合同的担保、变更、8、9章

1、一、合同担保的概念合同担保是依照法律规定或当事人约定而设立的确保合同义务履行和权利实现的法律措施 债的保全与债的担保的关系债的保全：甲：债权人债权的对外效力（保全权）保护债的担保：甲债权担保权保护1.合同的一般担保是对以债务人为中心形成的所有债权都具有担保作用的担保。它一般包括债务人的无限责任、债权人的代位权和撤销权 2.特别担保是针对单个债务特别设立的担保 合同的担保甲债权担保权保护主权利从权利物权性质的担保权 债权性质的担保权抵押、质押、留置保证、定金二、合同担保的分类(一)一般担保和特别担保1.合同的一般担保是对以债务人为中心形成的所有债权都具有担保作用的担保。它一般包括债务人的无限责任

2、、债权人的代位权和撤销权 2.特别担保是针对单个债务特别设立的担保 (二)人保、物保、金钱担保1.人保即人的担保，指的是以人的信誉设立的担保 2.物的担保指以物为标的设立的担保 3.金钱担保，即以金钱作为设立标的的担保 (三)法定担保和约定担保1.法定担保是由法律直接规定而设立的担保，在我国仅指留置担保 2.约定担保就是根据当事人约定而设立的担保。在担保制度中，这种担保最为常见、最为普遍。根据我国担保法的规定，约定担保主要有抵押、质押、保证、定金 (四)原担保与反担保1.原担保是为主合同之债而设立的担保 2.反担保就是为担保之债而设立的担保反担保：第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务

3、人提供反担保。 三、合同担保的特征（一）合同担保的从属性（二）合同担保的补充性债的担保是对债的效力债的担保是对债的效力的一种加强和补充，是对债务的一种加强和补充，是对债务 人信用的一种保证措施人信用的一种保证措施 （三）合同担保的保障性以第三人的信用或各特以第三人的信用或各特定财产来保障债权人债权实现的制度；定财产来保障债权人债权实现的制度； 一、保证的概念和特点一、保证的概念和特点 保证保证 是指保证人和债权人约定，当债务人不履是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。任的行为。 保证具有保证具有以下含义

4、：以下含义： 保证是一种双方的民事法律行为；保证是一种双方的民事法律行为； 保证是担保债务人履行债务的行为；保证是担保债务人履行债务的行为； 保证是约定于债务人不履行债务时由保证保证是约定于债务人不履行债务时由保证人承担保证责任的行为人承担保证责任的行为 (二)保证的特征 1从属性从属性 (1)存续上的从属性，保证合同以主合同的有效保证合同以主合同的有效存在为存在前提；存在为存在前提；(2)保证范围和强度上的从属性 ，不得大于或者，不得大于或者强于主债务；强于主债务； (3)移转上的从属性随主债权的转移而转移随主债权的转移而转移(4)变更上的从属性(5)消灭上的从属性 2相对独立性。保证债务虽

5、从属于主合同债务，但并非成为主合同债务的部分，在从属于主合同债务的范围内具有自己的独立性 3补充性。保证的补充性是指保证系对主合同债务人的债务履行能力的补充 二、保证的设立(一)保证合同1. 概念保证合同，指的是保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议合同形式合同形式 书面书面2、保证合同的性质(1)保证合同是单务、无偿合同 (2)保证合同是诺成合同(3)保证合同是要式合同 (4)保证合同是一种附延缓条件的合同 (5)保证合同是从合同 3.保证合同的条款 （1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保

6、证的期间；（6）双方认为需要约定的其他事项保证合同不完全具备前款规定的内容的，可以补正。保证合同不完全具备前款规定的内容的，可以补正。 (二)保证人1、概念保证人是为债务人履行债务进行担保的人，或保证合同中保证债务的承担者 2、保证人的资格限制（1）国家机关不能作为保证人 （2）公益性事业单位不能作保证人 （3）企业法人的分支机构、职能部门，不宜充当保证人（二）保证人（二）保证人1.1.保证人的保证能力保证人的保证能力 保证人是为债务人履行债务进行担保的人，或保证合同中保证债务的承担者 保证能力首先要求保证人具有民事行为能力。保证能力首先要求保证人具有民事行为能力。 担保法担保法第第7 7条规

