会议记录126金融法的几个热点问题

1、会议记录主 题：公司内部行为之外部约束力以公司法第16条为标的之解释主讲人：蒋大兴教授 主持人：顾功耘教授时 间：11月11日 18：30地 点：交谊楼报告厅记录人：邢楠 胡琼天 孙逊敏 玄志弘97130分3金融隐私权你要买房、卖房？每天都会接到房地产商的电话。我们的信息、我们的电话他们是怎么知道的呢？你到银行开设一个账户是要填很多信息的，你的信息被银行掌握后，银行是否可以向它的关联企业披露？是不是可以向它的非关联企业披露？在美国是怎么做的呢？银行获得的信息向关联企业提供，在美国是可以的，因为在美国消费者在开设账户时，在最初和银行建立合同关系时，银行已经告诉你将会向关联企业披露。所以之后的向关

2、联企业披露你的信息不需要经过你的同意。欧盟比美国要稍微严格一点，如果银行要向关联企业披露消费者信息，必须要采取opt out，也就是“选择放弃”。这是什么意思呢？就是说，假设我拿到了顾老师的信息，我银行要向我的关联企业披露，我给顾老师发了一个函，告诉顾老师：如果你在七天之内不明确表示反对的话，我就要把你的信息告诉关联企业。所以，假设顾老师没有明确反对，那我就可以告诉我的关联企业。这就是opt out。一般来说，那种信息很少被回复的，因为有可能你的信箱有一大堆资料，你可能直接扔掉了。那么银行获得的信息是否能向非关联企业披露。美国和欧盟采取的做法又不一样。美国采用的是上述opt out做法。而欧盟

3、采用opt in，即是说除非顾老师明确表示同意，否则银行不能向非关联企业披露他的信息。在金融隐私权的保护上，美国和欧盟的方法不一样，欧盟相对比较严格，美国相对来说力度比较弱一点。为什么呢？因为，金融隐私权是不是作为人权，欧盟和美国有不同的看法。美国从来没有在宪法上规定，金融隐私权或者隐私权是作为人权的一部分。但是大家可以看到，欧盟的人权条约里是明确规定，隐私权是人权的一部分。那么消费者的相关信息能否向政府机构披露呢？这个要根据法律规定。我们国家制定的金融机构条例现在正在征求意见，可能国务院马上就要出台。那么这里将有规定，什么情况下可以披露。现在的问题是，我把你的信息向我的关联企业或非关联企业披

4、露后，那么它们能否将获得的信息再向它的关联企业或者非关联企业披露？就是说它能不能二次使用？这个大家可以去考虑考虑。那么欧盟和美国的做法都是看消费者和金融企业的合同约定，如果不允许的话，那么银行的关联企业或非关联企业就不能对信息进行二次披露。所以金融消费者虽然我们国家现在研究的人比较多，但这里边还是有很多问题要注意。比如说我再简单举个例子，金融消费者的法律救济，有法院和仲裁两种方法，还有一种叫做另类组织方法。另类组织，主要是在欧洲国家、澳大利亚、新西兰等，叫做巡查制度或督察制度。即，法律规定，在金融监管机构之内或者之外，专门设立一个处理消费者和金融机构纠纷的机构。在发现纠纷的时候，一般消费者都是

5、先向金融机构投诉，如果金融机构不能解决，那么消费者或金融机构可以把投诉递交给巡查机构或督察机构。如果消费者接受了督察机构做出的决定，那么这个接受对金融机构就是有效的，也就是说金融机构必须要遵循督察机构做出的决议；如果消费者不接受，那么就相当于没处理一样，还可以向法院寻求救济。这称之为金融督察制度，这是很多国家法律明确规定的，这在欧洲法上很普遍，但是美国没有这种方法。我刚才说的八个问题是国际社会近期正在进行研究的，同时也是我们国家需要展开研究的，但是每个问题都还没有得出一个定论。坦白地讲，金融法律永远不可能有一个最后的结论，它要随着金融市场的发展不断变化，它的理论、它的制度要不断地完善。这就是今

