国际私法学(2005-9)-第十三章

1、 目前以冲突法解决合同法律冲突的通行方法目前以冲突法解决合同法律冲突的通行方法 法律适用的几种理论法律适用的几种理论 - 客观论、主观论主观论 最密切联系说、特征履行说最密切联系说、特征履行说 法律适用的整体法与分割法法律适用的整体法与分割法 中国的涉外合同法律适用制度中国的涉外合同法律适用制度 合同准据法确定合同准据法确定的发展过程的发展过程 完全完全以以客观标准客观标准确定准据法确定准据法-缔约地法缔约地法 意思自治原则意思自治原则 v v 客观标准客观标准 意思自治原则意思自治原则与客观标准（最密切联系与客观标准（最密切联系 原则或某一客观因素）相结合原则或某一客观因素）相结合 -合同自

2、体法合同自体法 主观论主观论 当事人意思自治原则。合同的成立及效当事人意思自治原则。合同的成立及效力问题应按当事人的意思来决定其应适用的力问题应按当事人的意思来决定其应适用的法律。法律。 有权协议创设权利义务，有权选择选适有权协议创设权利义务，有权选择选适用于合同的法律。用于合同的法律。 杜摩林杜摩林 契约自由契约自由 私法自治私法自治 18651865年年意大利民法典意大利民法典立法立法 对意思自治原则的限制对意思自治原则的限制 不能不能规避、抵触规避、抵触强制性强制性规范规范 公共政策公共政策 保护弱方当事人的利益保护弱方当事人的利益 -消费者权益消费者权益 -劳动者权益劳动者权益 不能损

3、害第三人的权利不能损害第三人的权利 与合同与合同是否是否有客观联系有客观联系 意思自治的意思自治的方式方式 明示明示-以书面形式明确表示以书面形式明确表示 默示默示-通过合同的具体情况、当事人的行通过合同的具体情况、当事人的行 为来表示为来表示 其他其他 时间、反致、善意合法时间、反致、善意合法 客观论客观论 合同的成立及效力问题与当事人的意思合同的成立及效力问题与当事人的意思无关，无关，与一定的场所相关，与一定的场所相关，应根据应根据有关有关与该场所相联系的与该场所相联系的客观标志来确定客观标志来确定其应其应适用的法律。适用的法律。合同缔结地合同缔结地、合同履行地合同履行地、当事人国籍当事人

4、国籍或住所地或住所地等等 最密切联系说最密切联系说 在双方当事人没有选择法律或选择在双方当事人没有选择法律或选择 无效的情况下，由法院确定与该合同联无效的情况下，由法院确定与该合同联 系最密切的国家，适用其法律。系最密切的国家，适用其法律。 最密切联系地的确定最密切联系地的确定 -法官通过对合同各种因素进行综合分析法官通过对合同各种因素进行综合分析 合同缔结地合同缔结地、合同履行地合同履行地、当事人、当事人住所地住所地 合同的性质等合同的性质等 -特征履行说特征履行说 特征履行说特征履行说 在双务合同中，当事人双方各须向在双务合同中，当事人双方各须向 对方履行义务，其中何方的履行行为能对方履行

5、义务，其中何方的履行行为能 够反映合同本质特征，即将此合同与彼够反映合同本质特征，即将此合同与彼 合同从性质上予以区分，该方当事人的合同从性质上予以区分，该方当事人的 履行就是特征履行。履行就是特征履行。 特征履行方的住所地、惯常居所地特征履行方的住所地、惯常居所地 或营业所所在地即为与合同有或营业所所在地即为与合同有最密切联最密切联 系的地方。系的地方。 特征履行原则的运用特征履行原则的运用 在双方当事人没有选择法律或选择无在双方当事人没有选择法律或选择无效的情况下效的情况下 -直接根据直接根据特征履行说，适用特征履行特征履行说，适用特征履行 方的住所地、惯常居所地或营业所所方的住所地、惯常