7、定：条规定：“具有代偿能力的法人、其他具有代偿能力的法人、其他组织和公民，可以作保证人。组织和公民，可以作保证人。” 因而，保证人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；因而，保证人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；保证人为法人或其他组织的，应当依法取得相应的民事保证人为法人或其他组织的，应当依法取得相应的民事行为能力。行为能力。 其次，保证人应当具有代偿能力。其次，保证人应当具有代偿能力。 2.2.下列组织不得担任保证人：下列组织不得担任保证人： 根据根据适用担保法的解释适用担保法的解释第第1414条的规定，不具有完条的规定，不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人全代偿能力

8、的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。除保证责任的，人民法院不予支持。 （1 1）国家机关）国家机关 （2 2）公益事业单位和社会团体）公益事业单位和社会团体 （3 3）企业法人的分支机构、职能部门）企业法人的分支机构、职能部门。但企业法。但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。内提供保证。 担保法担保法第第30条规定，下列情形，保证人不承担条规定，下列情形，保证人不承担民事责任：民事责任： （1 1）主合

9、同当事人双方串通，骗取）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；保证人提供保证的； （2 2）主合同债权人采取欺诈、胁迫）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的情况下提供保证的 (三)保证范围1、主债权，即保证合同成立时债权人对债务人享有的债权；2、利息，包括法定利息和约定利息；3、违约金；4、损害赔偿金；5、实现债权的费用 （三）保证债务的范围 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。的，保证人应当对全部债务承担责任。 有限保证有限保证 无

10、限保证无限保证 明确约定保证债务范围明确约定保证债务范围 未明确约定保证债务范围未明确约定保证债务范围 （1 1）主债务的全部；）主债务的全部； （2 2）利息债务；）利息债务； （3 3）违约金；）违约金； （4 4）损害赔偿金；）损害赔偿金； （5 5）实现债权的费用。）实现债权的费用。 1一般保证 保证人享有先诉抗辩权（检索抗辩权） 2连带责任保证三、保证方式(一)一般保证1、概念：指保证人只承担担保上的责任而不承担主债务履行责任的保证 2、先诉抗辩权：是指保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并且就主债务人财产强制执行仍不能履行债务之前，有拒绝向债权人承担保证责任的权利 一般保证的保证人在

11、主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。2022-4-2625(二)连带保证1、概念：是指保证人与主债务人对主合同债务承担连带责任的保证 2、内容（1）主体连带，即保证人与主债务人连带承担责任 （2）责任方式的连带，即主债履行与不履行主债的责任的连带 2、连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带

12、责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。3、当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。2022-4-26273、保证方式（1）一般保证（2）连带责任保证债权人债务人保证人强制执行，仍有不足“先诉抗辩权”债权人债务人保证人四、保证期间(一)保证期间的含义保证期间指的是保证人承担保证责任的时间范围 (二)保证期间的计算 1、约定保证期间就是由保证合同当事人在合同中约定保证责任存在的期间 （按约定。但按约定。但 约定约定期间早于或等于主债务履行期限的，视为未约期间

13、早于或等于主债务履行期限的，视为未约定）定）2、法定保证期间就是由法律规定的保证期间。法定保证期间在没有约定时均为6个月，在约定不明时均为2年；（保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的）其起算点一般均以主债务履行期届满日为准(三)保证期间的法律效力1、保证期间的法律效力，指的是保证期间在法律上产生的后果2、保证期间的积极效力指，保证期间是保证责任的有效存续期间，在此期间内，债权人有权请求保证人承担保证责任3、保证期间的消极效力指，保证期间届满而债权人不行使保证责任请求权的，保证人可免除保证责任 五、保证的法律效力 (一)保证人与债权人之间的关系1债权人的权利债权人的

