浅谈工程合同管理

1、浅谈工程合同管三峡大学 袁大祥1 工程合同的特点1.1我国的工程合同较多借鉴了FIDIC条件我国的法律体系接近大陆法系（法、德法系），大陆法系是法典法；而工程合同较多借鉴了基于英美法系的FIDIC条件，英美法系是判例法。FIDIC条件是200多年来总结和分析工程合同争议及其判例，为进一步防止工程合同争议逐步积累完善形成的。发生一种有代表性的合同争议，分析出相应的合同条件缺陷，就针对性地修订或补充某些合同条件加以完善。类似于Windows不断被病毒钻空子，不断“打补丁”加以完善，阶段性的进行升级。如此逐步形成系统完备、逻辑严密的工程合同范本，为世界许多国家和地区乐于采用或借鉴。采用或借鉴FIDI

2、C条件，不是照搬，而是根据国情和工程项目特征的需要取舍形成合同的通用条件，再根据特定意愿或要求补充合同专用条件。专用条件按内容与通用条件的条款序目对应，且规定专用条件优先于通用条件。FIDIC条件是亲承包商的，ICE合同条件是亲业主的。合同条件往往是由业主拟订在招标文件中提出的，业主又处于买方市场和信息不对称的优势地位，在合同订立中占据主动权。考虑到这一情况，FIDIC条件设置了较多保护承包商利益的条款。例如，业主不按限期支付工程款，承包商可以终止合同，撤离施工现场，由此产生的经济损失由业主负责。从某种意义上甚至可以说FIDIC条件是在不断地为维护处于被动、劣势地位的承包商的合理利益不受处于主

3、动、优势地位的业主侵占而逐步完备的。采用FIDIC条件的合同发生争议纠纷而提起仲裁或诉讼的，承包商胜诉者居多。只是多数情况下承包商顾虑于失去市场而很少提起仲裁或诉讼。1.2 合同双方法律上的平等不能消除经营上的不平等就法律而论，合同双方是平等的、自愿的，其实业主利用优势和主动权，利用承包商之间的竞争，处于不平等的强势。 业主强势和承包商弱势的强弱对比有明显的阶段性,往往以发出中标通知书为分界，此分界之前强弱对比度高，之后强弱对比度下降。在发出中标通知书之前，聪明的业主会充分利用招标文件提出有利于自己的合同条件，让承包商以主动投标的方式被动地接受，利用市场竞争机制迫使承包商做出让步。虽然一般规定

4、不能在通知中标之前作合同预谈判，但许多业主在发出中标通知书之前利用澄清问题等机会行合同预谈判之实，抓住投标商争取中标的欲望，迫使承包商作出屈服性的承诺。聪明的投标商只能千方百计地在投标书中隐含获利的机会或策略，如响应招标文件隐含前提条件，对合同条件预留活口，采取不平衡报价等。例如，对三峡压力钢管焊缝残余应力消除的锤击法施工单价，青云公司报得很低，葛洲坝只在焊接单价表中提及含有应力消除的工作内容，根本不单独报价，他们明知锤击法消除残余应力是无法实现的，肯定会发生变更，结果改用爆炸法消除应力，让有色金属公司研究所获取了暴利，而只能核减原承包商很少的工程款。一旦获得中标通知书，承包商就会理直气壮据理

5、力争合法利益，在此后的施工过程中，利用一切条件，抓住一切机遇争取变更和索赔。在施工现场和施工技术方面，承包商处于消息不对称的优势，承包商甚至可能利用这种优势创造条件争取利益。例如，辅助企业、施工营地、施工道路、施工排水等非承包商原因的搬迁或改造，承包商就可以利用争取到的设计机会，创造条件谋取利益。三峡和溪洛渡都有这种情况。业主与承包商的的强弱对比不完全是维护利益的强弱对比。维护合法的利益，强弱还取决于经营策略和管理水平的高低。例如，在小浪底水利工程建设过程中，国际工程承包公司从变更和索赔中获得暴利，业主损失很大。有一条洞子合同价约10亿，索赔也达10亿。例如劳动法一出台，马上提出工期索赔，税制

