第三章 合同的内容和形式

1、第三章合同的内容和形式第三章合同的内容和形式第一节合同的内容第一节合同的内容第二节合同义务的分类第二节合同义务的分类第三节合同条款第三节合同条款第四节免责条款第四节免责条款第五节格式条款第五节格式条款第六节合同的形式第六节合同的形式合同的内容因合同的含义不同而有所合同的内容因合同的含义不同而有所不同，不同，一是将合同作为一种一是将合同作为一种民事法律关系民事法律关系，合同的内容是指当事人享有的权利和合同的内容是指当事人享有的权利和承担的义务；承担的义务；二是合同作为一种二是合同作为一种法律文书法律文书，合同的，合同的内容指合同的各项条款。内容指合同的各项条款。合同内容的二种含义是紧密联系的，合

2、同内容的二种含义是紧密联系的，合同当事人享有的权利义务是通过合合同当事人享有的权利义务是通过合同条款确定下来的。这里的合同内容同条款确定下来的。这里的合同内容指合同当事人的权利义务和合同条款。指合同当事人的权利义务和合同条款。 第一节第一节 合同权利与义务合同权利与义务一、合同权利：一、合同权利：合同债权，指债权人根据合同债权，指债权人根据法律或合同的规定向债务人请求给付并予法律或合同的规定向债务人请求给付并予以保有的权利。以保有的权利。 二、合同内容的分类二、合同内容的分类 （一）合同权利（一）合同权利 合同权利又称为合同债权，包括四项权能：合同权利又称为合同债权，包括四项权能： 请求履行的

3、权利、保全债权的权利请求履行的权利、保全债权的权利 请求保护债权的权利、处分权能请求保护债权的权利、处分权能 ( (权利的性质分析是案例处理的关键）权利的性质分析是案例处理的关键） （二）合同义务（二）合同义务 合同义务又称合同债务合同义务又称合同债务 合同义务主要由当事人自己约定合同义务主要由当事人自己约定 违反合同义务通常要承担违约责任违反合同义务通常要承担违约责任案例分析案例分析 某商厦多层，其中一层出租给若干经营者作某商厦多层，其中一层出租给若干经营者作商铺使用。某年，商厦所有权人将该层整体出商铺使用。某年，商厦所有权人将该层整体出售后，在楼道口张贴公告，明确自下月起，各售后，在楼道口

4、张贴公告，明确自下月起，各家商铺将房屋租金交给新房东。陈某作为其中家商铺将房屋租金交给新房东。陈某作为其中一商铺的经营者，认为该房屋出售行为侵犯了一商铺的经营者，认为该房屋出售行为侵犯了其优先购买权，因而提起诉讼主张该房屋买卖其优先购买权，因而提起诉讼主张该房屋买卖合同无效。合同无效。承租权的性质承租权的性质 合同法合同法第第230条：出租人出卖租赁房屋的，条：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。租人享有以同等条件优先购买的权利。 问题：侵犯了承租权（优先购买权）的法律问题：侵犯了承租权（优先购

5、买权）的法律后果？后果？2009.62009.6房屋租赁司法解释房屋租赁司法解释第第2121条规定条规定 “出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。持。” 房屋租赁司法解释房屋租赁司法解释第第1616条规定：条规定：“出租人知出租人知道或者应当知道

6、承租人转租，但在六个月内未道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。支持。” ” 二、二、合同义务合同义务 （一）（一）合同义务合同义务 ：为满足债权人的请求而以法：为满足债权人的请求而以法律规定、合同约定或基于一般交易观念为或者律规定、合同约定或基于一般交易观念为或者不为一定行为的义务。不为一定行为的义务。 （二）分类：（二）分类： 1、法定义务与约定义务、法定义务与约定义务 2、主要义务和次要义务、主要义务和次要义务 3、主给付

7、义务和附随义务、主给付义务和附随义务 4、明示义务和默示义务、明示义务和默示义务 5、给付义务与受领义务、给付义务与受领义务1 1、约定义务和法定义务、约定义务和法定义务约定义务：当事人在合同中经双方协约定义务：当事人在合同中经双方协商所确定的义务。商所确定的义务。法定义务：法律、行政法规所规定的，法定义务：法律、行政法规所规定的，而非当事人所约定的义务。而非当事人所约定的义务。（1 1）法定义务又可分为：）法定义务又可分为： 法律、法规等为合同当事人设立的作为和不法律、法规等为合同当事人设立的作为和不作为义务（包括强制性和任意性义务）作为义务（包括强制性和任意性义务） 依据诚实信用原则产生的

8、附随义务依据诚实信用原则产生的附随义务 A A、附随义务不是当事人在合同中明确约定、附随义务不是当事人在合同中明确约定 的，的，而是依据诚实信用原则产生；而是依据诚实信用原则产生； B B、附随义务不能独立于主给付义务存在；、附随义务不能独立于主给付义务存在； C C、不同合同、合同履行的不同阶段，附随义、不同合同、合同履行的不同阶段，附随义务的内容不同。务的内容不同。 合同法合同法6060：当事人应当遵循诚实信用：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。履行通知、协助、保密等义务。 合同法合同法9292：合同的

9、权利义务终止后，：合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。习惯履行通知、协助、保密等义务。 饭店供给消费者热饮的时候，应注意防止饭店供给消费者热饮的时候，应注意防止烫伤消费者烫伤消费者 甲供货给乙，因不可抗力须延迟甲供货给乙，因不可抗力须延迟3 3天，甲天，甲应及时通知乙应及时通知乙 以上均为附随义务以上均为附随义务2 2、主要义务与次要义务、主要义务与次要义务 （1 1）主要义务：依合同性质所固有的、合同当）主要义务：依合同性质所固有的、合同当事人应当承担的义务。事人应当承担的义务。 它由合同性质决定。它由