14、权利 2保证人的权利保证人的权利 （1）主债务人享有的抗辩权；）主债务人享有的抗辩权； （2）一般债务人应享有的权利；）一般债务人应享有的权利； （3）保证人特别享有的权利）保证人特别享有的权利 先诉抗辩权先诉抗辩权 (二)保证人与被保证人(债务人）的关系 保证人的求偿权，指保证人在承担保证责任之后，有向债务人请求偿还的权利1追偿权追偿权2. 代位权代位权六、保证责任(一)保证责任的概念是指在担保事项出现时，保证人应当承担的法律责任 (二)保证责任的种类和承担方式1、保证责任的种类（1）补充责任，指的是保证人承担对主债务人债务履行能力不足部分的补充义务 （2）连带责任，是指保证人和主债务人连带

15、向债权人承担债的不履行责任 2、保证责任的承担方式（1）代为履行：是指保证人按照主债的内容和标的，代替主债务人履行债务 （2）代为赔偿：保证人代替债务人承担债不履行的损害赔偿责任 七七保证期间与诉讼时效保证期间与诉讼时效1、保证期间属于除斥期间，不发生中止、中断和延长问题。2、在保证期间范围内，如果债权人未向保证人主张权利，保证人因此免责，不存在诉讼时效问题。3、在保证期间内，债权人向保证人主张权利，保证人的保证责任即受诉讼时效的制约。难点辨析难点辨析一般保证债务和连带保证债务诉讼时效的区别：（一）一般保证诉讼时效 1、诉讼时效 启动：在保证期间内，债权人向债务人提起诉讼或者申请仲裁的，则启动

16、一般保证债务的诉讼时效，因此，主债务诉讼时效中止，保证合同的诉讼时效中止。 主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效也中断。2、保证债务的诉讼时效，从主债务的判决或者仲裁裁决之日起开始计算； （二）连带保证的诉讼时效 1、诉讼时效的启动 债权人必须在保证期间内向保证人主张权利，才启动保证债务的诉讼时效，如果仅向债务人提起诉讼，或者申请仲裁或者主张权利，则不启动保证债务的诉讼时效，因为在连带保证的情况下，保证人不享有先诉抗辩权，因此，在连带保证的情况下，主债务的诉讼时主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效不中断。效中断，保证债务的诉讼时效不中断。2、连带保证的债权人在保证责任期间内要求保证人承

17、担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起计算保证债务的诉讼时效。必须注意的是，不论是一般保证，还是连带保证，主债务诉讼时效中止，保证债务诉讼时效亦中止，对此，不存在区别。2、下列关于保证债务诉讼时效的哪些表述是正确的？（2006/三/59） A保证期间届满后，不必再起算保证债务的诉讼时效 B保证债务的诉讼时效起算后，不必再计算保证期间 C保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中止而中止 D保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中断而中断 答案【ABC】本题涉及保证期间与保证债务的诉讼时效问题。保证期间届满后，保证人的责任归于消灭，不必再起算保证债务的诉讼时效，故A选项正确。根据担保法解释第3

18、4条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”可见，保证期间内，债权人请求保证人承担保证责任的，开始计算保证债务的诉讼时效，此时保证期间即不必再计算了，故B选项正确。根据担保法解释第36条规定：“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中

19、止。”故C选项正确，D选项错误。(三)保证责任的免除1、概念所谓保证责任的免除，是指在法律规定的事由出现时，免除保证人保证责任的承担 2、保证责任免除的事由 （1）保证期限届满而债权人未为请求时，保证责任免除。 （2）保证合同无效的免责：恶意串通、骗保和诈保 （3）主债变更免责 ：债权转让、债务承担和主债权债务内容变化 第一：主债权转让原则： “原保证担保的范围内”继续承担保证责任例外：保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。第二：主债务转让部分转让：保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。全部转让：应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同

20、意转让的债务， 不再承担保证责任。第三：合同内容变更加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任 债期变更的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间减轻债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任 （4）人保、物保并存的场合物权法176条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生了当事人约定实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或约定不明，债务人自己提供物的担保的，债权人应当就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保时，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担责任后，有权向债务人追偿。 3.主债务转让给第

