章程与股东协议制作暨股权转让合同

1、1主讲人主讲人臧小丽律师臧小丽律师 法学博士法学博士 公司章程与股东协议制作公司章程与股东协议制作 暨股权转让合同通用条款实务暨股权转让合同通用条款实务北京盈科律师事务所臧小丽2目目 录录n上上 篇篇 公司章程与股东协议制作公司章程与股东协议制作n下下 篇篇 股权转让合同通用条款实务操作股权转让合同通用条款实务操作北京盈科律师事务所臧小丽3公司章程与股东协议制作公司章程与股东协议制作 目目 录录n（一）公司章程与股东协议的区别与联系（一）公司章程与股东协议的区别与联系n（二）股东协议关键条款设计（二）股东协议关键条款设计n（三）公司章程制作要点与程序（三）公司章程制作要点与程序n（四）常见章程

2、争议条款及处理办法（四）常见章程争议条款及处理办法 北京盈科律师事务所臧小丽4公司章程与股东协议制作公司章程与股东协议制作（一）公司章程与股东协议的区别与联系（一）公司章程与股东协议的区别与联系n共同点：共同点： （1）主体主体：股东：股东 （2）内容内容：涉及公司的内部设置、管理、分工：涉及公司的内部设置、管理、分工 （3）效力效力：不具有对外效力：不具有对外效力 北京盈科律师事务所臧小丽5（一）公司章程与股东协议的区别与联系（一）公司章程与股东协议的区别与联系 区区 别：别： （1 1）效力范围不同）效力范围不同：章程：章程 股东协议股东协议n公司章程：对公司、股东、董事、监事、高级管理人

3、员具公司章程：对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。有约束力。n股东协议：仅限于股东，而且只对签协议的股东有效股东协议：仅限于股东，而且只对签协议的股东有效。 （2 2）法律依据不同）法律依据不同：公司法：公司法-合同法合同法 （3 3）制定必要性不同）制定必要性不同：章程必须有，股东协议可以有。：章程必须有，股东协议可以有。n设立公司必须依法制定公司章程。设立公司必须依法制定公司章程。（公司法第（公司法第1111条）条） 北京盈科律师事务所臧小丽6（一）公司章程与股东协议的区别与联系（一）公司章程与股东协议的区别与联系 区区 别：别：（4 4）制定时间不同）制定时间不同：股东协议

4、一般在公司成立前，章程与公：股东协议一般在公司成立前，章程与公司共始终。司共始终。（5 5）公开性不同）公开性不同：章程对外公开，股东协议不公开。：章程对外公开，股东协议不公开。（6 6）内容不同）内容不同：章程法定性多：章程法定性多 ，协议任意性多。，协议任意性多。 北京盈科律师事务所臧小丽7（一）公司章程与股东协议的区别与联系（一）公司章程与股东协议的区别与联系 区区 别：别： n章程主要内容章程主要内容：应当记载事项应当记载事项 + + 任意记载事项任意记载事项 第二十五条第二十五条有限责任公司章程应当载明下列事项：有限责任公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（一）公司名称和

5、住所；（二）公司经营范围；（二）公司经营范围；（三）公司注册资本；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称；（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（七）公司法定代表人；（七）公司法定代表人；（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。n股东协议主要内容股东协议主要内容：股东认为需要约定的一切事项：股东认为需要约定的一切事项北京盈科律师事务所臧小丽8章程与协议发生冲突的解决办法章程与协议发生冲突的解

6、决办法n 公司设立协议与公司章程何者优先适用公司设立协议与公司章程何者优先适用?公司章程通常是在设立协议的基础上根据法律的规定制成，在没有争公司章程通常是在设立协议的基础上根据法律的规定制成，在没有争议和符合议和符合公司法公司法的前提下，设立协议的基本内容通常都为公司章程的前提下，设立协议的基本内容通常都为公司章程所吸收，甚至设立协议的条文为公司章程原封不动地搬用，一般不会发所吸收，甚至设立协议的条文为公司章程原封不动地搬用，一般不会发生二者间的矛盾和冲突。生二者间的矛盾和冲突。 但是，如果对于相同的事项，设立协议与公司章程有不同的规定，甚但是，如果对于相同的事项，设立协议与公司章程有不同的规