10、合同性质决定。 与缔约目的紧密结合。与缔约目的紧密结合。 只有对方不履行主要义务，才能行使同时履行只有对方不履行主要义务，才能行使同时履行抗辩权。抗辩权。 买卖合同中，一方交付标的物，一方交付价金买卖合同中，一方交付标的物，一方交付价金 （2 2）次要义务：依合同性质和当事人约定、）次要义务：依合同性质和当事人约定、并不影响合同成立和当事人定约目的的义并不影响合同成立和当事人定约目的的义务。务。其在合同中约定与否不影响合同的成立其在合同中约定与否不影响合同的成立其违反与否不影响缔约目的。其违反与否不影响缔约目的。其履行是为保证债权人权利获得最大满其履行是为保证债权人权利获得最大满足。足。 3

11、3、给付义务和附随义务、给付义务和附随义务 （1 1）给付义务分为：）给付义务分为：主给付义务：合同关系所固有的、必备的主给付义务：合同关系所固有的、必备的, ,直接影响到合同当事人订立合同的目的直接影响到合同当事人订立合同的目的的义务。的义务。从给付义务：是主给付义务以外，债权人从给付义务：是主给付义务以外，债权人可以单独请求履行，以满足其利益的义可以单独请求履行，以满足其利益的义务。务。 A A、基于法律的明文规定。如、基于法律的明文规定。如 “ “承揽人承揽人应当按照定做人的要求保守秘密，未经定应当按照定做人的要求保守秘密，未经定做人许可，不得留存复制品或者技术资做人许可，不得留存复制品

12、或者技术资料料 。” B B、基于当事人的约定。如甲企业兼并乙、基于当事人的约定。如甲企业兼并乙企业，约定乙企业应提供全部客户关系名企业，约定乙企业应提供全部客户关系名单。单。 C C、基于诚实信用原则及补充合同解释。、基于诚实信用原则及补充合同解释。如汽车之出卖人应交付必要的文件，名马如汽车之出卖人应交付必要的文件，名马之出卖人应交付血统证明书。之出卖人应交付血统证明书。 给付义务还可分为：给付义务还可分为： 原给付义务又称第一次给付义务，是合原给付义务又称第一次给付义务，是合同上原有的义务；同上原有的义务； 次给付义务又称第二次给付义务，是原次给付义务又称第二次给付义务，是原给付义务在履行

13、过程中，因特殊事由演给付义务在履行过程中，因特殊事由演变而生之义务。变而生之义务。 它主要包括：它主要包括： A A、因原给付义务不能履行、逾期履行或不、因原给付义务不能履行、逾期履行或不完全履行而产生的损害赔偿义务；完全履行而产生的损害赔偿义务； B B、合同解除时产生的恢复原状义务。、合同解除时产生的恢复原状义务。 （2 2）附随义务是）附随义务是合同当事人依据诚实信用合同当事人依据诚实信用原则所产生的，根据合同的性质、目的、原则所产生的，根据合同的性质、目的、交易习惯所应当承担的通知、协助、保密交易习惯所应当承担的通知、协助、保密的义务。的义务。 附随义务是附随义务是不可以独立存在，只能

14、依附于不可以独立存在，只能依附于给付义务。给付义务。根据附随义务的功能，可将附随义务根据附随义务的功能，可将附随义务分为促进实现主给付义务，使债权人分为促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足（辅的给付利益获得最大可能的满足（辅助功能）的附随义务和维护对方的人助功能）的附随义务和维护对方的人身财产利益（保护功能）的附随义务。身财产利益（保护功能）的附随义务。 附随义务与主给付义务的区别有：附随义务与主给付义务的区别有： （1 1）主给付义务自始确定，并决定合同）主给付义务自始确定，并决定合同类型。附随义务则是随着合同关系的发展类型。附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，在

15、任何合同关系中均可发而不断形成的，在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制；生，不受特定合同类型的限制； （2 2）主给付义务构成双务合同的对待给付，）主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方没有为对待给付前，得拒绝自一方在对方没有为对待给付前，得拒绝自己的给付，附随义务原则上不属于对待给己的给付，附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权；付，不能发生同时履行抗辩权； （3 3）不履行给付义务，债权人得解除合同，）不履行给付义务，债权人得解除合同，反之，不履行附随义务，债权人原则上不反之，不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，但可就其所受损害依不完全得解除合同，但可

16、就其所受损害依不完全履行的规定请求损害赔偿。履行的规定请求损害赔偿。 附随义务与从给付义务的区别附随义务与从给付义务的区别 对此、理论界存在争议：对此、理论界存在争议：德国通说认为应以可否独立诉请履行德国通说认为应以可否独立诉请履行为判断标准加以区别。可以独立诉请为判断标准加以区别。可以独立诉请履行的义务为从给付义务，有人称之履行的义务为从给付义务，有人称之为独立的附随义务；反之，则为附随为独立的附随义务；反之，则为附随义务，有人称之为不独立的附随义务。义务，有人称之为不独立的附随义务。 4 4、明示义务和默示义务、明示义务和默示义务 明示义务：当事人以口头或书面等形式所约定明示义务：当事人以

