政法的渊源。（七）其他行政法渊源除上述之外，在实践中通常把国家行政机关与党的组织、群众团体联合发布的行政法规、规章等规范性文件，以及国务院根据宪法和法律规定制定的行政措施、发布的决定、命令等也视为行政法的渊源。综上可以看出，我国行政法的渊源结构具有明显的层次性和严格的从属性。不同层次的行政法渊源具有不同的法律效力，这是行政法渊源的一个显著特点。一般来说，宪法具有最高的法律效力，其次是法律，而法律的效力又高于行政法规、地方性法规

48、和规章， 行政法规的效力高于地方性法规和规章，地方性法规的效力高于本级和下级地方政府的规章，省人民政府的规章高于本行政区域内的较大的市的人民政府的规章。行政法的分类主要有一般行政 法与特别行政法、内部行政法与 外部行政法、实体行政法与程序 行政法以及行政组织法、行政行 为法、行政监督法和行政救济法二、行政法的分类行政法内容广、数量多的特点，决定了必须对行政法作科学的分类，以便我们从理论和实践上研究并掌握行政法。由于分类的标准不同，行政法可以有不同的分类方法，其中 常见的分类法有以下几种：（一）一般行政法与特别行政法这是以行政法调整对象的范围为标准所作的分类。一般行政法也称普通行政法或行政法总则

49、，它是对一般行政关系加以调整的法律规范与原则的总称。如行政组织法，公务员法、行政处罚法、行政程序法等。一般行政法调整的是普遍性的 行政关系，其内容具有更多的共性或一般性， 通常是其他行政法规范的基础。特别行政法又称部门行政法或行政法分则，它是对特别行政关系即特定行政领域关系加以调整的法律规范 与原则的总称。如公安行政法、经济行政法、军事行政法、民政行政法、司法行政法、教育行政法等。相对于一般行政法而言， 特别行政法调整的是特殊的行政关系，其内容也比较具体或专门化，往往只适用于特殊的部门管理问题。当然，部门行政法体系的划分标准不可能是单一的，必须同时考虑其规范对象、法律形式、职能权限等多种因素。

50、参见孟鸿志著：论部门行政法的规范和调整对象，中国法学2001年第5期（二）内部行政法与外部行政法这是以行政权作用的对象不同所作的分类。凡涉及行政机关内部管理的行政法律规范， 称为内部行政法，内部行政法仅以内部行政关系为规范对象。凡涉及行政机关对社会进行管理的法律规范则是外部行政法，外部行政法以行政权所涉及的社会管理关系为规范对象。（三）实体行政法与程序行政法这是根据行政法的性质所进行的分类。实体行政法是涉及当事人的地位、资格、权能等实体性权利义务的法律规范的总称。程序行政法则是规定如何实现实体法所规定的权利义务 的法律规范的总称，如行政复议法、行政诉讼法等。行政法中的实体法与程序法往往是交织

51、在一起的，如行政处罚法，它既有行政处罚的实体规定，又有行政处罚的程序规则。行 政法不可能有类似于刑法、民法的法典，但在行政行为程序上可以制定统一的行政程序法典。（四）行政组织法、行政行为法、行政监督法和行政救济法这是以行政法的作用为标准对行政法进行的分类。行政组织法是规范行政主体的设置、 编制、职权、职责等内容的行政法；行政行为法是规范行政主体行使行政职权的活动的行政 法；行政监督法是规范特定监督主体对于行政主体的行为如何进行监督的行政法；行政救济法则是如何对违法、不当或其他行政行为造成的后果进行补救的行政法。除上述主要分类外， 行政法还有其他分类标准，例如，把行政法分为古代行政法、近代行政法

52、和现代行政法； 中央行政法和地方行政法； 城市行政法和农村行政法； 平时行政法和 战时行政法；国家行政法和自治行政法；积极行政法和消极行政法，等等。第四节 行政法的地位和作用26、行政法的地位在以宪法为核心组成的国家法 律体系中，行政法是其中一个 完整独立的法律部门，也是仅 次于宪法的基本法律部门行政法的地位，是指行政法在一国法律体系中所处的地 位。在以宪法为核心组成的国家法律体系中，行政法是其中一个完整独立的法律部门，是一个仅次于宪法的基本法律部门。（一）行政法是仅次于宪法并且与宪法关系最为密切的基 本法律部门现代国家一般都将一国的法律划分为宪法统帅下的刑法、民法和行政法三大基本法律部门，并

53、相应建有刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法三大诉讼制度，米用着刑事制裁、民 事制裁和行政制裁三种制裁手段。这三大诉讼制度和三种制裁制度是同三大基本法律部门联 系在一起的。我国宪法也规定，刑事、民事、国家机构和其他重要的法律是国家的基本法律。 其中有关国家机构的组织法和其他重要的法律多数为行政法的形式，如国务院组织法、地方组织法、行政处罚法、行政诉讼法等都是基本法律。 可见，从宪法的规定上看， 行政法在我国法律体系中是仅次于宪法且与刑法、民法并列的基本法律部门。行政法地位的特殊性还在于它与宪法的关系最为密切。宪法是法律体系中最重要、地位最高的法律部门，它调整着国家根本的社会关系，规定着国家制度和

54、社会制度的根本原则和 重大问题，是具有根本法性质的法律部门。而刑法、民法、行政法等普通法律部门都是直接 实施宪法的法律部门。 同时，宪法作为根本法在许多方面的规定是抽象和原则的，不可能十分具体，这就需要由不同形式的部门法将之具体化。在实施宪法的诸部门法中， 行政法是宪法的最重要的实施法。正因为如此，人们将行政法称作“小宪法”，或者把行政法称为“动态的宪法”。宪法所规定的国家基本政治、经济、文化、社会制度和公民基本权利义务无一 不涉及行政权力的行使与监督问题，若无行政法作具体规定， 宪法上的基本制度和权利就无法落实，宪法也难以实施。从这个意义上说，行政法不仅是一国法律体系的重要组成部分， 而且是

55、完善宪政制度、维护宪法尊严、保证宪法实施的基本法律部门。行政法在法律体系中的重要地位，从根本上说是由行政法所调整的行政关系以及行政管理在国家生活中的地位决定的。因为行政关系是国家生活中最经常、最普遍的社会关系。行政管理作为国家最基本的职能之一，承担着直接组织和管理社会主义现代化建设的重任，而这种行政管理主要是通过行政法进行的。现代行政法的本质在于行政法治，行政法治的最终目的在于保障公民权利，实现国家行政职能。因此，行政法与国家政治、经济和文化建设， 与人们的生活和幸福息息相关，离开了行政法，国家对社会和经济生活的管理就无法进行。（二）行政法是独立的法律部门法律体系是法律部门的有机统一体，而作为法律部门的划分则是以规范的对象和内容为标准的。如民法是以平等主体之间的人身财产关系为调整对象的，刑法是以追究和惩罚具有社会危害性的犯罪行为为规范内容的，行政法则是以行政关系为调整对象的。行政法虽然没有统一的行政实体法，但其调整对象的独立性， 调整内容的广泛性和系统性，均表明它是一个独立的法律部门。虽然也有人主张将涉及经济活动的有关法律，如税法、土地法、环保法、科技法等划入单独的法律部门一一经济法，但是，从大量的经济法律所蕴含的实质内容看，它们多数属于经济行政法。这些法律中涉及行政权力的规范多为行政法律 规范。应松年主编：行政法新论，中国方正出版社1998年版，第33-34页27行政法作为