中公 公务员 法律常识 张永生

1、第六章民法第一节民法总论一、民事法律关系及其要素 民事法律关系是民事主体之间发生的、具有民事权利义务内容的社会关系，是民法调整的财产关系和人身关系在民法上的表现。主体、内容和客体构成完整的民事法律关系，该三个要素相互联系，相互依存，缺一不可。二、民事法律事实 事法律事实是根据民法的规定，能够引起民事法律关系的产生、变更或消灭的客观情况。1. 事件。事件是指不以当事人主观意志为转移的客观现象。能够成为民事法律事实的 事件主要有：（1）不可抗力。（2）时间的经过。（3）人的出生和死亡。2. 行为。行为是民事主体有意识的活动。行为包括积极的活动（称为“作为”），也包 括消极的不活动（称为“不作为”）

2、。成为民事法律事实的行为必须能够依法引起民事法律后果的产生，其主要包括以下几种：三、民事主体（一）自然人的民事权利能力 自然人的民事权利能力，是自然人成为民事主体，享受民事权利和承担民事义务的资格。我国民法通则第 10 条明确规定：“公民的民事权利能力一律平等。” 我国民法通则第 9 条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”即自然人的民事权利能力始于自然人出生，并为自然人 终身享有。继承法第 28 条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”（二）自然人的民事行为能力 自然人的民事行为能力是自然

3、人以自己的行为设定民事权利义务的资格，即自然人依法独立进行民事活动的资格。 我国民法通则将自然人的民事行为能力分为三类：1. 完全民事行为能力具有完全民事行为能力的自然人，可以独立地实施法律规定自然人有权实施的一切民事 行为。根据我国民法通则的规定，年满十八周岁的自然人具有完全民事行为能力。此外，年满十六周岁、不满十八周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源的自然人视为完全民事行为能力人。2. 限制民事行为能力 限制民事行为能力是指当事人的民事行为能力不完全，在法定范围内，当事人具有民事行为能力，可以独立地实施民事行为；但在法定范围之外，其民事行为能力有所欠缺，不能 独立地实施民事行为。在我国，限

4、制民事行为能力人包括年满十周岁但不满十八周岁的自然人和不能完全辨认自己行为的精神病人，还包括对比较重要的民事行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不 能预见其行为后果的患痴呆症的人。限制民事行为能力人可以独立进行与其年龄、智力相适应的民事活动。此外，根据我国有关司法解释，限制民事行为能力人可以独立实施接受奖励、赠与及报酬的行为。限制行为 能力人独立实施此类被称之为“纯法律上利益”的行为，不需要其法定代理人的同意，相对方行为人也不得以其为限制行为能力人为理由否定行为的法律效力。限制民事行为能力人如果需要参加重要的民事活动，应由其法定代理人代理，或者事前 征得法定代理人的同意，也可事后征得法定代理人

5、的追认。593. 无民事行为能力 无民事行为能力指完全不具备民事行为能力，原则上不能参加任何民事活动。在我国， 无民事行为能力人包括未满十周岁的儿童和不能辨认自己行为的精神病人，还包括痴呆症患者。无民事行为能力人既不能自己独立实施民事行为，也不能经他们的法定代理人的同意而 独立实施民事行为。如无民事行为能力人需要实施民事行为，只能由他们的法定代理人代理。不过，为保护无民事行为能力人的利益，有关司法解释规定，无民事行为能力人接受奖励、赠与及报酬的行为有效。（三）监护 监护是指对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的人身权、财产权及其他合法利益进行监督和保护。 监护的设立即监护人的选任。对此，存在

6、四种方式：（1）法定监护。法定监护是指监护人直接根据法律规定而产生。根据民法通则的规定，未成年人的监护人首先应由其父母担任，如父母死亡或无监护能力的，按顺序应由以 下人员担任：祖父母、外祖父母；成年的兄、姐；未成年人父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门。精神病人的法定监护人按顺序由以下人员担任：配偶；父母；成年子女；其他近亲属； 精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门。除此而外，经有关单位同意，精神病人的的其他亲属、朋友愿意担任监护责任，也可以担任监护人。（2）指定监护。指定监护是指监护人由人民法院或其他有权指定监护人的单位、组织 的指定