17、口头或书面等形式所约定的义务的义务 默示义务：依据合同的性质和交易习惯所确定默示义务：依据合同的性质和交易习惯所确定的义务的义务 默示义务包括：默示义务包括： 1 1）依据合同性质和目的必须由合同的当事人所）依据合同性质和目的必须由合同的当事人所承担的义务承担的义务 旅客运输合同中，承运人根据合同旅客运输合同中，承运人根据合同的性质负有安全的将旅客运送到目的地的义务的性质负有安全的将旅客运送到目的地的义务 2 2）根据交易习惯所产生的默示义务）根据交易习惯所产生的默示义务 根据交易习惯，通常是先住店，后付款，先用根据交易习惯，通常是先住店，后付款，先用餐，后结账等餐，后结账等 5 5、给付义务

18、与受领义务、给付义务与受领义务 给付义务：履行义务，合同当事人双方约给付义务：履行义务，合同当事人双方约定，一方当事人应当从事或不从事某种行定，一方当事人应当从事或不从事某种行为的义务为的义务 包括积极给付、消极给付包括积极给付、消极给付 甲乙订立合同，约定乙方不得在其基地上甲乙订立合同，约定乙方不得在其基地上建筑高楼，以免妨碍甲的客人从甲的宾馆建筑高楼，以免妨碍甲的客人从甲的宾馆向海边眺望，为此甲将向乙支付一定的费向海边眺望，为此甲将向乙支付一定的费用。乙负有的义务是消极的不作为的义务。用。乙负有的义务是消极的不作为的义务。 受领义务：债务人交付一定标的物时，债受领义务：债务人交付一定标的物

19、时，债权人应当依据法律和合同的规定，及时接权人应当依据法律和合同的规定，及时接受标的物的义务。受标的物的义务。未尽安全保障义务未尽安全保障义务 4 4岁的幼童在商场自动扶梯上玩粘胶球岁的幼童在商场自动扶梯上玩粘胶球游戏，不料球被卷夹在扶梯平台梳齿板中，游戏，不料球被卷夹在扶梯平台梳齿板中，幼童不知其中利害用手取球，致右手指被幼童不知其中利害用手取球，致右手指被卷入后轧断，构成卷入后轧断，构成1010级伤残。经审理，合级伤残。经审理，合议庭确认商场和幼童的父母各担责议庭确认商场和幼童的父母各担责5050。法院作出商场赔偿幼童医疗费、住院伙食法院作出商场赔偿幼童医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理

20、费、交通费、残疾补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助用具费、司法鉴定费等赔偿金、残疾辅助用具费、司法鉴定费等5.65.6万元，赔偿精神损害抚慰金万元，赔偿精神损害抚慰金1 1万元、律万元、律师代理费师代理费30003000元的一审判决。元的一审判决。 第二节合同条款第二节合同条款 一、合同条款的概念一、合同条款的概念 合同条件的表现和固定化，使确定合同当合同条件的表现和固定化，使确定合同当事人权利和义务的根据。事人权利和义务的根据。 如果当事人在合同中没有作出特别的约定，如果当事人在合同中没有作出特别的约定，在一般情况下，合同欠缺某一个或者某几在一般情况下，合同欠缺某一个或者某

21、几个条款，只能影响到合同成立，而不能影个条款，只能影响到合同成立，而不能影响到合同的效力。响到合同的效力。合同条款的分类合同条款的分类1 1、必备条款和非必备条款、必备条款和非必备条款2 2、格式条款和非格式条款、格式条款和非格式条款3 3、实体条款和程序条款、实体条款和程序条款 1 1、合同的必备条款、合同的必备条款 是指依法律规定、合同性质或当事人的是指依法律规定、合同性质或当事人的约定所必须具备的条款。缺少这些条款将约定所必须具备的条款。缺少这些条款将影响合同的成立。影响合同的成立。 合同法第合同法第1212条的规定不是合同必备条条的规定不是合同必备条款而只是示范条款款而只是示范条款必备

22、条款主要包括两个方面：必备条款主要包括两个方面：1 1）依据合同的性质所必须具备的条）依据合同的性质所必须具备的条款款所有的合同都应具备标的条款、买卖所有的合同都应具备标的条款、买卖合同应当具备价金条款合同应当具备价金条款2 2）根据当事人的特别约定所必须具）根据当事人的特别约定所必须具备的条款备的条款当事人在合同中规定，本合同必须经当事人在合同中规定，本合同必须经过公证才能生效，则公证成为本合同过公证才能生效，则公证成为本合同的必备条款。的必备条款。 非必备条款：依据合同的性质在合同中不非必备条款：依据合同的性质在合同中不是必须具备的条款。即使合同不具备这些是必须具备的条款。即使合同不具备这

23、些条款也不影响合同的成立。条款也不影响合同的成立。 履行期限、数量、质量等条款、缺少这些履行期限、数量、质量等条款、缺少这些条款的情况下，完全可以根据我国合同条款的情况下，完全可以根据我国合同法第法第6161条相关规定填补漏洞。条相关规定填补漏洞。 2 2、格式条款和非格式条款、格式条款和非格式条款 格式条款：由一方为了反复使用而预先制格式条款：由一方为了反复使用而预先制定的、在订立合同时不能与对方协商的条定的、在订立合同时不能与对方协商的条款款 具备两个要件：具备两个要件： 1 1）反复使用而预先制定）反复使用而预先制定 2 2）订立合同时不能与对方协商）订立合同时不能与对方协商 非格式条款