21、三人而未经保证人同意的，保证人的保证责任免除。 4.保证合同解除或终止时，保证人的保证责任消灭。5.主债务消灭，保证债务消灭。主债务因履行、抵销、混同、免除等原因而消灭时，保证债务随之消灭，保证人的保证责任当然消灭。 一、定金的概念和种类（一）定金的概念定金，是合同当事人约定一方在合同订立时或在合同履行前预先给付对方一定数量的金钱，以保障合同债权实现的一种担保方式 （二）定金的种类1立约定金2证约定金3成约定金4违约定金5解约定金 二、定金的性质 （一）兼有证约定金和违约定金的功能 （二）从属性 （三）实践性 三、定金的效力1.说明主合同的存在2.定金罚则 四、定金的限制1、定金的数额不得超过

22、主合同标的额的20% 2、选择适用违约金或者定金条款 Chapter 5 Novation and Transfer of Contract 一、合同变更一、合同变更(novation of contract)的概念的概念广义的合同变更包括合同内容变更和合同主体变更两种情形 ,合同内容的变更指合同主体保持不变而改变合同的具体内容；合同主体变更又称为合同转让，指在不改变合同内容的情况下变动合同的债权人或债务人。二、合同变更的条件二、合同变更的条件（一）原已存在有效的合同关系（二）合同内容已发生变化（三）合同的变更须以当事人协议或以法律直接规定即裁决机构裁决，有时依形成权人的意思表示（四）须遵守法

23、律要求的形式我国我国合同法合同法第第77条第条第2款规定。款规定。三、合同变更的方式三、合同变更的方式1.合意。以这种方式变更合同实质上就是成立新合同以取代旧合同,故而合意变更合同的程序,应该遵循合同订立时的要约承诺规则,而且变更后的合同内容欲发生法律效力,也应符合合同的生效要件。此外,根据合同法第77条和第78条的规定协议变更合同还应特别注意把握如下几点:（1）当事人对合同变更的内容约定不明确,推定为未变更。（2）当事人就变更合同内容协商一致后,如果法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的,必须依照规定办理相关手续才能发生变更的效力。 2.法院或仲裁机关的裁决。通过这种方式变更合

24、同具体包括以下几种情形:（1）因情事变更的出现,当事人一方可提出延期履行或部分履行的变更要求,但他并不享有单方变更合同的权利。（2）因可归责于债务人的事由而致原合同没有履行,可以适用裁决的方式予以变更。（3）因重大误解或显失公平的合同,可裁决变更。根据合同法第54条规定,对于重大误解、显失公平和一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危损害另一方利益的合同,当事人一方可向法院或仲裁机关提出变更的请求,由法院或仲裁机关依法作出变更的裁决。 四、合同变更的效力四、合同变更的效力1、当事人应当按照变更后的合同来履行，否则、当事人应当按照变更后的合同来履行，否则就构成了违约。就构成了违约。2、合同变更不溯及既

25、往，已经履行的债务不因、合同变更不溯及既往，已经履行的债务不因合同的变更而失去法律依据。合同的变更而失去法律依据。3、合同的变更不影响当事人要求赔偿的权利。、合同的变更不影响当事人要求赔偿的权利。我国我国民法通则民法通则第第115条的规定。条的规定。一、合同转让的概念一、合同转让的概念 合同转让(assignment of contract),即合同的权利义务的转让，是指在不改变合同内容与客体的情况下，合同当事人一方将合同权利、义务全部或部分地转让给第三人。它包括合同权利的转让、合同义务的转让、以及合同权利义务的概括转让。合同转让具有如下法律特征：1、合同的转让并不改变合同原有的内容和客体；2