7、而产生。根据民法通则的规定，指定监护有两种情况：未成年人或者精神病人 没有近亲属或近亲属丧失监护能力时，有关单位或居民委员会、村民委员会可以从愿意承担 监护责任的其他近亲属、朋友中指定监护人；当近亲属对于由谁担任监护人发生争议时，有关单位、组织可以进行调解并从他们中间指定监护人。 在以指定监护方式设立监护的情形，如果当事人对指定不服，可以向人民法院起诉，由人民法院作出维持或撤销原指定的判决，如果原指定被判决撤销，人民法院应另行指定监护 人。（3）委托监护。委托监护是指法定监护人或指定监护人因故暂时无法行使监护权，可将监护职责部分或全部委托他人承担。受委托担任监护人的人为委托监护人。 在委托监护

8、的情形，除有特别约定之外，被监护人致人损害的民事责任仍由法定代理人或指定代理人承担，但委托监护人确有过错的，应承担连带责任。未成年人及精神病人在教育机构或医疗机构监管期间致人损害的，如果有关机构对损害的发生具有过错的，应承担相 应的民事责任。（4）遗嘱监护。遗嘱监护是指被监护人的父母用遗嘱为其指定监护人。我国的民法对此种监护未做规定。（五）自然人的住所住所是自然人生活和活动的主要场所。根据民法通则第 15 条的规定，公民的住所 地为其户籍所在地的居住地。经常居住地与住所不一致的，经常居住地为视为住所。所谓“经 常居住地”是指公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方,但住院治病的除外。公民由 户

9、籍所在地迁出后，至迁入另一定居地之前，如无经常居住地，仍以原户籍所在地为住所。（四）法人的条件 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利、承担民事义务的组织。 根据我国民法通则第 37 条的规定，社会组织要取得法人资格即成为具有民事权利能力和民事行为能力的民事主体，必须同时具备以下条件：依法成立；有必要的独立财产； 有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任。我国民法通则将法人分为企业法人与非企业法人两大类。四、代理制度 民法上的代理，是指代理人在代理权限范围内，以被代理人名义与第三人为民事法律行为，从而对被代理人直接发生权利义务的行为。（一）代理的种类 根据代理权产

10、生的不同方式，代理可以分为法定代理、指定代理与委托代理。60 法定代理是指代理人的代理权直接根据法律规定而产生。如我国民法通则第 14 条 规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”1. 法定代理权产生的原因法定代理中，代理人的代理权直接根据法律规定产生。具体说来，产生法定代理的原因 主要包括：（1）监护关系。（2）法定财产代管关系。（3）法律的其他规定。“法定代理人依照法律的规定行使代理权”。“除为维护被代理人的利益之外，法定代理人不得处理被代理人的财产。”2、指定代理 指定代理是指代理人的代理权根据人民法院或其他机关的指定而产生。根据我国民法通则第 16、17

11、 条的规定，人民法院及村民委员会等有权为未成年人或精神病人指定监护 人，也就是指定法定代理人。由于指定代理人的机关及代理权限都是由法律直接规定的，因此，指定代理不过是法定代理的一种特殊类型。3、委托代理 委托代理是指代理人的代理权根据被代理人的委托授权行为而产生。因委托代理中，被代理人是以意思表示的方法将代理权授予代理人，故又称为“意定代理”。委托代理权行使的法律要求（1）代理活动不得超越代理权的范围，越权代理的具体表现方式有：一是行为在性质 上的越权（称为质的越权）；二是行为在数量上的越权（称为量的越权）。（2）代理人必须亲自进行代理活动，不得擅自转委托，否则即发生转委托。转委托又 称“再代

12、理”、“复代理”。根据民法通则第 68 条的规定，委托代理人为被代理人利益需要转托他人代理的，在下列三种情形，其转委托行为有效：事先取得被代理人同意；事后经被代理人追认；在紧急情况下，为了维护被代理人利益而进行转委托。对于代理人实 施转委托的“紧急情况”，我国最高人民法院的有关司法解释做了具体规定：由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，构成转委托的 “紧急情况”。代理人必须认真履行职责，不得损害被代理人的利益。民法通则第 66 条第 2 款规定；“代理人不履行职责而给被代理