24、：当事人在订立合同时可以与非格式条款：当事人在订立合同时可以与对方协商的条款对方协商的条款 3 3、实体条款和程序条款、实体条款和程序条款 实体条款：凡是规定有关当事人在合同中实体条款：凡是规定有关当事人在合同中所享有的实体权利义务内容的条款所享有的实体权利义务内容的条款 合同标的、数量、质量的规定都是实体条合同标的、数量、质量的规定都是实体条款款 程序条款：当事人在合同中规定的履行合程序条款：当事人在合同中规定的履行合同义务的程序及解决合同争议的条款同义务的程序及解决合同争议的条款 标的物检验程序、商品房交付的质量检验标的物检验程序、商品房交付的质量检验程序、合同发生争议后的诉讼管辖或仲裁程

25、序、合同发生争议后的诉讼管辖或仲裁选择选择我国合同法第我国合同法第1212条第条第1 1款所规定的合同条款款所规定的合同条款 1 1、当事人的名称或姓名、住所、当事人的名称或姓名、住所 当事人是合同权利义务的承受者，明确当事人：当事人是合同权利义务的承受者，明确当事人： （1 1）明确合同权利义务的承受者；）明确合同权利义务的承受者； （2 2）一旦发生纠纷是确定诉讼管辖的依据；）一旦发生纠纷是确定诉讼管辖的依据； （3 3）当事人的名称或姓名应和住所相结合，只）当事人的名称或姓名应和住所相结合，只有这样才能使当事人特定化、固定化；有这样才能使当事人特定化、固定化； （4 4）当事人的名称或姓

26、名和住所应当规范，有）当事人的名称或姓名和住所应当规范，有依法核准登记的名称，应使用依法核准登记的名依法核准登记的名称，应使用依法核准登记的名称。称。 2 2、标的、标的 标的是合同权利义务指向的对象，它决定合同权利标的是合同权利义务指向的对象，它决定合同权利义务的质和量：义务的质和量： （1 1）应是法律规定可做标的的物、行为、智力成）应是法律规定可做标的的物、行为、智力成果、有价证券等；果、有价证券等； （2 2）标的应明确、具体；）标的应明确、具体； （3 3）标的因人、因地、因时而有不同的称谓，因）标的因人、因地、因时而有不同的称谓，因此一般应尽量用规范的称谓，如学科名称、法律规此一般

27、应尽量用规范的称谓，如学科名称、法律规定名称。定名称。 例如：例如：某人欲购买油漆给铁柜上漆，但未向卖方指某人欲购买油漆给铁柜上漆，但未向卖方指明，卖方交付的是木器上的油漆，双方由此产生纠明，卖方交付的是木器上的油漆，双方由此产生纠纷。纷。3 3、数量、数量 数量是标的的量的规定，是以数字和计量单位数量是标的的量的规定，是以数字和计量单位衡量标的多少的尺度：衡量标的多少的尺度： （1 1）应选择计量单位，根据我国）应选择计量单位，根据我国计量法计量法的的规定，应使用国际标准单位制；规定，应使用国际标准单位制； （2 2）确认计量方法；）确认计量方法； （3 3）对种类物应规定合理的溢短差；）对

28、种类物应规定合理的溢短差； （4 4）毛重或净重。）毛重或净重。 案例分析：案例分析： 某个体户从事水果批发，某年某个体户从事水果批发，某年6 6月月5 5日与某贸易日与某贸易公司订立水果购销合同。合同规定：供应水果公司订立水果购销合同。合同规定：供应水果一车，每公斤一车，每公斤2 2元，元，6 6月底交货。但月底交货。但6 6月下旬水果月下旬水果价格回落，个体户交货时，贸易公司提出因市价格回落，个体户交货时，贸易公司提出因市场行情变化，要求降价，个体户不同意。贸易场行情变化，要求降价，个体户不同意。贸易公司提出，一车水果应为公司提出，一车水果应为2 2吨，而个体户实际送吨，而个体户实际送来来

29、3.53.5吨，因而只同意接受其中的吨，因而只同意接受其中的2 2吨水果，其他吨水果，其他的因无人接受而大批腐烂。的因无人接受而大批腐烂。4 4、质量、质量 质量是标的的质的规定，表示标的的物理属性、化质量是标的的质的规定，表示标的的物理属性、化学属性：学属性： （1 1）标的物理和化学成分；）标的物理和化学成分； （2 2）标的规格，通常是用度、量、衡来确定）标的规格，通常是用度、量、衡来确定 （3 3）标的的性能，如强度、硬度等；）标的的性能，如强度、硬度等； （4 4）标的的款式，主要指标的的色彩、式样、图）标的的款式，主要指标的的色彩、式样、图案、时尚等；案、时尚等； （5 5）标的的

30、感觉要素，如味道、音质、新鲜度等。）标的的感觉要素，如味道、音质、新鲜度等。 合同约定的样品质量与文字说明不一致且发合同约定的样品质量与文字说明不一致且发生纠纷时当事人不能达成合意，样品封存后外生纠纷时当事人不能达成合意，样品封存后外观和内在品质没有发生变化的，人民法院应当观和内在品质没有发生变化的，人民法院应当以样品为准；外观和内在品质发生变化，或者以样品为准；外观和内在品质发生变化，或者当事人对是否发生变化有争议而又无法查明的，当事人对是否发生变化有争议而又无法查明的，人民法院应当以文字说明为准。人民法院应当以文字说明为准。5 5、价金价金或酬金或酬金 价款是取得标的物所应支付的代价。酬金