7、定，甚至产生冲突。出现此情形时，设立协议应让位于公司章程。如果设立协至产生冲突。出现此情形时，设立协议应让位于公司章程。如果设立协议中有公司章程未涉及但又属公司存续或解散之后可能会遇到的事项，议中有公司章程未涉及但又属公司存续或解散之后可能会遇到的事项，相应的条款可继续有效，但效力只应限于签约的发起人或原始股东。相应的条款可继续有效，但效力只应限于签约的发起人或原始股东。 浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于公司法适用若干疑难问题浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于公司法适用若干疑难问题的理解的理解北京盈科律师事务所臧小丽9（二）股东协议关键条款设计（二）股东协议关键条款设计n协议名称：协议名

8、称：股东出资协议股东出资协议 公司设立协议公司设立协议 发起人协议发起人协议 入资协议入资协议 入股协议入股协议 合作协议合作协议 入伙协议入伙协议 合伙协议合伙协议 投资协议投资协议 创立协议创立协议常见的股东协议主要条款：常见的股东协议主要条款：n（1）拟公司设立基本情况：）拟公司设立基本情况：公司注册地点、主营业务范围、公司注册地点、主营业务范围、注册资本、各方的出资方式和股权比例，如以法定出资以注册资本、各方的出资方式和股权比例，如以法定出资以外的其他方式合作，妥善制定条款。外的其他方式合作，妥善制定条款。北京盈科律师事务所臧小丽10（二）股东协议关键内容设计（二）股东协议关键内容设计

9、n 例例1 1：A A公司公司 100100万注册资本，乙公司拥有专利技术，甲认万注册资本，乙公司拥有专利技术，甲认为这个产品将来应该很有市场，于是设立公司打算从事产品为这个产品将来应该很有市场，于是设立公司打算从事产品销售，丙社会关系资源丰富。销售，丙社会关系资源丰富。 （1 1）出资比例）出资比例：甲：甲65% +65% +乙乙20%+20%+丙丙15% 15% 甲甲68%68% + +乙乙18%+18%+丙丙14%14% （2 2）股权转让：）股权转让：乙丙转让股权，甲方有优先购买权，按转让乙丙转让股权，甲方有优先购买权，按转让时的实际净资产，丙方要偿还甲方垫付的出资款时的实际净资产，丙

10、方要偿还甲方垫付的出资款1414万元。万元。（3 3）无形资产投入：）无形资产投入：新公司无偿拥有乙方专利技术使用权、新公司无偿拥有乙方专利技术使用权、无偿拥有专利产品的独家销售代理权，乙方负责新公司人员无偿拥有专利产品的独家销售代理权，乙方负责新公司人员培训。培训。北京盈科律师事务所臧小丽11（二）股东协议关键内容设计（二）股东协议关键内容设计 常见的股东协议主要条款：常见的股东协议主要条款： n（2 2）投资与出资：）投资与出资：总投资金额、投资进度与时间、逾期投总投资金额、投资进度与时间、逾期投资出资的违约责任资出资的违约责任n（3 3）无形后续成果约定：）无形后续成果约定：技术及产品的

11、更新换代，知识产技术及产品的更新换代，知识产权的归属。权的归属。n（4 4）内部经营约定）内部经营约定：谁当法定代表人、谁当董事长（执行：谁当法定代表人、谁当董事长（执行董事）、总经理，财会人员由谁委派，公章保管，公司财务董事）、总经理，财会人员由谁委派，公章保管，公司财务是否要审计，何时向股东各方交财务报表和审计报告等。是否要审计，何时向股东各方交财务报表和审计报告等。n（5 5）公司成立费用分担：）公司成立费用分担：公司成立不能费用如何分担，审公司成立不能费用如何分担，审批不下来怎么办，股东协议生效后多久公司不成立算设立不批不下来怎么办，股东协议生效后多久公司不成立算设立不能，一方是否有单