13、人造成损害的，应当承担民事责任。”五、诉讼时效 诉讼时效指权利人在法定期间内不行使请求权，即依法丧失依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的法律制度。1. 诉讼时效期间届满的法律效果是权利人丧失胜诉权，即丧失通过法院用审判方法强 制义务人履行义务的权利。2. 法律有关诉讼时效的规定属于强制性规范，当事人不得就诉讼时效的延长、缩短等 自行约定，也不得事先抛弃时效利益。（一）诉讼时效的种类 根据我国民法通则的规定，诉讼时效分为以下两种：1. 一般诉讼时效。我国民法通则第 135 条规定，一般诉讼时效期间为 2 年。2. 特殊诉讼时效。特殊诉讼时效指由法律、法令、条例特别规定的，适用于某些特定 的民事法

14、律关系的诉讼时效，由民法典加以列举规定。如我国民法通则第 136 条规定，下列情形诉讼时效期间为一年：（1）身体受到伤害要求赔偿的；（2）出售质量不合格的商品未声明的；（3）延付或拒付租金的；（4）寄存的财物被丢失或损毁的。（三）诉讼时效的起算、中止、中断和延长1. 时效的起算根据民法通则第 137 条的规定，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道其权利被 侵害时起计算。2. 时效的中止诉讼时效的中止指诉讼时效进行期间，由于某种法定事由的出现，致使权利人无法行使 请求权，因而法律规定暂时停止诉讼时效的进行，待阻碍事由消失后，诉讼时效又继续进行计算。61 我国民法通则第 139 条规定，诉讼时效期

15、间的最后六个月内，因不可抗力或者其他 障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续 计算。3. 诉讼时效的中断 诉讼时效的中断指在诉讼时效进行期间，因权利人行使权利的行为，使已经进行的时效期间全部归于无效，待法定事由消除后，时效期间又重新开始计算。能够引起诉讼时效中断的法定事由包括：（1）起诉。起诉指权利人以提起诉讼的方式要 求法院强制义务人履行义务。（）请求。请求指权利人直接请求义务人履行义务的催告通 知。（）承认。承认指义务人对权利人承认其权利存在的表示，亦即义务人表示同意履行 义务。4. 诉讼时效的延长 诉讼时效的延长指人民法院根据具体情况，认为权利人

16、未行使权利确有正当理由，可依法适当延长其诉讼时效期限。根据有关司法解释，我国民法通则规定的 1 年、2 年的诉讼时效期间可以适用有关 中止、中断和延长的规定，而 20 年的诉讼时效期间，只能适用延长的规定，不适用中止、 中断的规定。第二节合同法一、合同的概念 合同也称为契约，其本质是一种合意或协议。中华人民共和国民法通则（以下简称民法通则）第 85 条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，依法成立 的合同，受法律保护。”中华人民共和国合同法（以下简称合同法）第 2 条规定：“合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议。”二、

17、订立合同的形式1、口头形式。口头形式，是指当事人只用口头语言为意思表示订立合同，而不用文字 表达协议内容的形式。口头形式在日常生活中经常被采用。2、书面形式。书面形式，是指以文字表现当事人所订立的合同的形式。合同书以及任何记载当事人要约、承诺和权利义务内容的文件，都是合同的书面形式的具体表现。合同 法第 11 条规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”3、推定形式 推定形式，是指当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，做出一定或指定的行为作为承诺的，合同成立。例如商店安装自动

18、售货机，顾客将规定的货币投入机器内，买卖合同即成立。三、附条件和附期限的合同（一）附条件的合同合同法第 45 条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同， 自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”附条件的合同，是指当事人 在合同中特别规定一定的条件，以条件的是否成就来作为合同的效力的发生或消灭的根据。合同所附加的条件，可以是自然现象，也可以是人的活动或其他事实，但必须是特定的 事实，并必须具备下列特征：（1）具有未来性，即必须是当事人为民事法律行为时尚未发生 的事实；（2）具有可能性，即必须是具有发生可能的事实。客观上不可能发生的事实不得作 为条件；（3）具有