31、是获得服价款是取得标的物所应支付的代价。酬金是获得服务所应支付的代价。务所应支付的代价。 在价金条款中：在价金条款中： （1 1）应明确计价方法；）应明确计价方法； （2 2）规定计价币种；）规定计价币种； （3 3）规定其他费用由谁负担，怎样负担。）规定其他费用由谁负担，怎样负担。6 6、履行期限、地点和方式、履行期限、地点和方式 （1 1）履行期限是履行合同的时间界限，）履行期限是履行合同的时间界限，它关系合同义务完成的时间，涉及当事人它关系合同义务完成的时间，涉及当事人的期限利益，也是确定是否按时履行或迟的期限利益，也是确定是否按时履行或迟延履行的依据。延履行的依据。 履行期限的约定不能

32、太长了也不宜过短，履行期限的约定不能太长了也不宜过短，避免使用避免使用“交货交货1010天后付款天后付款”、货到付、货到付款款”、“年初付款年初付款”“”“二季度交货前二季度交货前”等等含糊用语含糊用语 履行期限可以规定为即时履行、定时履行、一履行期限可以规定为即时履行、定时履行、一定期限内履行，如果分期履行，应明确每期的具定期限内履行，如果分期履行，应明确每期的具体时间；体时间； 履行期限应具体，应尽可能地避免使用如履行期限应具体，应尽可能地避免使用如“马马上上”、“立刻立刻”等不确定的时间术语和诸如等不确定的时间术语和诸如“X X天天以后以后”等词；等词； 双务合同中履行期限应是双方当事人

33、的义务完双务合同中履行期限应是双方当事人的义务完成期限。成期限。（2 2） 履行地点是履行合同义务的地方。履行地点是履行合同义务的地方。 确定验收地点的依据；确定验收地点的依据； 确定运输费用、风险由谁负担的依据；确定运输费用、风险由谁负担的依据； 确定标的物所有权是否移转、何时移转的依据；确定标的物所有权是否移转、何时移转的依据； 确定诉讼管辖的依据。确定诉讼管辖的依据。 履行地点应当明确具体，而且在双务合同中一般应履行地点应当明确具体，而且在双务合同中一般应规定双方当事人履行各自合同义务的地点。规定双方当事人履行各自合同义务的地点。 （3 3）履行方式是合同义务履行的方式，它由合同的）履行

34、方式是合同义务履行的方式，它由合同的性质和内容决定，合同性质内容不同，履行的方式性质和内容决定，合同性质内容不同，履行的方式也可能不同。也可能不同。 按履行义务的期次，分为一次性履行和分期分批履按履行义务的期次，分为一次性履行和分期分批履行；行； 按标的的交付方式，可分为送货式、自提式、代办按标的的交付方式，可分为送货式、自提式、代办托运式；托运式； 按付款方式，可以分为汇收、托收、信用证支付、按付款方式，可以分为汇收、托收、信用证支付、现金支付等。现金支付等。 履行方式关系到合同义务完成的地点，有关费用、履行方式关系到合同义务完成的地点，有关费用、风险由谁负担，也可能关系到诉讼管辖的确定。风

35、险由谁负担，也可能关系到诉讼管辖的确定。 7 7、违约责任、违约责任 违约责任是促使当事人履行债务，使非违约方违约责任是促使当事人履行债务，使非违约方免受或少受损失的法律措施。免受或少受损失的法律措施。 违约责任条款应包括违约责任承担的方式、责违约责任条款应包括违约责任承担的方式、责任范围、计算方法等。任范围、计算方法等。 8 8、争议的解决方法、争议的解决方法 争议的解决方法是指有关解决争议运用什么程争议的解决方法是指有关解决争议运用什么程序、适用何种法律、选择哪家检验或鉴定机构序、适用何种法律、选择哪家检验或鉴定机构等内容。等内容。 当事人双方可在合同中约定仲裁条款、选择诉当事人双方可在合

36、同中约定仲裁条款、选择诉讼法院条款等。讼法院条款等。 民事诉讼法第民事诉讼法第3434条规定条规定 合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。反本法对级别管辖和专属管辖的规定。合同法第合同法第6161条：条： 1. 1. 协议补充；协议补充； 2. 2. 按照合同其他按照合同其他有关条款，联系上

37、下有关条款，联系上下文条款推定；文条款推定； 3 3. .交易习惯确定。交易习惯确定。 4. 4.合同法合同法6262条的条的“终极条款终极条款”： （二）（二）合同中没有合同中没有1212条规定的条款怎条规定的条款怎么处理？么处理？ 第第6262条，当事人就条，当事人就有关合同内容约定不明确，有关合同内容约定不明确，依照本法第依照本法第6161条的规定仍条的规定仍不能确定的，适用下列规不能确定的，适用下列规定：定： 质量要求不明确的，质量要求不明确的， 价款或者报酬不价款或者报酬不明确的，按照明确的，按照订立合同时订立合同时履行地履行地的市场价格履行的市场价格履行 履行地点履行地点 履行期限

38、履行期限 履行方式履行方式 合同法第合同法第6262条提供了一个终结者条款条提供了一个终结者条款: : 按按6161条仍不能确定的，适用下列规定：条仍不能确定的，适用下列规定： 1. 1. 质量：按照国家、行业标准履行；没有国质量：按照国家、行业标准履行；没有国家、行业标准的，按照通常标准或者符合合家、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行；同目的的特定标准履行； 2. 2. 价款：按照订立合同时履行地的市场价格价款：按照订立合同时履行地的市场价格履行；履行；3. 3. 地点：给付货币的，在接受货币一方所在地履地点：给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所