12、方解除权。能，一方是否有单方解除权。北京盈科律师事务所臧小丽12（二）股东协议关键内容设计（二）股东协议关键内容设计常见的股东协议主要条款：常见的股东协议主要条款： n（6）股东竞业禁止约定：）股东竞业禁止约定：n（7）保密条款：）保密条款：保密范围保密范围n（8）违约责任：）违约责任：违约认定、违约金计算方法违约认定、违约金计算方法n（9）争议解决：）争议解决：仲裁还是诉讼，诉讼的管辖法院选择仲裁还是诉讼，诉讼的管辖法院选择北京盈科律师事务所臧小丽13（三）公司章程制作要点与程序（三）公司章程制作要点与程序章程制作要点之一：章程制作要点之一： 充分利用章程自治的自由空间充分利用章程自治的自由

13、空间n有学者统计，有学者统计，“可以可以”、“由公司章程规定由公司章程规定”、“依照公依照公司章程的规定司章程的规定”、“全体股东约定的除外全体股东约定的除外”等任意性字眼等任意性字眼公司法公司法中总共出现中总共出现119处，而旧处，而旧公司法公司法中出现中出现75处；处；北京盈科律师事务所臧小丽14（三）公司章程要点与程序（三）公司章程要点与程序 公司章程允许股东自主约定的事项公司章程允许股东自主约定的事项股东表决权：股东表决权：与股东出资比例可以不同与股东出资比例可以不同；股东分红比例：股东分红比例：可以与出资比例不同可以与出资比例不同；股权转让：股权转让：允许特别规定允许特别规定；股东继

14、承：股东继承：继承人能否继承股东资格；继承人能否继承股东资格；税后利润分红：税后利润分红：股东分多少，留给企业多少（任意公积金）股东分多少，留给企业多少（任意公积金）股东会董事会职权股东会董事会职权：公司法基本职权之外的其他职权：公司法基本职权之外的其他职权；法定代表人法定代表人：董事长（执行董事）还是经理担任？：董事长（执行董事）还是经理担任？对外担保：对外担保：由股东会还是董事会决议，担保的额度限额；由股东会还是董事会决议，担保的额度限额； 北京盈科律师事务所臧小丽15（三）公司章程要点与程序（三）公司章程要点与程序 例例1：章程约定报表要审计，股东有权请审计师查账：章程约定报表要审计，股

15、东有权请审计师查账某合营公司章程：某合营公司章程：“公司会计报表应当经公司聘请的公司会计报表应当经公司聘请的 会会计师事务所审计。股东有权自费聘请审计师查账，公司应当计师事务所审计。股东有权自费聘请审计师查账，公司应当提供便利。提供便利。”北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见导意见 规定：规定：n有限责任公司股东可以委托律师、注册会计师代为行使公司有限责任公司股东可以委托律师、注册会计师代为行使公司会计账簿查阅权。会计账簿查阅权。n股东在知情权诉讼中要求对公司账目进行审计的，人民法院股东在知情权诉讼中要求对公司账目进行审计的

16、，人民法院不予支持。但公司章程规定了公司年度审计义务的除外。不予支持。但公司章程规定了公司年度审计义务的除外。北京盈科律师事务所臧小丽16（三）公司章程制作要点与程序（三）公司章程制作要点与程序章程制作要点之二：章程制作要点之二： 章程不得违法公司法强行性规定章程不得违法公司法强行性规定n有学者统计，有学者统计，“法院法院”一词在旧一词在旧公司法公司法出现出现9处，而在处，而在新新“公司法公司法”中出现了中出现了23次。次。n从法律条文本身，即可看出新从法律条文本身，即可看出新公司法公司法中蕴含着公司自治中蕴含着公司自治权和司法干预权的双向扩张。权和司法干预权的双向扩张。例例2 2：公司章程能