19、不可预知性，即必须是发生与否尚无法肯定的事实。可以预知的、必然要 发生的事实，不得作为条件；（4）具有合法性，即违法的事实不得作为条件。在附条件的合同成立以后，在条件未成就以前，当事人均不得为了自己的利益，以不正 当的行为促成或阻止条件的成就，而只能听任作为条件的事实自然发生。这里所说的不正当 行为是指行为人违反法律、道德和诚实信用的原则，以作为或不作为的方式促成或阻止条件62 的成就。否则，根据合同法第 45 条：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的， 视为条件已成就”。法律作出此种规定的目的在于制裁不法行为人，保护善意当事人的合法 权益。（二）附期限的合同合同法第 46 条规定：“当

20、事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同， 自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”所谓附期限合同，是指当事人在合同中设定一定的期限，并把期限的到来作为合同效力 的发生或消灭的根据。四、效力待定的合同 效力待定的合同是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。效力待定合同不同于其他合同的最大特点在于：此类合同须经权利人的承认才能生效。（一）合同的主体不合格1. 无行为能力人所订立的合同2. 限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同合同法第 47 条规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理

21、人追认后，该 合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。” “相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未 作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”（二）因无权代理而订立的合同 无权代理，是指无权代理人代理他人从事民事行为，简言之，是指欠缺代理权的代理。无权代理主要有四种情况：（1）根本无权代理；（2）授权行为无效的代理；（3）超越代理权范围进行的代理；（4）代理权消灭以后的代理。 无权代理人以本人名义与他人订立合同，是一种效力待定的合同，而不是绝对无效的合同。合同法第 4

22、8 条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。1. 本人的承认权根据民法通则第 66 条和合同法第 48 条的规定，无权代理行为只有经过本人追 认才能使本人承担民事责任。所谓追认，是指本人对无权代理行为在事后予以承认的一种单 方意思表示。承认具有溯及既往的效力，也就是说，一旦承认，因无权代理所订立的合同从成立之时开始即产生法律效力。2. 相对人的撤销权与催告权 对因无权代理而订立的合同，相对人享有催告权。所谓催告，是指相对人催促本人在合理的一定期限内明确答复是否承认无权代理行为。合同法第 48 条规定

23、：“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未 作表示的，视为拒绝追认。”法律为保护相对人的利益，除规定相对人享有催告权以外，还应允许其享有撤销权。所谓撤销权，指相对人在本人未承认无权代理行为之前，可撤销其对无权代理人作出的意思表 示。合同法第 48 条规定：“合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通 知的方式作出。”可见撤销必须是在本人没有作出追认以前作出，且必须通知本人。（三）无权处分行为 所谓无权处分行为，是指无处分权人处分他人财产而订立的合同。我国合同法第51 条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”五

24、、可变更可撤消的合同 可撤销合同，又称为可撤销、可变更的合同，它是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。63（一）显失公平的合同 显失公平的合同是指一方在订立合同时因情况紧迫或缺乏经验而订立的明显对自己有 重大不利的合同。我国合同法第 54 条规定，在订立合同时显失公平的，合同应予撤销， 这不仅是公平原则的具体体现，而且切实保障了公平原则的实现。（二）因重大误解订立的合同根据民法通则第 59 条规定，行为人对行为内容有重大误解的，可以变更或撤销。合同法第 54 条也规定，因重大误解订立的合同，一方可以请求法院和仲裁机构变更或 撤销。所

25、谓重大误解，是指一方因自己的过错而对合同的内容等发生误解，订立了合同。（三）因欺诈、胁迫、乘人之危而订立的合同我国合同法修改了民法通则第 58 条的规定。根据合同法第 54 条，一方以 欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受欺诈方有 权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销。1. 因欺诈而订立的合同 所谓欺诈是指一方当事人故意实施某种欺诈他人的行为，并使他人陷入错误而订立合同。最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）（以下简称意见）第 68 条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情 况，诱使对方当事人