26、、合同的转让发生了合同主体的变更；3、合同的转让涉及到原合同当事人双方之间的权利义务关系、转让人(transferor)与受让人(transferee)之间的权利义务关系。（通常要涉及两种不同的法律关系）。通常要涉及两种不同的法律关系）。 二、合同转让的要件 1、必须有合法有效的合同关系存在。 2、合同的转让应当符合法律规定的程序。 3、合同转让必须让与人与受让人之间达成协议。 4、合同的转让必须合法并且不得违背社会公共利益 二、合同权利的转让（债权的让与）二、合同权利的转让（债权的让与）（一）概念合同权利的转让,是指不改变合同的内容,债权人将其享有的债权转让给第三人享有。合同权利的转让可分为

27、部分转让和全部转让。 1、合同权利转让不改变合同权利的内容而改变其主、合同权利转让不改变合同权利的内容而改变其主体。体。 2、合同权利转让的对象是合同债权。债权转让和物、合同权利转让的对象是合同债权。债权转让和物权转让是不同的。虽然它们都是通过合同的方式实现权转让是不同的。虽然它们都是通过合同的方式实现转让的，但它们受调整的法律不同。转让的，但它们受调整的法律不同。 3、合同权利的转让既可以全部转让，也可以部分转、合同权利的转让既可以全部转让，也可以部分转让。让。 (二二)合同权利转让的要件合同权利转让的要件1、须有合法有效的债权存在，且债权转让不改变债权的、须有合法有效的债权存在，且债权转让

28、不改变债权的内容。内容。2、债权的让与人与受让人就债权让与达成合意。、债权的让与人与受让人就债权让与达成合意。3、让与的债权必须具有可让与性。、让与的债权必须具有可让与性。我国我国合同法合同法第第79条规定，下列债权不得让与：条规定，下列债权不得让与：（1）根据合同性质不得转让的债权。如雇佣合同、委托）根据合同性质不得转让的债权。如雇佣合同、委托合同、演出合同等。合同、演出合同等。（2）按照当事人的约定不得转让。）按照当事人的约定不得转让。（3）按照法律规定不得转让。）按照法律规定不得转让。民法通则民法通则第第91条规定条规定的。的。4、债权的让与必须通知债务人。、债权的让与必须通知债务人。5

29、、必须遵守法律规定的形式。、必须遵守法律规定的形式。(三三)合同权利转让的程序合同权利转让的程序 1、各国对合同权利转让的立法例、各国对合同权利转让的立法例(1)自由转让主义。认为转让债权纯属债权人与自由转让主义。认为转让债权纯属债权人与受让人之间的协议行为，不必征得债务人同意，受让人之间的协议行为，不必征得债务人同意，也不必通知债务人。该体例为德国法和美国法也不必通知债务人。该体例为德国法和美国法所采纳。所采纳。 (2)通知主义。债权人让与其债权不必征得债务通知主义。债权人让与其债权不必征得债务人同意，但必须通知债务人。该体例为法国、人同意，但必须通知债务人。该体例为法国、日本民法所采纳。日

30、本民法所采纳。 ( 3)债务人同意主义。我国债务人同意主义。我国民法通则民法通则就是采就是采取该体例。取该体例。 2、我国、我国合同法合同法对合同权利转让程序的规定对合同权利转让程序的规定第一：通知债务人。第一：通知债务人。（1）未经通知债务人的，不发生转让的效力，债务人仍）未经通知债务人的，不发生转让的效力，债务人仍然按照原合同向债权人履行债务。然按照原合同向债权人履行债务。（2）谁通知？按照）谁通知？按照合同法合同法第第80条第一款的规定，债条第一款的规定，债权人具有通知的资格或者负有通知的义务。权人具有通知的资格或者负有通知的义务。（3）用什么方式通知？）用什么方式通知？我国合同法未作规

31、定，采取什么方式由债权人决定。我国合同法未作规定，采取什么方式由债权人决定。（4）通知的效力如何？）通知的效力如何？ 按照按照合同法合同法第第80条第条第2款的规定：款的规定：“债权人转让权债权人转让权利的通知不得撤消，当经受让人同意的除外。利的通知不得撤消，当经受让人同意的除外。”第二：特殊情况下办理批准、登记手续。（第二：特殊情况下办理批准、登记手续。（合同法合同法第第88 条）条）四、债权转让的法律效力(一)债权转让的对债务人的效力1、债权转让以通知债务人为对其生效的要件2、债权转让对于债务人的效力 （1） 受让人成为的新债权人，债务人因此成为受让人的债务人。 受让人取的与债权有关的从权