6、改革一出台，马上索赔1亿，险遭损失。而对分包商供应钉子，发现施工现场撒落，就让分包商检测数量和面积加以推算总量索赔，使分包商蒙受损失。业主要善于利用自己的强势，才是真正的强势。1.3 工程合同是一整套系统文件,具有特殊的复杂性工程合同是一整套系统文件，包括招标文件、投标文件、澄清问题和答疑等，涉及到设计图纸，技术规范，有关政策和地方性规定等，具有特殊的复杂性。合同管理要系统地研究整套文件及其相关联的条款和内涵，不能孤立地理解其中某一个文件或某一条款。例如，要将技术条款中的“计量与支付”与商务条款中的“工程款支付”的有关条款结合起来理解。世界银行贷款项目工程合同文件及其优先次序是 1) 协议书2

7、) 中标函3) 招标书和投标书附录4) 合同专用条件5) 合同通用条件6) 技术规范7) 图纸8) 标价的工程量表，和9) 投标书附录中所列的其他文件三峡总公司开发项目工程合同文件及其优先次序是1) 合同协议书及有关补充资料2) 合同协议书备忘录（包括澄清材料）3) 中标通知书4) 经评标确认的具有标价的工程量报价单5) 合同专用条件6) 合同通用条件7) 技术条款（技术规范）8) 投标报价书和附录（包括投标辅助资料，如单价分析表、子单价分析表）9) 图纸10) 其他任何组成合同的文件（包括投标须知）注：A，“和”表示，是一个次序的 B，同一次序的以时间后者优先相比之下，三峡总公司开发项目的合

8、同提高了招标文件的优先性。在处理变更和索赔问题时，必须认真研究所以有关的合同文件。1.4 工程合同是赋有风险和分配风险的合同工程合同有效期长，不确定的影响因素多，如地质、水文、政策、社会经济、技术等，都可能影响合同约定的工程质量，工期和投资，工程合同赋有很大的风险。合同中的许多条款，实质上就是对风险的分配。业主可以通过招标文件提出的合同条件将风险分配给承包商，如施工技术，施工组织方面的问题，虽然报给监理获取认同，但并不因此免除承包商的责任，有经验的承包商能合理预见或可能采取措施避免损失的风险，如设计标准以内的洪水、暴雨等。这些承包商通过主观努力可能避免损失或由承包商便于处理的风险，一般均宜分配

9、给承包商，但并非一味将风险通过合同条款分配或转嫁给承包商，有些风险应该也只能由业主自留。如政治风险、政策风险、社会风险（如现在瀑布沟的问题），主要价格风险，有经验的承包商不能合理预见的风险或能合理预见也不能合理采取措施避免财产损失的风险，如地震、海啸、飓风、设计不合理、地质条件恶化等。问题还在于不是所有的风险能完全识别或分析出来，都能明确分配。这就会留下合同争议。例如，葛洲坝在三峡工程施工中出现了混凝土早期强度偏低，监理指示停工，取样测试，挖除一层处理造成的直接损失及窝工补偿问题。水泥，骨料等主要材料由业主供应，而且以同样的产品供应其他承包商都没有出现此问题，奈氏系列的高效减水剂由承包商采购，

10、配比试验由承包商完成并报监理核准，同样的减水剂和配比与业主供应的水泥、骨料长期多处使用也没出问题，经国内权威专家也无法判断是什么原因，这种情况就是订约时无法意识到不能识别的风险。作为技术问题，那一方遇到那一方承担责任，设计问题设计者承担；施工技术问题，施工者承担；工程的规模，方案，技术标准选择问题，业主承担；从这一角度而论，这个技术问题的风险应由承包商承担。但是这一问题是承包商不能合理预见的，而且是尚未解决的科研问题（据说是水泥中SO3含量在某一区间与奈氏系列减水剂配用出现早期强度偏低），承包商不能合理采取措施避免，不能要承包商承担。从责任而论，业主供应的材料经检验和承包商复检，以及其他承包商