26、作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”，这是对欺诈所作出的准确定义。2. 因胁迫而订立的合同 所谓胁迫是以将来要发生的损害或以直接施加损害相威胁，使对方产生恐惧并因此而订立合同。3. 一方乘人之危与对方订立的合同 乘人之危，是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件并作出违背其真实意志的意思表示。（四）撤销权的行使 撤销权的行使，不一定必须通过诉讼的方式。如果撤销权人主动向对方作出撤销的意思表示，而对方未表示异议，则可以直接发生撤销合同的后果；如果对撤销问题，双方发生争议，则必须提起诉讼或仲裁，要求人民法院或仲裁机关予以裁决。 撤销权人有权提出变更合同，请求变更

27、的权利也是撤销权人享有的一项权利。合同法第 54 条规定，“当事人请求变更的，人民法院或仲裁机构不得撤销。”撤销权人必须在规定的期限内行使撤销权。我国合同法第 55 条规定：具有撤销权 的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权或具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权，则撤销权消灭。可变更、可撤销合同被依法撤销后，自始没有法律约束力（合同法第 56 条），即自 合同成立之日起就是无效的，而不是从被撤销之时起无效。六、无效合同 无效合同，是相对于有效合同而言的，它是指合同虽然已经成立，但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益

28、，因此应确认为无效。（一）无效合同的类型根据合同法第 52 条，无效合同的范围主要包括以下几种：1. 一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益 以欺诈、胁迫的手段订立的合同，可分两种，一种为可变更、可撤销合同，而当其损害国家利益时，则为无效合同。损害国家利益，主要是指损害国家经济利益。如果损害了社会 公共利益，则应适用合同法第 52 条第 4 款的规定。2. 恶意串通，损害国家、集体或第三者利益 恶意串通的合同是指双方当事人非法串通在一起，共同订立某种合同，造成国家、集体或第三者利益的损害。3. 以合法形式掩盖非法目的4. 损害社会公共利益根据我国合同法第 52 条第 4 款，损害社会公

29、共利益的合同无效，因此凡订立合同64 危害国家公共安全和秩序，损害公共道德、危害公共健康和环境以及其他损害公共利益的行 为，无论当事人是否主张无效，法律和仲裁机构都应主动宣告合同无效。5. 违反法律、行政法规的强行性规定此处所说的法律是指由全国人大及其常委会制订的法律，行政法规是指由国务院制订的法 规，违反这些全国性的法律和法规的行为是当然无效的。（二）对无效合同的处理无效的合同自始没有法律约束力（合同法第 56 条），因该合同取得的财产，应当予 以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受 到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。（合同法第 58

30、 条）。合同法 第 59 条特别规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产 收归国家所有或者返还集体、第三人”。七、表见代理 表见代理，是指无权代理人的代理行为客观上有使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意且无过失，因而可以向被代理人主张代理的效力。对本人来说，产生有权代理的效力，即在相对人与本人之间产生民事法律关系，本人应 受表见代理人与相对人之间实施的民事法律行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行为设定的义务。本人不得以无权代理为抗辩，不得以行为人具有故意或过失为理由而拒绝承受表见代理的后果，也不得以自己没有过失作为抗辩。 对相对人来说，既可主张

31、狭义无权代理，也可主张成立表见代理。主张前者，他可向无权代理人追究责任，主张后者，他可向本人追究责任。八、关于法定代表人的越权行为 “法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”可见，法定代表人的越权行为原则上为有效 行为，不适用无权代理的规定。九、代位权根据合同法第 73 条的规定，债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债权， 对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。十、撤销权根据合同法第 74 条的规定，债权人的撤销权，是指因债务人放弃其到期债权或者 无偿转让财产，对债权人造成损

32、害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人 以明显的不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也 可以请求人民法院撤销债务人的行为。由于撤销权的行使必须依一定的诉讼程序进行，也就 是说，行使撤销权必须由债权人向法院起诉，由法院作出撤销债务人行为的判决才能发生撤销的效果，正是在这个意义上撤销权又被称为撤销诉权或废罢诉权。十一、合同权利义务的终止（一）抵销，是指双方互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的 债务在对等额内相互消灭。为抵销的债权，即债务人的债权，称为自动债权、抵销债权或反 对债权。被抵销的债权，即债权人的债权，叫做受动债权或主债权