6、居所地或营业所所 在地法在地法 -根据最密切联系原则适用法律，而以根据最密切联系原则适用法律，而以 特征履行说确定与合同有特征履行说确定与合同有最密切联系最密切联系 的地方的地方， 以意思自治为主并以最密切联系原则或以意思自治为主并以最密切联系原则或特征履行原则特征履行原则 或某一客观因素为辅确定合同的准据法或某一客观因素为辅确定合同的准据法 -依当事人的合意确定合同的准据法，依当事人的合意确定合同的准据法， 当事人未形成合意或合意无效时，当事人未形成合意或合意无效时， 由法院按最密切联系原则或由法院按最密切联系原则或特征履行原则特征履行原则 或某一客观因素确定合同的准据法或某一客观因素确定合

7、同的准据法 合同的成立合同的成立和效力、和效力、缔约能力、合同的形缔约能力、合同的形式、合同的解释、合同的履行式、合同的解释、合同的履行等等 均受合同准据法支配，还是在某些问题均受合同准据法支配，还是在某些问题 上，比如上，比如缔约能力、合同的形式缔约能力、合同的形式、合同合同 的履行的履行，应受其他法律支配？，应受其他法律支配？ 第四十一条当事人可以协议选择合第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密

8、切联系的法律。与该合同有最密切联系的法律。 基本基本原则原则-当事人意思自治当事人意思自治 涉外合同的当事人可以选择处理合涉外合同的当事人可以选择处理合 同争议所适用的法律，法律另有规定的同争议所适用的法律，法律另有规定的 除外。除外。 意思自治意思自治原则的具体运用：原则的具体运用： 1 1、法律选择方式法律选择方式：书面明示：书面明示 2 2、选择选择的的法律应为现行的实体法法律应为现行的实体法 3 3、数种在中国境内履行的合同不得选、数种在中国境内履行的合同不得选 择外国法择外国法 4 4、消费者合同消费者合同, 消费者选择消费者选择 事人依照法律规定可以明示选择涉外民事事人依照法律规定

9、可以明示选择涉外民事关系适用的法律关系适用的法律 各方当事人援引相同国家的法律且未提出各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。选择。 5 5、劳动合同劳动合同, 无无意思自治意思自治原则原则 6 6、选择时间：、选择时间：订订立立合同时，发生争议合同时，发生争议 后，后，或或一审法庭辩论终结前一审法庭辩论终结前 补充原则补充原则 -特征履行原则和特征履行原则和 最密切联系原则最密切联系原则 法律适用法第四十一条法律适用法第四十一条 最密切联系最密切联

10、系地的确定地的确定-司法解释司法解释 特征履行说特征履行说的运用的运用 合同争议合同争议做广义解释，但不包括合做广义解释，但不包括合 同缔约能力和合同形式问题同缔约能力和合同形式问题 合同争议合同争议包括关于合同是否成立、合同包括关于合同是否成立、合同 成立的时间、合同内容的解释、合同的成立的时间、合同内容的解释、合同的 履行、违约的责任，以及合同的变更、履行、违约的责任，以及合同的变更、 中止、转让、解除、终止等发生的争议中止、转让、解除、终止等发生的争议 数种特殊合同适用中国法原则数种特殊合同适用中国法原则 在中华人民共和国境内履行的在中华人民共和国境内履行的- 各种外商直接投资的合同各种

11、外商直接投资的合同 合营企业合同合营企业合同 合营企业合营企业与其他人签订的合同与其他人签订的合同 消费者合同消费者合同 法律适用法第四十二条法律适用法第四十二条 劳动合同劳动合同 法律适用法第四十三条法律适用法第四十三条第四十二条消费者合同，适用消费者经常第四十二条消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。第四十三条劳动合同，适用劳动者工作地第四十三条劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。法律。 国际条约优先于国内法国际条约优先于国内法 我我国法律和国法律和我我国缔结或者参加的国际条国缔结或者参加的国际条 约没有规定的，可以适用国际惯例约没有规定的，可以适用国际惯例，但，但 不得违反我国不得违反我国的的社会公共利益。社会公共利益。 原告原告 上海万象国际广场有限责任公司上海万象国际