11、和葛洲坝在其他部位和其他时段的使用证明是合格的，业主没有责任。奈氏系列的减水剂也经试验测试，配合比也经测试和使用是符合质量要求的，承包商没有责任。合同条款规定非承包商的原因造成的费用增加应由业主补偿，所以承包商提出索赔。业主没有责任，且奈氏减水剂的采购，配合比实验和施工都是承包商的工作范围，属承包商技术责任，业主拒赔。其间承包商还提出，早期强度偏低，最终强度不受影响，不影响产品质量，业主和监理中途要求停工和测试及挖除，增加的费用和损失应由业主补偿，这种论点被驳回，因为质量要求不仅是最终质量，不包括过程质量控制。是已经发生工程质量问题才下令停工、测试和挖除的，不是怀疑质量问题经检测证实无质量问题

12、。鉴于都无责任，虽属承包商技术责任范围，但是承包商不能合理预见的尖端技术问题，是订约时都无法意识或识别的风险，由业主承担主要损失，补偿处理和停工窝工的直接费。再如溢流坝段上、下游面的表面裂缝问题，施工承包商所用的材料和施工质量是合格的，保温也是满足设计要求的，施工承包商没有责任，设计是经过高层专家组评审通过的，设计没有责任，对于设计和施工的技术问题，业主更没有责任，以潘家为组长的多位院士组成的质量论证专家组，得出了6条都有责任又都无责任的意见。裂缝处理的费用如何处理？承包商本着对三峡工程的责任感按业主和监理的要求先行处理再说，业主本着施工承包商无明确责任主动承担风险给予补偿（申报约7000万，

13、补偿约3000万），这也只能是在我国社会主义市场经济条件下，两个全民所有制企业之间得到的处理。如果是在国际工程承包和发包者之间，这种问题就可能不是这么处理或者不能这样简单处理了。（我个人认为设计的责任可能性较大，因为23个坝段都在类似的高程和两导流洞之间发生裂缝，属结构设计考虑温度应力不足的可能性较大）。这种风险也是合同难以分配的。另外，虽然是一个小问题，也值得讨论，根据业主和监理的要求，承包商购买业主指定的灌浆自动记录仪，后来发现自动记录打印的字迹褪色不满足保存时限的要求，对记录的资料要加以局部描写后复印。承包商提出索赔的理由是产品由业主指定，这种记录仪首次使用，无法预测其打印字迹保存期，非

14、承包商的责任；业主拒赔的理由是产品虽由业主指定，但质量检查应由承包商购买责任，合同明确规定了资料保存的质量要求，是承包商应履行的责任。这种风险也是难以分配的，难在产品是由业主指定而又是未经使用过的新产品，要满足特殊的质量要求。处理时考虑到是承包商对业主指令的产品不能合格预见的风险，由业主补偿了描写和复印的直接费。1.5 无效合同和无效条款合同的法律效应是合同法保护的结果，合同法不保护无效合同和无效合同条款。大多数无效合同是因为以欺诈等非法手段取得的，有损公共或他人利益的，违反法律法规或规章的和显示公平的合同而无效。经过符合招投标和政府管理部的规定进行招标评标的工程合同，无效合同出现的可能性很小

15、，无效合同条款的可能性大一些。未经过正规招标评标出现工程无效合同的可能性大一些，如可能出现显失公平的合同。（举例某镇菜市场建筑，原镇负责人与某建筑公司签订了约80万的建筑工程合同，到工程完工已结算40万左右，新任镇负责人咨询有关造价工程师得知该工程的造价不超过40万，就坚持拒付剩余的约40万合同价款，双方相持不下。建筑公司准备提起诉讼，双方都分别到巴东的某工程造价咨询事务所提出咨询委托，事务的负责人很为难，征求我的意见。我建议事务所接受咨询，作调解工作，对新任镇负责人在无建筑公司与原镇负责人有贿赂交易证据的情况下，工程已完工再计算造价推翻合同价是很困难的，可以接受略高于工程实际造价的数额讲和。