33、。按照合同法第 99 条的规定，抵销必须具备一定的要件才能生效：1. 必须是双方当事人互负债务、互享债权。当事人双方存在的两个债权债务，必须合 法有效。超过诉讼时效期间的债权，不得作为主动债权而主张抵销，否则无异于强迫对方履行自然债务。如果被动债权已过诉讼时效期间，就可用作抵销。在此场合，可认为债务人抛弃了时效利益。2. 双方互负债务，必须其给付种类相同。所谓给付种类相同，合同法称为标的物种类、 品质相同，是指可以一方的给付清偿对方的债权。3. 必须是自动债权已届清偿期。65 4. 必须是非依债的性质不能抵销。所谓非依债的性质不能抵销，是指依给付的性质， 如果允许抵销，就不能达到合同目的（合同

34、法第 99 条第 1 款但书）。抵销使双方债权按照抵销数额而消灭（二）提存 提存是指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存部门而消灭合同的制度。债务的履行往往需要债权人的协助，如果债权人无正当理由而拒绝受领或者不能受领，债权人虽然应负担受领迟延责任，但债务人的债务却并未消灭。（三）免除 免除，是指债权人抛弃其全部或部分债权，从而全部或部分消灭合同权利义务的单方行为（合同法第 105 条）。免除为债的消灭原因。（四）混同 混同，是指债权和债务同归一人，致使合同权利义务关系消灭的事实。十二、承担违约责任的方式合同法第 107 条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行

35、合同义务不符合约定 的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。（一）继续履行 继续履行也称为强制继续履行、依约履行、实际履行。作为一种违约后的补救方式，继续履行是指在一方违反合同时，另一方有权要求其依据合同的规定继续履行。我国合同法 第 107 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行等违约责任”。合同法第 109 条和第 111 条针对金钱债务和非金钱债务两种情况中的继续履行问题也分别作出了规定。（二）赔偿损失 赔偿损失，又称为违约赔偿损失，是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法和依据合同的规定应承担赔偿损失的责

36、任。我国合同法第 107 条规定， “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任。”1. 完全赔偿原则 完全赔偿原则，是指因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。合同法第 113 条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的 利益。”这就是采纳了完全赔偿原则。2. 赔偿损失的限制（1）赔偿损失的可预见性规则。根据合同法第 113 条，赔偿损失不得超过违反合 同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。（2）赔偿损失的

37、减轻。所谓赔偿损失的减轻，是指在一方违约并造成损害后，另一方应及时采取合理的措施以防止损失的扩大，否则，应对扩大部分的损害负责。这一原则几乎 为各国的立法和判例所承认和采纳。合同法第 119 条规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。” 受害人在采取措施减轻损害的过程中，也要支付一定的费用。根据合同法第 119条的规定，只要受害人所支付的费用是合理的，则应由违约当事人承担这些费用。（三）违约金 违约金，是指由当事人通过协商预先确定的、在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。我国合同法第 114 条规定：“当事人

38、可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金”。根据合同法第 114 条的规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求 人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人 民法院或者仲裁机构予以适当减少”。（四）定金66 定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，约定由一方按合同标的额的一定比例预先 给付对方的金钱。合同法第 115 条规定，“当事人可以依照中华人民共和国担保法约 定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。 给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债

39、务的，应当双倍返还定金”。根据担保法第 91 条的规定，定金的数额不得超过合同标的额的 20。这一比例为 强制性规定，当事人不得违反。如果当事人约定的定金比例超过了 20%，并非整个定金条 款无效，而只是超过部分无效。例如，双方约定的定金比例为合同总价款的 25%，则超过 部分的 5%为无效。我国合同法第 116 条的规定，“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时， 对方可以选择适用违约金或者定金条款”。这就是说，定金和违约金是不能同时并用，而只能选择其一适用，适用了定金责任就不能再适用违约金责任，适用了违约金责任就不能再适用定金责任，二者只能是单罚而不能是双罚，否则，会给违约方施以过重