32、利,但该从权利专属于债权人自身的除外。 合同法合同法第第81条规定条规定 （2）凡债务人得对抗原债权人的一切抗辩,均可用于对抗受让人。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。 合同法合同法第第82条规定条规定抗辩权也随之转移。抗辩权也随之转移。（3）债务人可以行使抵销权,合同法第83条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权,并且债务人的债权先于转让的债权到期或同时到期的,债务人可以向受让人主张抵销。” (二)债权转让的对债权人的效力1.债权及其从权利从让与人移转至受让人2.让与人须对受让人承担相关的义务3.让与人对出让的债权负有权利瑕疵担保责任，即保证债权有效存在并不会受到追索

33、 三、合同义务的转移（债务的转让）三、合同义务的转移（债务的转让）（一）合同义务转移的概念合同义务转移(delegation)，是指不改变合同的内容，债务人将其负担的债务转移给第三人负担。合同义务转移可以是全部转移,也可以是部分转移。合同义务转移应具有如下要件：1.须有可移转的合同义务2.合同义务转移应当经债权人同意 （二）免责的债务承担免责的债务承担指第三人代替原债务人负担全部债务,原债务人完全脱离合同关系。此即为狭义的债务承担,实质就是指债务的全部移转。在债务承担法律关系中,接受转移债务的第三人成为新债务人,又称为承担人。1.免责的债务承担方式（1）债权人与第三人订立债务承担合同。（2）债

34、务人与第三人订立债务承担合同。 2、合同义务转让的程序合同义务转让的程序 （1）经债权人同意。）经债权人同意。 （2）特殊情况下办理批准、登记等手续。）特殊情况下办理批准、登记等手续。 免责债务承担一经债权人同意,即发生债务移转的法律效力,承担人取代原债务人成为新债务人。但是,依据法律、行政法规的规定,债务移转应当办理批准、登记手续的,办理批准、登记手续后,债务转移才能生效。 3.免责债务承担的效力（1）新债务人可以享有原债务人对债权人的抗辩权。债债务人的抗辩权随债务的转让而转让。务人的抗辩权随债务的转让而转让。（2）债务转移时尚未产生的从债务，随主债务转移给新债务人。（3）新债务人不再以对抗

35、原债务人的事由对抗债权人。（4）由第三人为债权设定的担保，除担保人继续提供担保外，因债务转移而消灭。 1、 （三）并存的债务负担（承担）并存的债务负担，即第三人加入债务关系与原债务人共同负担同一内容的债务时,而原债务人并不脱离债务关系。其实质就是并存的债务承担就是债务的部分转移。并存的债务承担的最大特点在于:由第三人加入债务人一方成为新债务人,使原来的单数主体之债转变为债务人为多数的复数主体之债。 四、合同权利义务的概括转让四、合同权利义务的概括转让（一）合同权利义务的概括转让的概念合同权利义务的概括转让又称为概括承受,指合同的当事人一方将自己的权利义务概括地转移给第三人。在合同权利义务概括承

36、受的情况下,债权债务的承受人完全取代原当事人的法律地位,成为合同关系的当事人。（二）概括转让的类型.合同承受（合同的意定转移）的概念合同承受,是指一方当事人与他人订立合同后,依照其与第三人的约定,并经对方当事人的同意,将合同上的权利义务一并转移于第三人,由第三人承受自己在合同上的地位,享受权利并承担义务。合同承受也可因法律的规定发生。 2.合同承受的法律要件合同法第88条规定:“当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”据此规定,合同承受的法律要件包括: (1)须有有效的合同存在。(2)承受的合同须为双务合同。(3)须原合同当事人与第三人达成合同承受的合意。(4)