39、在地履行；其他行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行；标的，在履行义务一方所在地履行；4. 4. 期限：债务人可以随时履行，债权人也可以随期限：债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但要有必要的准备时间。时要求履行，但要有必要的准备时间。5. 5. 履行方式：按照有利于实现合同目的的方式履履行方式：按照有利于实现合同目的的方式履行。行。6. 6. 履行费用的负担：由履行义务一方负担。履行费用的负担：由履行义务一方负担。 合同生效后，当事人就质量要求不明确又合同生效后，当事人就质量要求不明确又不能达成补充协议的，应按照国家标准、不能达成补充协议的，应按照

40、国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，应按照（的，应按照（ ）履行。）履行。 A.A.地区标准地区标准 B.B.企业标准企业标准 C.C.所在省标准所在省标准 D.D.通常标准或者符合同目的的特定标准通常标准或者符合同目的的特定标准第四节免责条款第四节免责条款 一、免责条款的概念一、免责条款的概念 是指当事人事先约定的，旨在限制或免除其是指当事人事先约定的，旨在限制或免除其未来的责任的条款。（合同法第未来的责任的条款。（合同法第5353条的规定）条的规定） 免责条款具有如下特点：免责条款具有如下特点： 第一，免责条款是一种合同条款，它是合同第一，

41、免责条款是一种合同条款，它是合同的组成部分。的组成部分。 第二，免责条款是事先约定的。第二，免责条款是事先约定的。 第三，免责条款旨在免除或限制当事人未来第三，免责条款旨在免除或限制当事人未来所应负的责任。所应负的责任。 免责条款的分类免责条款的分类 第一，根据免责条款所免除或限制责任的第一，根据免责条款所免除或限制责任的性质不同，可将免责条款分为完全免责的性质不同，可将免责条款分为完全免责的条款和限制责任的条款。条款和限制责任的条款。 第二，根据免责条款订立合同的方式不同，第二，根据免责条款订立合同的方式不同，可以将免责条款分为协商订立的免责条款可以将免责条款分为协商订立的免责条款和标准合同

42、的免责条款。和标准合同的免责条款。 第三，根据免责条款的性质不同，可将免第三，根据免责条款的性质不同，可将免责条款分为消费性的免责条款和商业性的责条款分为消费性的免责条款和商业性的免责条款。免责条款。 二、免责条款的生效要件二、免责条款的生效要件 （一）不得违反法律、行政法规的强制性规定（一）不得违反法律、行政法规的强制性规定 （二）不得免除造成对方人身伤害的责任（二）不得免除造成对方人身伤害的责任 （三）不得免除因故意或者重大过失造成对方（三）不得免除因故意或者重大过失造成对方的财产损失的责（该行为不仅表明行为人的过的财产损失的责（该行为不仅表明行为人的过错程度是重大的，而且表明行为人的行为

43、具有错程度是重大的，而且表明行为人的行为具有不法性，此种行为应受法律的谴责。不法性，此种行为应受法律的谴责。) ) （四）不得不合理地免除自己的责任、加重对（四）不得不合理地免除自己的责任、加重对方的负担方的负担 律师将一份材料交给快递公司送到当事人手中。律师将一份材料交给快递公司送到当事人手中。快递公司交给律师一份收据。收据上写明：任何快递公司交给律师一份收据。收据上写明：任何原因的延误，我公司都不承担责任。该免责条款原因的延误，我公司都不承担责任。该免责条款（）（） A.A.无效无效 B.B.有效有效 C.C.律师同意时有效律师同意时有效 D.D.律师不同意时无效律师不同意时无效答案答案:

44、A:A无效。因为该免责条款排除了相对人无效。因为该免责条款排除了相对人的索赔权。索赔权是相对人的主要权的索赔权。索赔权是相对人的主要权利。利。案例分析（免责条款是否有效）案例分析（免责条款是否有效） 李某外出遇雪，因路面结冰，过往车辆很少。后李某外出遇雪，因路面结冰，过往车辆很少。后拦得一辆出租车，但该车已挂出拦得一辆出租车，但该车已挂出“停止营业停止营业”标标志。李某恳请驾驶员张某送其进城，张某提出路志。李某恳请驾驶员张某送其进城，张某提出路面难行，如有意外，其概不负责。李某因急于进面难行，如有意外，其概不负责。李某因急于进城，表示同意。因前方车辆行驶缓慢，张某驶入城，表示同意。因前方车辆行

45、驶缓慢，张某驶入人行道，准备超车。但因路面极滑，刹车失控，人行道，准备超车。但因路面极滑，刹车失控，撞在路边大树上，李某头部受伤。张某认为，事撞在路边大树上，李某头部受伤。张某认为，事先有约在先，因此他对事故不仅不承担责任，而先有约在先，因此他对事故不仅不承担责任，而且车身的损害也应由李某负责赔偿。李某断然拒且车身的损害也应由李某负责赔偿。李某断然拒绝，双方因而成讼。绝，双方因而成讼。分析：分析： 所有国家在生命权、健康权领域，都不承所有国家在生命权、健康权领域，都不承认权利人有处分权能。生命和健康虽然形式是认权利人有处分权能。生命和健康虽然形式是个人的，但生命利益、健康利益是社会公共利个人的