40、的责任，是不公平 的。当然，是选择定金还是选择违约金，这一权利属于守约方即被违约方。十三、双方违约和第三人的行为 双方违约，是指合同的双方当事人都违反了其依据合同所应尽的义务。合同法第 120条规定，“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”在合同订立以后，当事人一方可能因为第三人的原因造成违约，合同法第 121 条规 定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第 三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”十四、免责事由 免责，是指在合同履行的过程中，因出现了法定的免责条件和合同约定的免责事由而导致合同不履行，债务人将被免除履行义务而不承担违

41、约责任。这些法定的免责条件和约定的免责事由被统称为免责事由。合同法中的免责事由主要是不可抗力。合同法第 117 条规定，不可抗力“是指不能 预见、不能避免并不能克服的客观情况”。合同法第 117 条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分 或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”十五、关于责任竞合 责任竞合，是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的责任产生，这些责任彼此之间是相互冲突的。在民法中，责任竞合主要表现为违约责任和侵权责任的竞合。合 同法第 122 条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受

42、损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”正是由于上述原因，责任竞合得以产生，并需要在法律上予以解决。十六、买卖合同标的物的所有权转移与风险承担（一）标的物所有权的转移 标的物所有权的转移，是指买卖合同的标的物自出卖人转移至买受人所有。标的物的所有权何时发生转移，是买卖合同的一个核心问题。合同法第 133 条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定 或者当事人另有约定的除外。”合同法第 134 条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者 其他义务的，标的物的所有权属于出卖人”。这一规定被称为“保留所有权条款”。（二）标的物

43、的风险承担 标的物的风险，是指在买卖合同成立后至终止前，标的物因不可归责于当事人任何一方的事由而发生的毁损、灭失。关于标的物风险的承担，合同法第 142 条作了原则性规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但67 法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这表明我国法律对风险承担采取的是“交付转 移风险”的原则，它是建立在“交付转移所有权”这一原则的基础上的。因此可以说，除法 律另有规定或者当事人另有约定以外，合同标的物的所有权与风险责任同时于标的物交付时 起转移。根据合同法的有关规定，买卖合同标的物风险承担的规则主要有下列内容：.一 般情形下，标的物

44、风险在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由受买人承担。.因买 受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的 物风险。.出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定外，买受人应自 合同成立时起承担标的物风险。.当事人没有约定交付地点或者约定不明确，而由出卖人 将标的物交付给第一承运人的，买受人自标的物交付时起承担标的物风险。.出卖人按照 约定或者依照法律有关规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，买受人自 违反约定之日起承担标的物风险。.出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的， 不影响标的物风险的转移，即标的物风险的转移不受上述单

45、证、资料是否交付的影响。、 因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的，而买受人拒绝接受或者解除合同的， 标的物风险由出卖人承担。（三）标的物的利益承受 标的物的利益承受，是指标的物在合同成立后所产生的孳息的归属。合同法第 163条规定：“标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有；交付之后产生的孳息，归买受人所有。”第三节物权法一、物及物权 物权法上讲的物，是存在于人体之外，能够为人力所支配并且能满足人类某种需要，具有稀缺性的物质对象，主要指不动产和动产，不动产是指土地以及房屋、林木等土地附着 物；动产是指不动产以外的物。物权法第 2 条规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有

46、直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。” 以动产为标的的物权，为动产物权，如动产所有权、留置权、动产的抵押权等。以不动产为标的的物权，为不动产物权，如不动产所有权、房屋典权、国有土地的使用权、不动产的抵押权等。以权利为标的的物权，为权利物权，如设定在土地使用权上的抵押权、权利质 押权等。二、物权的效力（一）物权的追及效力 物权的追及效力，是指物权的标的物不管辗转流入什么人的手中，物权人都可以依法向物的不法占有人索取，请求其返还原物。（二）物权的优先效力 物权的优先效力表现在两个方面：第一，当物权与债权并存时，物权优先于债权。例如，甲、乙、丙三人将其共有的房屋出租给丁，后甲欲转让