17、否改变股东会、董事会的职权？：公司章程能否改变股东会、董事会的职权？ 章程规定：章程规定：在股东会和董事会闭会期间，授权给某人或某在股东会和董事会闭会期间，授权给某人或某几个人行使股东会和董事会的职权。几个人行使股东会和董事会的职权。北京盈科律师事务所臧小丽17（三）公司章程制作要点与程序（三）公司章程制作要点与程序例例3 3：章程能否改变临时股东会提议权比例？：章程能否改变临时股东会提议权比例？n章程规定：章程规定：股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议每年召开一次，代表每年召开一次，代表1/4以上表决权的股东，以上表决权的股东，1/3以上的董以

18、上的董事，监事会提议召开临时会议的，应当召开临时会议。事，监事会提议召开临时会议的，应当召开临时会议。n公司法公司法第四十条：第四十条：股东会会议分为定期会议和临时会议。股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表1/10以以上表决权的股东，上表决权的股东，1/3以上的董事，监事会或者不设监事会以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。北京盈科律师事务所臧小丽18（三）公司章程制作要点与程序（三）公司章程制作要点与程序章程制作要

19、点之三：章程制作要点之三： 章程不得剥夺其他股东基本权利章程不得剥夺其他股东基本权利例例4 4：公司章程能否约定股东不得要求查账？：公司章程能否约定股东不得要求查账？ 公司章程或股东之间关于股东不得查阅公司文件的约定无效。公司章程或股东之间关于股东不得查阅公司文件的约定无效。江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见干问题的意见 （2003年）年）北京盈科律师事务所臧小丽19（三）公司章程制作要点与程序（三）公司章程制作要点与程序章程制作程序：章程制作程序： 首次章程：首次章程：全体股东签字全体股东签字 修改章程：修改章程：开股东会开股东会

20、 章程修正案决议章程修正案决议北京盈科律师事务所臧小丽20（四）常见公司章程争议条款与解决办法（四）常见公司章程争议条款与解决办法 例例5：强行转股条款：强行转股条款某公司股东会决议通过的章程修正案，其中规定，股东有某公司股东会决议通过的章程修正案，其中规定，股东有下列情形之一应当转让其股份：下列情形之一应当转让其股份：( (一一) )参加改制的股东，五年内离开公司或实际不参加公司生参加改制的股东，五年内离开公司或实际不参加公司生产、经营活动的产、经营活动的( (法定退休除外法定退休除外) )；( (二二) )被司法机关认定构成侵占公司财产或公司企业人员商业被司法机关认定构成侵占公司财产或公司

21、企业人员商业受贿犯罪的；受贿犯罪的；( (三三) )侵犯公司商业秘密，被司法机关判决认定应当承担刑事侵犯公司商业秘密，被司法机关判决认定应当承担刑事责任的；责任的；( (四四) )经三分之二以上表决权股东决议认为应当转让股份的经三分之二以上表决权股东决议认为应当转让股份的。 判决结果：上述决议内容违法无效（江苏高院案例指导）判决结果：上述决议内容违法无效（江苏高院案例指导）北京盈科律师事务所臧小丽21（四）常见公司章程争议条款与解决办法（四）常见公司章程争议条款与解决办法例例6：章程变更股东会决议表决比例：章程变更股东会决议表决比例某有限公司章程修正案：某有限公司章程修正案： 股东会作出的决议

22、，须经出席股东会作出的决议，须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但股东会作出有关公司会议的股东所持表决权过半数通过。但股东会作出有关公司增加或者减少注册资本，分立、合并、解散或者变更公司形增加或者减少注册资本，分立、合并、解散或者变更公司形式及修改公司章程的决议必须经出席会议的股东所持表决权式及修改公司章程的决议必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过的三分之二以上通过。北京盈科律师事务所臧小丽22（四）常见公司章程争议条款与解决办法（四）常见公司章程争议条款与解决办法章程条款争议的解决办法章程条款争议的解决办法A 内部协商内部协商B 公司诉讼：公司诉讼： 1、 公司章程或章程条款