16、劝建筑公司不要起诉，因为工程实际造价只相当合同价的一半左右，显失公平，可能被判为无效合同，不如提出一个略高于工程实际造价的数额讲和。时务所的负责人非常高兴地接受了我的建议，回去以我建议的约50万左右的数额调解成功。）对于显失公平的界定至今难有严格的标准，一旦发生争议，工程的实际造价就难以确定不说，高于或低于实际造价的百分之多少是显失公平更难以定论。所以确定合同价要慎重，评标专家要公正认真，关于显失公平，整个合同价显失公平为无效合同。整个合同价不能说显失公平，其中某个子项的合同价远远高出实际造价，能不能据此认定此子项的合同价显失公平而推翻呢？承包商可以辩称此子项价高彼子项价低，是我报价策略，以总

17、价合理中标就是有效的。尚未此判例的先例，但是一个值得研究的问题。无效合同条款一般是合同中的某条款违反法律、法规和规章而无效。合同中出项无效合同条款，不影响其他有效条款的执行，合同双方还必须履行其他有效条款规定的义务和责任。合同的条款是否有效，还与合同的性质有关。举例说明，某承包商（甲方）把一部分岩体开挖以劳务合同的方式包给一个当地的民工队（乙方）。合同中规定“在合同价中计入了高于现行标准的劳动保护费用，施工安全由民工队负责，如果发生施工人员伤亡，不得另行提出赔偿。”签约时双方都很高兴，民工队乐于增加了一笔劳动保护费，另一方乐于解除了后顾之忧。都没料到后来发生塌方，死伤5人之多，民工队承受不了如

18、此重大的损失，向对方提出伤亡补偿，甲方以合同条款为依据拒绝补偿要求，乙方扬言要起诉，甲方一经咨询马上认补了。因为作为劳务合同，雇主应负责劳务的人身安全损失，一般采取风险转移投保，合同中的这一条是无效合同条款。但如果是工程承包合同，这一内容的条款是有效条款，完全可以不作任何补偿。2 业主工程合同管理的特点2.1 工程合同管理是从招标工作开始的成功的合同管理，是以成功的招标为基础的，履约过程中合同管理的许多困难，是招标工作失误造成的。例如招标文件的用词不当或不确切，合同条件有缺陷，选择承包商不当等，都可能使履约过程中的合同管理出现本来可以避免的困难。首先是充分利用招标文件提出有利于业主的合同条件。

19、业主最明显的优势就在于这一主动权。例如“*机电设备尚在研制，实际施工因安装技术要满足厂家的要求可能与招标文件提出的技术要求有差异，承包商必须满足厂家的技术要求完成安装，并不得以技术要求的差异提出索赔。”再如，“由业主采购供应的设备，由承包商到交货地点负责验收，提出设备是否存在质量问题的验收报告。对于验收合格的设备，承包商及时办理接收手续，运到施工现场。在此后的安装和使用过程中，不得以设备的质量问题向业主索赔。”“对业主供应的材料，承包商负责质量检查。发现质量问题报监理核查。经检查质量合格的材料承包商才能用于建筑产品并对建筑产品的质量承担责任。”“承包商的施工组织设计须报请监理审查批准后方可实施

20、，监理的审查批准并不免除或减轻承包商应承担的责任。”“承包商自供的材料需经监理质检认可才能用于建筑产品，监理的质检认可并不免除或减轻承包商对建筑产品应承担的责任。”其次要编制尽可能严密，准确和具体的合同条款。举一个小例子说明其重要性：“厂房上、下游侧的墙体单价中应包含砌体和抗震措施的费用。”作为构造柱和圈梁，一般在抗震结构和构造设计上有规范性要求，在招标设计阶段有可能不在图中画明，在施工图中明确画出。承包商可能以施工图增加的构造柱和圈梁的图示提出变更工程量补偿要求。如果条款写明“墙体单价中应包含砌体和抗震结构措施和构造措施的费用”就可避免这一争议。大型水利水电工程招标阶段的设计深度和施工图设计