47、自己在共有财产中的份额，甲要将房 屋出卖给戊，丙以共有人的身份主张优先购买权，丁则根据其租赁权主张优先购买权。这时，丙得实现其优先购买权。第二，在某些情况下，当事人可以在同一物之上设立多个物权。同一物之上有数个物权并存时，应确定物权实现的先后顺序，这就是物权相互间的优先效力。三、物权变动原则根据物权法第 6 条的规定，物权变动是指，不动产物权和动产物权的设立、变更、 转让和消灭。应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。（一）物权变动公示原则 所谓公示，是指物权在基于民事行为发生变动时，必须或者应当将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的

48、情况，以避免第三人遭受损害并 保护交易安全。68 在物权法上，不动产物权变动以登记为公示手段；动产物权变动的公示以交付为原则， 以登记为例外。（二）物权变动公信原则公信原则，是指法律保护善意第三人对于公示的权利状态的信赖。例如甲将乙的房屋登 记在自己的名义下，并将该房屋转让给丙，丙因信赖登记所显示的权利状况，而与甲订立了房屋买卖合同，则尽管甲不是真正的权利人，但法律上仍承认该项交易所导致的所有权移转之效果，以保护当事人的利益并维护交易安全。物权法第 6 条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当依照法律规定登记， 动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。四、我国的物权变动模式（一）不动

49、产物权登记第 9 条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经 登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”其中法律另有规定的包括，“依法属于国家所 有的自然资源，所有权可以不登记。”第 14 条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消 灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”（二）动产交付 不动产物权以登记为公示手段，与此相对应，动产物权以占有和交付为公示手段。物权法第 23 条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。 同时第 24 条规定，“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意

50、第三人。”交付除了现实交付外还有观念交付：1. 简易交付。第 25 条规定，“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的， 物权自法律行为生效时发生效力。”2. 指示交付。第 26 条规定，“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负 有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”3. 占有改定。第 27 条规定，“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”五、所有权 财产所有权，是指所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。其法律特征表现在： 占有权能，指所有权人对于标的物为管领的事实。使用，是指民事主体按照

51、财产的性能对其加以利用，以满足生产或生活的某种需要。收益，是指民事主体通过合法途径获取基于财产而产生的物质利益。收益权能是指从财产上获取一定的经济利益的权利。在民法上收益 主要是指孳息，但也包括孳息以外的其他收益，如所有人使用所有物获取的收益。所谓孳息是指财产上产生的收益。孳息分为两种：(1)天然孳息，是指原物因自然规律而产生的，或者按物的用法而收获的物。(2)法定孳息，是指根据法律的规定，由法律关系 所产生的收益，如出租房屋的租金、借贷的利息。主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外。物权法第 116 条规定，天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得

52、。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定 的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。处分权能，就是所有人对财产(生产资料和劳动产品)进行消费和转让的权利。处分权能是财产所有人最基本的权利，也是财产所有权的核心内容。六、共有 物权法规定，不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。共同共有人对共有的 不动产或者动产共同享有所有权。同时物权法第 103 条规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视 为按份共有。第 1

53、04 条规定，按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或69 者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。（一）共有物的管理1 一般规定。共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的， 各共有人都有管理的权利和义务。2. 共有物处分或者重大修缮。处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动 产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。3. 共有物管理费用的负担。对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定； 没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同

54、负担。（二）共有财产的分割 共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因 分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价 或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。按份共有人的优先购买权：按份共有人可

55、以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。 其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。因共有财产产生的债权债务关系的对外以及对内效力。因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三 人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。七、善意取得 善意取得，指受让人以财产所有权转移为目的，善意、对价受让且占有该财产，即使出让人无转移所有权的权利，受让人仍取得其所有权。善意取得既适用于动产，又可适用于不 动产。善意取得中的受让人需是善意的，不知出让人是无处分权人，否则不构成善意取得。善意取得基于占有的公信力，旨在维护交易安全。物权法第 106 条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有 权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(1) 受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(2)以合理的价格转让；(3)转让的不动产或者动 产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规 定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。善意受让人取得