企业并购过程中的法律风险浅析

1、企业并购过程中的法律风险浅析公司并购是公司合并、资产收购和股权收购三种行为的总称，我们通常知晓的与并购相同或相近的概念主要有：Consolidation，指合并行为或合并购的状态，也就是“新设合并”；Merger，指一个公司被另一个公司所吸收，后者保留其名称及独立性并获取前者的财产、责任和其他权利，相当于“吸收合并”；Acquisition，是指获得特定财产所有权的行为，其在美国证券交易法中的含义指获得股份或者上市公司控股权取得。国际企业并购一般采用现金并购、换股并购、综合证券并购和杠杆收购等方法，国内企业并购主要支付方式为现金并购、购票收购、承债式收购和无偿划拨等方式，采用不同的收购方式在法

2、律审批程序和税务处理上有很大差别，所以并购企业应当结合实际情况设计不同的并购方案。由于企业并购是一项复杂的系统工程，在确定并购目标实施并购方案时一定注意目标企业存在的“风险”，这些风险简要陈述主要包括：第一，法律风险，一般包括被并购方故意或非故意的对可能妨碍并购活动或者可能损害被并购方利益的有关法律事项进行隐瞒或者虚假陈述，比如公司章程中已经规定了反并购条款，通过管理层更换条件和程序、董事会成员变更的条件和特殊程序、投票表决权限制等条款限制新股东的权利；产权瑕疵也是企业并购中经常遇到的法律问题，如国有企业的划拨用地在作价转入股份公司时需要补缴地价款、已经设置了抵押或担保或“三来一补”中未完税设

3、备以及特许经营权转让的障碍等，我们在处理江西某企业的并购案例中，企业最初为了避免手续烦琐和避税考虑，股东个人出资建设办公楼并以其所在企业的名义领取了房产证，在企业增资的过程中直接将该房产以自己的名义进行评估作为自己认购增资的出资款项，会计师事务所出具了评估报告并且办理了工商变更手续，其在新的并购中被认为产权不清，为并购增添了很大障碍，且为日后该企业的IPO埋下了隐患；并购主体的审核和并购的审批也是一项重要的法律问题，一般的并购行为的当事人为并购方和并购方，但涉及到国有企业的并购中可能出现谈判已经基本完成但被并购方没有签约资格或并购方案未被主管部分批准；被并购方权利和义务的延续是并购完成后特别是

4、采取债权债务的并购方式，并购完成后通过工商变更登记被并购方的法律地位随之消灭，但被被购方的权利和义务的延续就成了一个法律问题；第二，财务风险，主要是被并购方在并购过程中对提供给并购方的财务报表及财务状况进行虚假陈述，以增加其谈判的筹码，在并购的谈判中被并购企业的资产负债情况是并购双方最关心的问题，财务风险一般集中在虚列资产或隐瞒负债方面，隐瞒负债的主要作法是银行贷款和各种应付款应列而未列，虚增资产是指被并购企业对固定资产高估或少提折旧，特别是对于已经停产的企业，按照税法等规定有些生产设备可以不提折旧，但固定资产的实际价值却在下降，被并购企业通过少提或不提坏账准备从而增加了应收账款净值或者通过高

5、估存货价值，对无形和递延资产摊销期延长和长期投资权益虚增等；第三，政策风险，一般指并购优惠政策或被并购方所在地区政府承诺的不确定性；第四，改组风险，被并购方的法人治理结构、管理人员的改组，关于国有企业中政府行为的干预以及不同企业间的文化差异，会在不同成都上影响并购的成功与否，另外需要提示的是，如果被并购企业所在地区，还有与并购后的新企业存在同业竞争的企业，则如何与当地企业和政府处理好竞争关系也需事先制定相应策略；第五，职工安置的风险，并购方往往会在接管目标企业后面临职工安置的问题，费用支出一般都会超出预算，我们在从事过的某境内企业收购某英国企业的过程中遇到比境内更为复杂的职工安置问题，依据并购

6、协议英国的TUPE 将适用于此次收购，收购中买卖标的物的总和应足以构成一项保持了原始特征的“稳定经济体转移”，即至少被并购方的一部分经济活动在协议生效后转移到了中方企业，就并购方接管的英国的被并购方的员工而言，被并购企业的员工雇佣合同将对并购方产生持续的约束力，如并购方以收购为由修改该雇佣合同可视为是违约行为，同时将要承担被并购方在劳工方面可能存在纠纷的所有风险(法律和合同另有规定的除外)，包括被已经解雇的员工起诉的可能、支付养老金贡献（PENSION CONTRIBUTIONS）部分的可能。英国TUPE的立法目的是为了在企业并购过程中确保原企业员工的利益，保证员工不会因为其所服务的企业被撤消

