中国劳动合同的不足与完善

1、中国劳动合同的不足与完善我国无固定期限劳动合同制度的不足劳动合同法第十四条第二款的立法意图不明确劳动合同法第十四条第二款规定用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出 或者同意续订、 订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限 劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：一是劳动者在 该用人单位工作满十年的；二是用人单位初次实行劳动合同 制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用 人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。”本条是关于订立无固定期限劳动合同的法定条件。 然而， 令人遗 憾的是，由于本条在表述上存在不严谨之处，从而引导人们 在理解本

2、条时产生歧义，以至于无法明确立法者的真实意图 所在。根据上述表述，特别是第一句： 用人单位与劳动者协 商一致，可以订立无固定期限劳动合同 ”，这一句给人的第一 印象就是只有在劳动者和用人单位协商一致时，才可签订无 固定期限劳动合同，如果劳动者和用人单位不能就签订无固 定期限劳动合同达成一致协议，劳动者就无法实现签订无固 定期限劳动合同的意愿。实践中，很多用人单位，甚至法院 也是这样理解的。笔者认为签订无固定期限劳动合同的条件 应为：第一，双方存在事实劳动关系；第二，劳动者在单位连续工作十年以上；第三，劳动者提出要求订立无固定期限 劳动合同的。至于订立无固定期限劳动合同是否必须双方同 意的问题，

3、订立无固定劳动期限合同选择权在于劳动者。劳 动者不提出或用人单位提出，劳动者予以否定的，用人单位 不得强迫劳动者订立无固定期限劳动合同。只要符合条件的 劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位没有拒绝 权。因此，本法律条款的精神在于防止用人单位恣意滥用用 工权，保护已经连续工作十年以上的职工的合法权益。如果 将此法条理解为订立无固定期限劳动合同必须经过用人单位的同意，必然曲解此条，与劳动法的立法宗旨相悖。劳动 合同法第十四条第二款第三项的法律规定过于粗糙，缺乏明 确性和可操作性关于订立无固定期限劳动合同的条件，劳动 合同法第十四条第二款第三项规定“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本

4、法第三十九条和第四十条第一 项、第二项规定的情形， 续订劳动合同的”。围绕该款第三项 有待澄清在与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后用 人单位有无终止劳动合同的选择权。之所以产生此问题，症 结在于本项中 续订劳动合同”六个字。如果立法者的意图是 否定用人单位的上述选择权，则续订劳动合同”六个字以及续订前的逗号完全是画蛇添足。因为一旦加上该六个字以及续订 前的逗号，就不能排除这样一种理解，即本项通过两 个逗号间隔了三个并列的条件连续订立二次固定期限劳动合同”劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，双方同意续订劳动合同。换而言之，如果用人 单位不同意续订劳动合同，则本项的三个

5、法定条件未完全具 备,用人单位也就没有义务与劳动者签订无固定期限劳动合 同。笔者认为上述理解是完全可以成立的， 就法理而言合同 是双方的合意， 合同期满后，任何一方都有续订与否的选择 权，这种选择权是天经地义、毋庸置疑、也是不宜通过立法予 以剥夺的。我国无固定期限劳动合同的福利色彩浓厚，降低 了合同签订率无固定期限劳动合同的一系列补充规定加重 了它的福利色彩，使用人单位产生较强的抵触，降低了无固 定期限劳动合同在实践中的签订率。比如北京市劳动合同 规定第十五条规定:有下列情形之一，劳动者要求订立无 固定期劳动合同的，用人单位应当订立无固定期劳动合同： 全国劳动模范、先进工作者或者五一奖章获得者

6、；复员、 转业退伍军人初次分配工作的；建设征地农转工人员初次分 配工作的；尚未实行劳动合同制度的用人单位初次实行劳动 合同制度的，劳动者连续工龄满十年， 且距法定退休年龄十 年以内的； 国家和本市规定的其他情形。 ”从上面的规定我们 不难看出这些情形除了适用工作年限较长或年龄较大外，也 多为一些特殊身份的人所享有，好似无固定期合同是一项特 殊权利。因此，看出立法者的理念并不是站在一个全局就业和稳定全局的角度来考虑，只是一项优惠措施，没有抓住无固定期劳动合同的本质，没有深刻认识到无固定期劳动合同 适用范围扩大的方向。这样过多的体现出福利性反而还会让 用人单位产生抵触。我国立法规定的连续工作满十年

7、以上”的期限问题这里规定的十年引发了两个问题：其一,十年的期限过长。劳动者在同一用人单位工作的时间越长，其 黄金年龄”越少，甚至完全丧失，对其以后到其他单位就业越困难。 我国劳动法规定要 劳动者在同一用人单位连续工作十年 以上”基本上使劳动者完全度过了黄金年龄”。如果其它订立条件不成熟，劳动者就无法与原单位签订无固定期限劳动合 同，这样劳动者就面临重新就业， 而由于其年龄优势的丧失， 精力的不济，尤其在我国劳动力过剩的情况下，其就业机会 就微乎其微，那么十年就成了很多劳动者的一道坎。另外， 用人单位为了摆脱十年的期限限制，与劳动者签订合同时就 可能不再签订十年以上的劳动合同，即使用人单位确实需

8、要 某一劳动者但考虑到以后的成本也可能只与劳动者签订最 接近十年的劳动合同，这样就彻底摆脱了这一规定对它的限 制，把主动权掌握在自己手中。其二，十年的连续性问题，劳动合同法第十四条的规定：劳动者在同一用人单位连 续工作十年以上或者连续两次订立无固定期限劳动合同的， 除非劳动者异议，否则用人单位都应当与之订立无固定期限 劳动合同。这里的十年必须是连续不间断的。 立法必须对 连 续”和 十年”的计算作出明确规定， 避免法律被曲解，从而有 效减少争议的发生。我国无固定期限劳动合同制度的完善建议明确规定无固定期限劳动合同订立条件不是任何法律 规则都能导致法治，法治是良法之治。美国学者富勒指出 清 晰性

9、要求是合法性的一项基本要素”他认为，如果立法机关 制定一项含糊和语无伦次的法律”会使合法成为任何人都 无法企及的目标。立法应当明确劳动合同法第十四条第二款 第三项的规定，取消 续订”二字,明确规定连续订立两次固定 期限合同的，只要劳动者提出订立无固定期限合同，用人单位就应当签订。如此规定，有利于减少不必要的争议和困惑，符 合其他市场经济国家和地区的一般做法，使法律的规定能够得以落实。从而提高法律的可操作性和实效性。扩大我国无 固定期限劳动合同适用范围从各国的立法及实践经验看，对固定期限合同进行必要的限制，扩大无固定期限劳动合同并使之成为常态。 将有固定期限劳动合同限制在一些特定性、临时性、季节性的工作上，以此来稳定劳动关系。我国劳动 合同法对固定期限合同的规定显然还比较简单、笼统,建议以下予以完善：立法应明确规定固定期限的最长期限。 考虑到我国还不可能像其他国家和地区那样在适用范围上严格限制 固定期限合同，在限制固定期限合同次数的基础上，还应当限制其签订的最长期限，以避免用人单位只签一次较长期限合 同即终止合同。明确连续和十年的计算针对目前有些用人单位利用中断时间和签订次数以规避连续的做法，应当在立法 上明确劳动者在同一用人单位工作超过一年，如果在一年内 间断用工的视为连续用工，以此堵塞用人单位规避法律的漏 洞。十年如何计算也是实践中较现实的