37、须经原合同相对人的同意。3.合同承受的效力合同承受的效力主要在于承受人取得原合同当事人的一切权利与义务，原合同当事人即脱离合同关系。 （二）企业合并、分立（法定的概括移转） 企业合并,是指原存的两个以上的企业合并为一个企业。民法通则第44条及合同法第90条均专门规定,当事人订立合同后合并的，合并后的法人或者其他组织行使合同权利、履行合同义务。企业的合并属于企业的变更，须经过企业变更登记方为有效。企业合并后，原企业债权债务的转移，无须征得对方当事人的同意，仅依企业合并后的通知或公告，即对债权人发生法律效力。 合同项目 原债权人与债务人之间 效果 合同权利的转让 原则上通知生效 丧失债权人地位或就

38、转让部分丧失债权 合同义务的转移 同意 债务人全部免责（失去债务人身份）或就转让部分免责合 同 权 利义 务 的 概括承受 合 同 承 受（ 意 定 概括转移） 同意 原当事人丧失债权人、债务人地位企业合并、分 立 （ 法定 概 括 转移） 合并 合并后的主体承继债权、债务分立 分立后的主体连带债权、债务典型案例分析：典型案例分析：2007年3月，某商贸集团与某磁带厂签订了录像带购销合同。合同约定：磁带厂分两批向商贸集团提供磁带5000盒，单价25元。合同规定分期付款，每批货物交付后付一半货款。交货日期分别为4月25日和6月10日。关于违约责任，双方约定任何一方违反合同，应向对方支付未履行部分

39、货款10%得违约金。合同订立后，磁带厂准备开始购买原材料，并安排了相应的生产计划。3月底，磁带厂告知商贸公司，因生产任务繁重，希望能改变或解除合同，商贸公司拒绝解除合同。磁带厂迫不得已，便与某音像制品公司联系，经过协商，双方签订了合同，由音像制品公司为商贸公司提供5000盒和与原订合同相同质量、规格的录像带，事后，磁带厂向商贸公司告知了有关情况，但商贸公司不予同意。4月25日，音像制品公司将生产的第一批2500盒和录像带送至商贸公司，商贸公司拒绝收货，并要求磁带厂承担违约责任赔偿损失，而磁带厂认为自己并没有违约。双方多次协商难以达成一致意见。商贸集团向法院提出诉讼，请求法院判令磁带厂承担违约责

40、任并赔偿损失。请讨论：本案应如何处理？ 本章小结 1广义的合同变更包括合同内容的变更和合同主体变更两种情形。狭义的合同的变更是指合同的主体不变而改变合同的内容。 合同主体的变更又称合同转让， 是指在不改变合同内容的情况下变动合同的债权人或债务人。 2. 效力 合同的变更 合同变更部分发生债权债务的消灭 （77、78条） 广义的合同的变更 合同权利的转让（79、80、81、82、83、87条） 合同的转让 合同义务的转移（84、85、86、87条） 合同承受 合同权利义务的概括承受 （88、89、90条） 企业合并 第第十一十一章章 合同的解除合同的解除第一节第一节 合同解除概述合同解除概述一一

41、、概念和类型、概念和类型 在合同有效成立后，没有履行或没有履行完毕之前，在合同有效成立后，没有履行或没有履行完毕之前，使合同关系提前消灭使合同关系提前消灭. . 双方解除双方解除: :协议解除协议解除 合同解除合同解除 约定解除约定解除 单方解除单方解除 一般法定解除一般法定解除 法定解除法定解除 特别法定解除特别法定解除 合同解除具有如下特征：1.合同解除的对象是已有效成立的合同。2.合同解除必须要通过当事人的解除行为。（二）相关概念辨析1.协议解除与约定解除。2.附解除条件的合同解除与约定解除。3.法定解除(operation of law)与约定解除。 二、合同解除的方式二、合同解除的方式（一）双方协议解除合同协议解除：是指协议解除：是指合同有效成立后合同有效成立后，在未履行和未完全履行，在未履行和未完全履行之前，当事人之前，当事人双方通过协商双方通过协商而解除