6、天我要讲的内容，下面的时间留给大家来提一些问题。谢谢大家！顾老师：刚才周教授就金融法里面的八个问题做了详尽的解说，使我们获得了一些有关金融法的最新信息。接下来由同学们进行提问，和周教授做一些交流。学生一：周教授你好，我有两个问题。第一，刚才您提到根据巴塞尔协议，各个国家都在制定本国的系统重要性银行的不同监管标准。我有一点疑问：如果说一个银行被划定为该国的系统重要性银行，这意味着它将承担更多的义务，根据权利义务对等原则，那么这些系统重要性银行在国内是否相应地享有更多的权利呢？第二个问题是，为了防范银行的“大而不倒”，各国在研究银行规模过大时如何限制其规模的措施，我的疑问是这种限制手段会不会代价过

7、高？因为限制银行规模可能会影响银行的运作效率，或者可能因为银行规模过小而无力承担大额的银团贷款。刚才您也提到了，像美国的金融改革法案，它的出台在某种程度上是有些矫枉过正的意味。那么，对这种大银行的监管有没有可能采取其他方式，比如在大银行内部设置更为严格的风险隔离制度，或者限制银行从事风险过高的业务例如买卖金融衍生品等，而不是硬性限制其规模的方式来规避大银行大而不倒的问题？周：这位同学提的问题很好。从现在国际监管标准来看，首先必须要加强监管，这个是不可避免的。这就能回答你的第一个问题，对系统重要性银行应当是通过国家监管的方式而不是征税等方式，提高监管的标准。第二个，和你的问题有关的是为什么要对系

8、统重要性银行这样加强监管。假设一个银行被认定为是系统重要性机构，实际上它可以获得很多的外部收益。比如老百姓心目中会认为银行既然这么大，那就不太可能会倒闭。所以它得到的很多好处就隐含在里面。所以，一旦一个机构被认定为系统重要性机构的话，就可能会产生道德风险，这恰恰是现在国际社会在认定系统重要性的时候考虑要如何来预防的问题。假设认定为系统重要性机构，这个机构可能就没有动力去防范风险了。所以怎么去预防系统重要性机构的道德风险，是我们需要解决的一个问题。学生二：周老师你好。你之前提到巴塞尔协议有监管团制度。我了解到，现在泛欧金融监管中也提到监管团制度的设立，您认为金融监管团制度今后在我国的金融监管制度

9、中可以采纳进来么？周：坦白地讲，对这个问题我没有做过很多研究。但是我十几年前的的博士论文是关于外资银行监管的。外资银行监管主要是一个与母国的监管协调的问题。关于怎样进行协调，我当时提出一个建议：要采取监管协议的方式。就是说，母国的机构要到我们中国来，在你进来之前，我国作为东道国和你的母国要签订一个监管协议，这不是一个肤浅的协议，而是一个非常详细的协议，对怎么监管、采用什么监管标准、适用的法律、信息交流以及银行出现问题时的处置方式及责任分配等作出详细规定。刚才这些建议，与监管团制度是非常相似的。监管团适用的最低监管标准必须得到各国的认可，要有最低的协调标准。这就类似欧共体设立的四个原则中有一个就

10、是最低协调的原则。监管团的标准就要采用最低协调标准。这个最低协调原则是指，各国监管的标准肯定都不一样，在采取什么原则这个问题上我们应该有一个最低协调标准。第二，监管团以谁为主？巴塞尔委员会认为应当由母国牵头，我认为不是很合适。在外资银行设立的情况下，母国不光是注册国，还要是主要业务的所在地。但是从现在金融危机的情况下来看，很可能一家银行它的注册地和主要业务所在地在一个国家，也就是它的母国，但往往其最主要风险却可能在另外一个国家。实际上这个银行如果经营不好、产生风险的话，往往遭受最大损害的是主要风险所在的国家。所以监管团的团长是不是一定是母国，还可以再探讨。第三个问题是，各国的法律是否需要修改、