7、，而丧失由雇佣合同所产生的一切权益，此并购方将代替被并购方履行几乎所有的原始雇佣合同中的义务，包括薪金、补偿金、退休金等由雇佣关系所产生的一切债务。在一些并购案例中，也存在通过购买破产企业的方式达到并购的目的，以某英国的破产企业被并购为例，依照英国相关法律的规定，接管人由法院、债权人或者公司董事会指定，接管人的权利主要有：管理公司的财产；处置公司财产；代理公司申请贷款；代理公司任命律师、会计师及其他专业人员；代理公司诉讼；代理公司仲裁；为公司财产办理保险；管理公司印章；代理公司签署各种法律文件；代理公司谈判以及达成协议。在公司没有破产的情况下,接管人是公司的代表人，除非另有约定, 在法律上接管

8、人对其履行的义务负责，其中包括因接管人雇佣劳工而产生的纠纷。接管人在接管公司期间, 可以作为公司的代理人处理公司财产。其处理公司财产的程序与公司处理公司自身财产的程序没有任何区别。破产中的企业的一切行为都由其接管人行使，接管人只要在法定职责的范围内行使权利，行为后果将由并购方承担，在本次收购中被并购方的权利将由接管人代理行使，而且由接管人代为合法行使方可生效。依照法律规定，虽然并购公司及其接管人都应作为各类公司法律文件的主体,但是公司法律文件应当由接管人代理公司签署。在英国，如果交易属于非公平交易, 法院有权宣布交易合同无效，因此并购方在同接管人办理买卖手续的过程中, 是本着公平交易的原则，支

9、付的对价是市场价格, 达成的协议就应该是有约束力的协议，在英国一般的被接管企业的并购项目不需要任何监管部门的审批，由并购方和被并购方的接管人双方签署买卖协议后即发生法律效力。一些企业间并购的原因是并购方希望通过并购行为获得被并购企业的渠道或技术等，但并购方应当选择适合自身发展目标和要求的目标企业，并且应当考虑到目标公司赢利潜力等因素。例如，国内企业并购了另一具有某中特殊经营权资质的公司，并购方可能会丧失被并购企业的某中特殊经营资质，如盐业、运输等行业，所以并购前的法律论证在这种情况下便得由为重要。境内企业在境外收购中则更应考虑此等风险，如境内某企业收购英国某纤维企业，在英国经营纤维企业需要申请

10、PPC证书，如果被并购企业仅取得COMAH执照而为取得或正在申请PPC证书，则这种情况可能对收购项目的前景规划产生不特定性，也可能增加申请与评估成本。英国法律关于PPC执照和COMAH执照的主要规定如下：PPC (污染预防及控制条例 2000) 是以欧共体“统一污染预防及控制指引”（IPPC）为依据而制定的。该指引要求欧共体成员国在2007年10月之前实施统一的环保法规以实现提高环境标准的目的。PPC条例的调控对象是：每天处置（掩埋，处理或存放）10吨以上有害垃圾的企业，或每天处置50吨以上无害垃圾的企业，以及某些每天回收10吨以上有害垃圾的企业。该条例规定以上已经在运行的企业必须在特定的时限

11、内向相关的环保部门提出PPC执照的申请；对于新建和改建从事上述活动的企业必须在拿到PPC执照后才能开工建设。不同的行业有不同的申请条件。审批的基本条件是企业必须保证能够使用现有最好的技术设计并管理以上活动，以防止或减少污染及所产生的垃圾，并在结束项目时清理现场达到满意状态。COMAH (重大事故危害控制条例1999) 是以欧共体同名的指引（COMAH Directive）为依据而制定的。该指引要求欧共体成员国以立法的形式有效控制涉及危险物品造成的重大事故。该条例要求处理危险物品的企业采取一切必要的措施避免或减少危险物品可能给人类或环境造成重大事故或危害。按该条例的定义危险物品是指任何可能给人类