46、，但生命利益、健康利益是社会公共利益。安乐死在多数国家得不到支持，更何况在益。安乐死在多数国家得不到支持，更何况在合同中放弃自己的生命或健康。所以，本案中合同中放弃自己的生命或健康。所以，本案中有关免除司机责任的条款无效。有关免除司机责任的条款无效。 同时，不合理地免除自己的主要责任的条同时，不合理地免除自己的主要责任的条款，也违反了社会最起码的交易道德，否则社款，也违反了社会最起码的交易道德，否则社会将是一个巧取豪夺的社会，正常的民法秩序会将是一个巧取豪夺的社会，正常的民法秩序将无法建立将无法建立。第五节格式合同第五节格式合同 一、格式条款（标准条款）的概念和特点一、格式条款（标准条款）的概

47、念和特点 所谓格式条款，是指由一方当事人为了反复所谓格式条款，是指由一方当事人为了反复使用而预先制订的、并由不特定的第三人所使用而预先制订的、并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。款。 格式条款具有如下特点：格式条款具有如下特点： （一）格式条款是由一方为了反复使用而（一）格式条款是由一方为了反复使用而预先制订的预先制订的 （二）格式条款是一方与不特定的相对人（二）格式条款是一方与不特定的相对人订立的订立的 （三）格式条款的内容具有定型化的特点（三）格式条款的内容具有定型化的特点 （四）相对人在订约中居于附从地位（四）相对人在订约中

48、居于附从地位 二、格式条款订入合同应具备的二、格式条款订入合同应具备的条件：条件： 1、采用明示方式（相对人有机会了解采用明示方式（相对人有机会了解） 明示同意明示同意 2、须经相对人同意须经相对人同意（在格式合同上签名在格式合同上签名） 默示同意默示同意 （了解后未作反对表示）了解后未作反对表示） 3、格式条款的内容应体现公平原则格式条款的内容应体现公平原则 合同法第合同法第3939条的理解条的理解 如果格式条款使用人没有提请对方注意免除或限制如果格式条款使用人没有提请对方注意免除或限制其责任的条款，即视为没有订入合同，不构成合同其责任的条款，即视为没有订入合同，不构成合同内容的组成部分。内

49、容的组成部分。 司法解释司法解释( (二）第六条提供格式条款的一方对格二）第六条提供格式条款的一方对格式条款中式条款中免除免除或者或者限制限制其责任的内容，在合同订立其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明，别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明，法院应认定符合合同法第法院应认定符合合同法第3939条所称条所称“采取合理的方采取合理的方式式”。 司法解释第九条提供格式条款的一方当事人违反司法解释第九条提供格式条款的一方当事人违反合同法第合同法第3939条第条第1 1款关于提

50、示和说明义务的规定，款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，法院应当支持。方当事人申请撤销该格式条款的，法院应当支持。 案例分析案例分析 原告甲为某银行的借记卡用户。某晚，原告原告甲为某银行的借记卡用户。某晚，原告到该行的自助银行欲刷卡取款时，看到该自助到该行的自助银行欲刷卡取款时，看到该自助银行门禁上的一个装置，上面写有提示语：进银行门禁上的一个装置，上面写有提示语：进门前请先刷卡并输入密码。原告按提示刷卡并门前请先刷卡并输入密码。原告按提示刷卡并输入密码，但自助银行门没有打开，原告离去

51、。输入密码，但自助银行门没有打开，原告离去。几天后，原告发现其借记卡内少了几天后，原告发现其借记卡内少了1000010000元，花元，花去手续费去手续费6868元。元。 后查明，被告人乙先后在多家银行设立的自后查明，被告人乙先后在多家银行设立的自助银行门禁上安装盗码器，共窃取助银行门禁上安装盗码器，共窃取2323人的银行卡人的银行卡信息及密码，伪造银行借记卡通过信息及密码，伪造银行借记卡通过AMTAMT机提取机提取110,000110,000余元，其中包括原告的余元，其中包括原告的1000010000元。元。 原告在申领借记卡时，该行向其提供了一份原告在申领借记卡时，该行向其提供了一份“借记卡

52、申请借记卡申请”，该表背面，该表背面“申领使用借记卡申领使用借记卡须知须知”第第1414条载明，凡是通过交易密码发生的一条载明，凡是通过交易密码发生的一切交易，均应视为持卡人亲自所为，银行不应切交易，均应视为持卡人亲自所为，银行不应承担责任。承担责任。 法院认为，该格式条款不考虑储户是否存在法院认为，该格式条款不考虑储户是否存在过错，不具体分析失密的原因，无疑加重了储过错，不具体分析失密的原因，无疑加重了储户的责任，有违公平。据此，判决被告某银行户的责任，有违公平。据此，判决被告某银行给付原告人民币给付原告人民币1006810068元。元。实例实例 投保人甲与被告保险公司签订了一份机动投保人甲

53、与被告保险公司签订了一份机动车保险合同。保险单背面的车保险合同。保险单背面的“除外责任条款除外责任条款”规定：保险人对投保车辆的规定：保险人对投保车辆的“自燃自燃”不负赔偿不负赔偿责任。后该投保机动车发生火灾，车辆全部烧责任。后该投保机动车发生火灾，车辆全部烧毁。而被告保险公司以属于毁。而被告保险公司以属于“自燃自燃”拒绝承担拒绝承担赔偿责任。法院审理认为，本案保险单背面虽赔偿责任。法院审理认为，本案保险单背面虽附有附有“除外责任条款除外责任条款”，但因保险公司并未将，但因保险公司并未将该除外责任条款向甲该除外责任条款向甲“明确说明明确说明”，故该免责，故该免责条款不产生效力。被告保险公司不得