21、的深度有一定差距，如果价格所包括的内容不明确，很可能让承包商把这种“差距”作为“差异”提出工程变更增加费用。另外，要充分利用招标过程中的投标商资格审查，资信评价，业绩评价，尤其是项目责任人和技术负责人的经历和业绩评价，选择履约能力强，诚信好的承包商。（三峡总公司西陵二路小区工程评标中监理的意见），为履约过程中的合同管理减少困难。（福建某建筑公司在三峡和三峡大学的情况）。2.2 工程合同管理是以监理的管理服务为基础的我国实行工程建设招标制，业主（项目法人）责任制和建设监理制已多年，业主（项目法人）、监理、承包商的“三位”关系已很明确。从管理角度来看，业主（项目法人）是工程建设项目的管理主体，监理

22、是管理服务主体。有关建设管监理的法律法规和规章、工程承包合同，建设监理委托合同，共同赋予了监理企业和监理工程师对承包商的建设活动的监督管理权力。所谓管理服务，就是以监理企业和监理工程师专业化、社会化的工程技术和管理技术为管理主体提供全过程（合同有效期内从开工到竣工，以及竣工后的保修期内缺陷责任鉴别和缺陷修补监督）、全方位（包括三控制，二管理（合同管理，信息管理），一协调各方面）的微观管理。以微观管理的科学性，严密性和有效性保证业主管理的成功。“专业化，社会化”的内涵是“知识密集，经验丰富”。监理性质的核心就是科学性。政府对工程建设的监督管理，除了有其服务性和科学性外，还有赖其行政权力。而监理对

23、工程建设的监督管理，没有行政权力，只能发挥技术权威的影响力。而技术权威除了知识和经验外，就要靠周密细致的工作。科学的态度始终是监理工作的本色。例如对承包商的某种不当的施工组织，监理可以行使自己的否决权，但不轻易使用否决权，而是用技术资料和数据说话，让承包商明确不当之处，主动做出修正。对于业主的不当抉择，不是简单的抵制或不负责任的服从，而是用类似成败的先例或对利弊的科学预测说服业主。监理的服务对象是明确的。监理有责任和义务防止业主被承包商索赔，为保证业主按时提供施工场地，供应材料设备和施工用水用电等，作好计划安排并及时提醒业主做好前期工作。但没有责任也没有义务帮助承包商提起索赔或避免反索赔。为了

24、保证施工质量和进度，监理有责任严格审查承包商的施工组织设计，否定并督促承包商修改不能保证质量和工期的施工组织设计，但既没有权力指定承包商采取某种施工组织，也没有责任和义务为承包商提供施工技术和施工方案。本着对工程的责任感和对承包商的热情帮助，监理可以给承包商推荐合理的施工技术和施工方案。对于监理而言这不是义务也不是责任，对于承包商而言监理的推荐只是参考意见，可以采纳也可以不采纳。监理的公正性也是明确的。例如承包商提起索赔，监理应如实提供现场签证，而不能一味偏袒业主或拒绝提供真实证据。当然，一般不会有监理蓄意偏袒承包商，否则就另当别论了。监理的这种介于业主和承包商之间第三者的身份，有利于协调业主

25、和承包商之间的关系，可以避免合同双方直接的矛盾冲突，能为调和矛盾和解决争议创造回旋余地。监理专业化，社会化的工程技术和管理技术知识和经验，周密细致的微观管理服务，能为业主的管理提供，保证，能帮助业主提高管理水平。2.3工程合同管理是多目标的综合管理工程合同管理的目标就是要实现工程建设项目的投资目标，是要在预定的投资限额内按预定的工期，建成质量合格，能保证预定功能的产品。这是一个质量，工期和投资相互关联的综合目标。而且有的还要兼顾一些其他社会效益和经济效益（如与旅游开发和城市建设相结合等），为建成后的投产或使用作准备乃至提前投产或使用的问题。（如三峡的围堰挡水发电）。多目标的相互关联使合同管理复