23、撤销纠纷公司章程或章程条款撤销纠纷要求确认无效或要求撤销要求确认无效或要求撤销 2、 确认股东会或董事会决议无效确认股东会或董事会决议无效北京盈科律师事务所臧小丽23股权转让通用条款实务操作股权转让通用条款实务操作n（一）股权转让合同必备条款（一）股权转让合同必备条款n合同法合同法第第12条：条：合同的内容由当事人约定，一般包括合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（二）标的；（三）数量；（三）数量；（四）质量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（六）履行

24、期限、地点和方式；（七）违约责任；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。（八）解决争议的方法。北京盈科律师事务所臧小丽24（一（一）股权转让合同必备条款）股权转让合同必备条款n合同主体合同主体：转让方与受让方转让方与受让方 （公司、其他股东是否是合同当事人）（公司、其他股东是否是合同当事人） n标的数量标的数量： 股权及比例股权及比例 北京盈科律师事务所臧小丽25（二）股权转让合同常用条款（二）股权转让合同常用条款 股权保证条款股权保证条款n例：转让方保证对拟转让的股权具有完全的处置权，无权利瑕疵，并且例：转让方保证对拟转让的股权具有完全的处置权，无权利瑕疵，并且作如下承诺：作如下承诺： （1

25、）保证对）保证对公司的公司的出资已经完全到位，不存在虚假出资、抽逃出资等出资已经完全到位，不存在虚假出资、抽逃出资等违法情形；违法情形； （2）保证股权系本人合法持有，权属清晰，不存在替他人代持的情形；）保证股权系本人合法持有，权属清晰，不存在替他人代持的情形； （3）保证股权无质押、无担保、无冻结，无任何法律纠纷；）保证股权无质押、无担保、无冻结，无任何法律纠纷； （4）保证股权无其他共有权人（或者转让股权已经征得其他共有权同意）；）保证股权无其他共有权人（或者转让股权已经征得其他共有权同意）； （5）保证其提供的公司财务数据及其他有关信息的真实性、完整）保证其提供的公司财务数据及其他有关信

26、息的真实性、完整性性 北京盈科律师事务所臧小丽26（二）股权转让合同常用条款（二）股权转让合同常用条款股权转让价格条款股权转让价格条款n原值转让原值转让 低价转让低价转让 溢价转让溢价转让 n关于阴阳合同关于阴阳合同n按双方认定的计算方法确定转让价格：如，按标的股权净资按双方认定的计算方法确定转让价格：如，按标的股权净资产值转让。产值转让。北京盈科律师事务所臧小丽27（二）股权转让合同常用条款（二）股权转让合同常用条款权利及义务条款权利及义务条款例例 某股权转让合同约定：某股权转让合同约定：本协议签订前的股东权利和责任均由甲方享有和承担；本协议签订前的股东权利和责任均由甲方享有和承担；协议签订

27、以后股东权利和责任则全部转由乙方享有、承担。协议签订以后股东权利和责任则全部转由乙方享有、承担。争议：争议： 股权转让之后，公司对股权转让前的未分配利润进行分股权转让之后，公司对股权转让前的未分配利润进行分红，转让方及受让方均向公司主张分红，如何处理？红，转让方及受让方均向公司主张分红，如何处理？北京盈科律师事务所臧小丽28（二）股权转让合同常用条款（二）股权转让合同常用条款合同生效条款合同生效条款例：常见的股权转让合同生效条款例：常见的股权转让合同生效条款nA、本协议自双方签字或盖章时有效。本协议自双方签字或盖章时有效。nB、本协议自工商变更登记完成之日生效。、本协议自工商变更登记完成之日生效。nC、本协议自商务主管机关批准之日生效。、本协议自商务主管机关批准之日生效。nD、