54、据此条款条款不产生效力。被告保险公司不得据此条款拒绝赔偿。拒绝赔偿。案例分析案例分析 李某出差住某宾馆。登记时宾馆出示李某出差住某宾馆。登记时宾馆出示“注注意事项意事项”，内容为：请将现金和贵重物品、行，内容为：请将现金和贵重物品、行李存入保管室，李存入保管室，不愿存放者，后果自负不愿存放者，后果自负。李某。李某选择了不存放，并在选择了不存放，并在“注意事项注意事项”上签名。第上签名。第三天早晨醒来，发现随身携带的相机、手机及三天早晨醒来，发现随身携带的相机、手机及现金现金34003400元等财物被盗，住房门却开着。李某要元等财物被盗，住房门却开着。李某要求宾馆赔偿，宾馆认为李某已在注意事项上

55、签求宾馆赔偿，宾馆认为李某已在注意事项上签名，应当自己承担损失后果。李某因此向法院名，应当自己承担损失后果。李某因此向法院起诉，要求宾馆赔偿全部经济损失及精神损失起诉，要求宾馆赔偿全部经济损失及精神损失费计费计5200052000元。元。提提 示示 注意事项是宾馆事先拟定且不与顾客协商的注意事项是宾馆事先拟定且不与顾客协商的格式条款。宾馆向李某出示该格式条款。宾馆向李某出示该“注意事项注意事项”表表明已尽了提醒义务。李某在注意事项上签名，明已尽了提醒义务。李某在注意事项上签名，该格式条款即成为住宿合同的一部分。该格式条款即成为住宿合同的一部分。 但根据但根据消费者权益保护法消费者权益保护法第第

56、1818条的规定：条的规定：“经营者保证其提供的商品或服务符合保障人经营者保证其提供的商品或服务符合保障人身、财产安全的要求身、财产安全的要求”。第。第1111条规定，消费者购条规定，消费者购买、使用商品或接受服务受到人身、财产损害买、使用商品或接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。可见，保护旅的，享有依法获得赔偿的权利。可见，保护旅客的财产安全是宾馆的主要义务。客的财产安全是宾馆的主要义务。首例儿童告剧院案件首例儿童告剧院案件 北京一北京一7 7岁儿童于岁儿童于20022002年年1 1月月3030日在其母的带日在其母的带领下来到保利剧院观看文艺演出，但剧场以入领下来到保利剧

57、院观看文艺演出，但剧场以入场票已标明场票已标明“身高不够身高不够1.21.2米的儿童谢绝入内米的儿童谢绝入内”为由，拒绝她入场。该名儿童以剧院违反为由，拒绝她入场。该名儿童以剧院违反未未成年人保护法成年人保护法关于关于“影剧院、体育场、公园影剧院、体育场、公园等场所，应当对中小学生优惠开放等场所，应当对中小学生优惠开放”的规定为的规定为由向法院起诉，要求法院判决剧院向其赔礼道由向法院起诉，要求法院判决剧院向其赔礼道歉、观看同等档次的演出一场并赔偿精神损失歉、观看同等档次的演出一场并赔偿精神损失10001000元。元。 三、格式合同的三、格式合同的无效无效 （合同法第（合同法第4040条）条）

58、（一）合同无效的情形适用于格式合同（一）合同无效的情形适用于格式合同 （二）免责条款免除了造成对方人身伤害的责（二）免责条款免除了造成对方人身伤害的责任任 （三）免责条款免除了条款制定人的主要责任，（三）免责条款免除了条款制定人的主要责任，或加重了相对人的责任或加重了相对人的责任 （四）格式条款排除了对方的主要权利（四）格式条款排除了对方的主要权利 飞跃公司开发某杀毒软件，在安装程序中作了飞跃公司开发某杀毒软件，在安装程序中作了“本软件可能存在风险，继续安装视为同意自己本软件可能存在风险，继续安装视为同意自己承担一切风险承担一切风险”的声明。黄某购买正版软件，安的声明。黄某购买正版软件，安装时

59、同意了该声明。该软件误将操作系统视为病装时同意了该声明。该软件误将操作系统视为病毒而删除，导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文毒而删除，导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件。下列哪一选项是正确的？件。下列哪一选项是正确的？ A.A.因黄某同意飞跃公司的免责声明，免除飞跃公因黄某同意飞跃公司的免责声明，免除飞跃公司的赔偿责任司的赔偿责任 B.B.黄某有权要求飞跃公司承担赔偿责任黄某有权要求飞跃公司承担赔偿责任 C.C.黄某有权依据黄某有权依据消费者权益保护法消费者权益保护法获得双倍获得双倍赔偿赔偿 D.D.黄某可同时提起侵权之诉和违约之诉黄某可同时提起侵权之诉和违约之诉答案及解析：答案及解析：B B

60、合同法合同法第第4040条规定，提供格式条款一方免除条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。由此，飞跃公司在安装程序中作出该条款无效。由此，飞跃公司在安装程序中作出的的“本软件可能存在风险，继续安装视为同意自本软件可能存在风险，继续安装视为同意自己承担一切风险己承担一切风险”的声明属于格式条款，无效的声明属于格式条款，无效, ,因因此此A A错误，错误，B B正确。消费者获得双倍赔偿的前提是正确。消费者获得双倍赔偿的前提是经营者存在欺诈行为，而本题中飞跃公司并无欺经营者存在欺诈行为，而本题中飞跃公司并无欺诈行为