26、杂化。举一个简单的例子，三峡工程的变更补偿中有二项爆破安全防护费用补偿，而且数额巨大。爆破安全防护已包含在土石方开挖的单价中，为什么还要如此巨大的补偿呢？原由是按监理指示将上一年度应开挖的部位推迟到下一年度开挖了。上一年度开挖周围的混凝土尚未浇筑，到下一年度周围很近的混凝土已浇筑，为了防止开挖爆破的飞石击坏已浇筑的建筑物，增加了大量的保护措施。由于质量原因引起的费用增加就更多了。例如三峡将九，十月份的温控要求由11，14提高到7。9，一个标段就增加了400多万。还有为提高安全文明要求的补偿等等，而且业主和监理还要经常防止承包商以质量为代价追赶工期和降低成本。大型水利水电工程合同管理的复杂性是局

27、外人难以想象的。施工过程中的工程款结算的工程量，要分析是否符合施工进度安排的工程量，是否为质量合格的工程量，将进度，质量和投资控制结合起来。2.4是要面对大量变更和索赔的管理大型水利水电工程规模大，工期长，技术复杂，受自然条件和社会条件不确定因素影响多，许多技术和管理问题是招标阶段难以认识到的，因此，发生工程变更和索赔是不可避免的。例如实际地质条件与设计依据的地质资料不符引起的工程变更是较多的，这是因为设计依据的地质资料是通过钻孔等勘探分析得出的，所作的勘探毕竟只是样本有限的抽样调查。再如塔带机输送混凝土很好，但输送砂浆不行，再将开仓先铺2-3cm砂浆改为先铺20-40cm二级配混凝土或富浆混

28、凝土，这也是招标时认识不到的。大量的变更索赔，是工程合同管理十分艰巨的工作。另外，工程变更和索赔往往相互交错关联。就一般认识，由设计变更包括施工组织设计（业主要求的）变化引起的是工程变更，其他非承包商的原因如业主的责任等引起承包商的费用增加是索赔。但很多变更会引发索赔（如窝工损失索赔等），很多索赔也会引发工程变更。顺便提及三点：第一，有些设计变更是招标设计的缺陷造成的，没有达到招标设计应有的深度或考虑不周所致，如一座大桥的桩基础要成倍增加，是否因为地质勘探太少，结构选型因此失误呢？有些工程变更可能设计单位有一定的责任。第二，作设计变更要考虑对工程造价的影响，有的设计变更还停留在先设计后计量，不

29、考虑造价的状况。第三，设计变更（包括施工组织设计）要发生就越早损失越少。3 工程合同管理对工程造价的控制前面花了较多的时间谈工程合同和工程合同管理的特点，但下面要谈的工程合同管理对工程造价的控制，已不是一个认识问题，而是一个操作问题了。编制标底，确定评标价，谈判合同价，控制工程款结算等都是合同管理对工程造价的控制。相比之下，控制难度较大的大多集中在变更与索赔的处理上。从深层次分析，承包商在竞争中以低价中标时就产生了以高价索赔的希望。在招投标过程中承包商处于被动和信息不对称的弱势。而在工程变更与索赔过程中，承包商在竞争中处于主动和信息不对称的优势。从某种意义上看来，发生变更和索赔客观上是业主方违约。从操作上分析，工程变更或索赔事件的发生给承包商造成的损失或费用增加，只有承包商最清楚。从哪一个层面和哪些环节设法计算出超额补偿，也只有承包商最精明。因此，精心处理工程变更与索赔，是合同管理控制工程造价一个很重要的环节。在这一环节上，监理工程师的工作尤其重要。处理工程变更与索赔，要从多方面认真分析。3.1从变更和索赔的原因和责任界定分析其是否成立1) 在业主划分的施工场地