12、或环境造成危害的物质或环境。条例中包括具体被列为危险物品物质的名称。任何处理及涉及危险物品的企业必须对本企业进行COMAH评估。按评估的不同级别，企业需向相关的健康与安全管理机构（Health and Safety Executive）提交报告，并详细说明控制与预防方案。如上所述，随着欧洲日益提高的环保标准，英国法律关于环境保护问题的其他规定对相近的收购项目可能造成一定的影响，包括但不限于成本的提高和可能涉及相关审批时间的拖延，现行的有关英国环保方面的法律涉及但不限于以下领域：空气，化学物质，历史遗迹，能源，土地，噪音，植物，发射物及垃圾处理等方面。在并购过程中，为了尽量减少和避免风险收购方会

13、对目标公司的资产和负债情况、经营和财务情况、法律关系及目标企业可能存在潜在风险进行一系列的调查，专业机构所做的尽职调查包括财务尽职调查、税务尽职调查、业务尽职调查和法律尽职调查，其中法律尽职调查要遵循以下几个原则：目标性原则，买方必须明确其尽职调查的目的；重要性原则，买卖双方的律师都应当明确DD中各种资料和信息的关联程度和重要程度；保密原则；适度性原则，DD通常会影响到被并购企业的正常经营及商业信息的保密性，由于严格的尽职调查程序致使许多潜在的交易机会失败，因此制定程序彻底且合理的尽职调查十分具有科学性；整体和逻辑性原则，在大型的并购项目中，要维持一个有序的系统以确保整个尽职调查过程协调一致并

14、始终专注于买方订立的目标。境内企业收购国外项目中也许在确定主体资格方面就面临复杂的程序，依据柬埔寨的投资法律和法规，意欲设立QIP（合格投资项目）的人应根据“投资法修正案”及第111法令所规定的形式和程序向CRC（柬埔寨发展理事会）（大型项目）或省市的柬埔寨发展理事会分会（小型项目）提交“投资建议书”，CRC在收悉“投资建议书”后的三个工作日内应向申请人签发“有条件的登记证”或“不合规函”，如果“投资建议书”包括上述法令所要求的所有信息并且拟从事的活动不属于第111号法令所列的“禁止名单”，则CRC将签发“有条件的登记证”；如果“项目建议书”未满足这些条件，则CRC将向申请人发出“不合规函”。

15、CRC（“有条件的登记证”）明确规定了QIP运作所需的批准、核准、许可、执照或登记证以及负责颁发这样的批准、授权、许可、执照或登记证的政府机构。CRC 也确认了“投资法修正案”新的第14条所规定的QIP有权享受的鼓励性措施并承认了从事QIP的法律实体的地位。如果CRC未在三个工作日内签发“有条件的登记证”或“不合规函”，则CRC应被视为以关于投资的第111号法令所规定的形式被自动批准。国家产业政策是境内并购中外国投资者关注的重要因素，政府的扶持或鼓励性政策能够有利地增强公司竞争能力，如果政府限制某个行业的发展则有可能限制贷款或采取提高税率等手段限制其发展，并购方与被并购方应当将其关注的内容明确

16、的写入并购协议，因此，陈述与保证条款是并购协议中不可缺少的内容，被收购方应当对其公司文件、会计账册、营业与资产状况的报表与资料保证真实性，收购方应要求被收购方就其债务开列清单，并保证除清单上所列事项外，对其他人不负任何债务。另外，为了在屡约期间发生纠纷，缔约当事人一定要明确各方履行权利和义务的期限，而且应当将双方在相同期限内的权利义务分别界定，否则很容易发生交叉违约问题，我们办理过的一个案件就是在双方支付款项和股权转让的时间上发生争执，最终通过诉讼解决争端造成不必要的损失。并购协议中履行义务的条件、股票及价金的提存、损害赔偿条款等条款都是企业并购的主要内容。上市公司并购中一个特殊的程序是信息披露，我国关于上市公司收购的信息披露的持股比例条件和程序包括：持股5%的初始披露；持股变动持续披露，持股比例在5%-20%（不含20%）时，如果投资者及其他一致行动人未成为公司第一大股东或实际控制人，只需编制简式权益变动报告书，如果成为第一大股东或实际控制人，要编制详式权益变动报告书，持股比例在20%-30%（含30%）时，如果投资者及其他一致行动人未成为公司第一大股东或实际控制人要编制详式权益变动报告书，如果成为第一大股东或实际控制人则要编制详式权益变动报告书，还要聘请财务顾问对权益变动报告书披露的内容出具审查意