11、怎样修改。是否要授予监管团权力来承认国外的法律或改变本国的法律处置程序。因为本国的处置程序涉及到对国外法律的遵守，涉及到对本国程序的改变，如果每次都要通过立法程序来改变是来不及的。大家知道，在处置金融问题上，时间是非常重要的。比如说银行被挤兑，一天可以挤兑上百个亿，一家银行可能几天之内就被挤兑垮了，根本没有时间经过一系列立法程序来加以处置。所以可以考虑授予监管团一定的法律自由解释权利。以上是我的一些考虑，不知道是否解答了这位同学的疑问。在监管团问题上，还有很多方面是可以研究的。学生三：你好周教授，我是行政法专业的，我有两个问题：首先，你提到的行政权力的干预与金融监管是否是同一个概念？另外根据行

12、政法上的比例原则，金融监管是否要有一定的边界？周：你提了一个很好的问题。这是我们一直在探讨、逐步在解决的一个问题。实际上金融法有很多问题是行政法的问题，所以金融监管是不是该有边界的问题应当遵循行政法一般原则。但是金融监管权又区别于一般的行政监管权。金融监管权涉及整个金融体系的稳定，所以金融监管权有一个独立性的问题。我写过一篇关于银行监管独立性保障的文章。金融监管权必须独立于政府、独立于利益集团，当然，独立以后还要问责，这个另当别论。金融监管权必须独立行使，但是这个独立权必须在法定的范围内行使，必须以法律为边界。这个法律是指人大和国务院制定的法律。在金融领域如果所有的法律都要求是人大通过严格程序

13、制定的法律，可能会导致金融不稳定、不安全。我个人认为，边界就是法律规定的。我简单举个例子。大家都知道，政府为了在处置危机时救助问题银行，可以将其国有化，即政府把资金投入进去成为股东。政府凭什么可以成为我的股东呢？公司吸收新股东的话应当经过股东大会，政府为了金融稳定安全的需要，不经过股东大会而成为公司股东，稀释其他股东的股权，可以吗？富通银行在2008年发生问题时，比利时政府提出国有化的介入方案，政府要收购银行股权，成为控股股东。最后富通银行股东向法院起诉，认为政府收购股权成为股东是没有经过股东大会同意的。最后法院支持了股东的意见。所以，没有经过股东大会的同意，政府通过投资把银行国有化是无效的。

14、现在包括G20都要求，政府如果出于金融稳定的考虑要强行救助一家银行，或者要成为股东的话，必须要有法律明确规定。英国在2009年通过了银行业法，明确规定政府为了救助银行对其实行国有化，不需要经过股东大会的同意。另外还有一种成立过渡银行的做法。即，某个银行出现了问题，我们可以成立过渡银行，把问题银行中好的合同和资产都转到过渡银行去。没有法律规定的话，问题银行就会提出疑问：为什么可以没有经过股东的同意，就把自己的合同转到过渡银行去？合同转让应当经过交易对家的同意。现在法律明确规定监管机构不需经过股东同意，就可以将问题银行的合同转入过渡银行中去。这种权力就是法定的。所以对于你的问题，金融监管权的边界到

15、底在哪里，我认为这个边界就是法定的。因为金融监管和一般的行政监管是不一样的，它涉及到金融稳定。学生四：老师您好，您刚才提到这一系列监管措施需要全球同步才能发挥效力，但是全球各国的发展毕竟是大不相同的。比如，您提到的金融危机的一个始作俑者“影子银行”，在我国的发展就是相当不发达的。如果采用与发达国家相同的监管措施，会不会对我们发展中国家未来金融市场的发展反而产生一种抑制作用？周：谢谢这位同学。首先我认为，取消衍生产品是错误的，在我国衍生产品还是需要发展的。我们国家的衍生产品太少了，现在可以从事的衍生产品大概只有五个，很多银行从事境外的就很多了。而一个花旗银行的衍生产品，就有上万个，我们根本就没法比。衍生产品具有避险功能，因此还是需要发展的。其次，对衍生产品的监管并不是说要取消。比如就我刚才提到的影子银行来说，如果它从事的是商业银行性质的业务，那就应该像商业银行一样监管；如果它从事的是资产竞争化的业务，那就应当使它与风险相隔离。我说监管并不是说一定要限制它。监管可能会起到限制的效果，但根本上来说是要保证它规范的运作。就像美国，现在并不是要取消对冲基金等金融衍生品，而是要加强监管，原有的信息披露和备案制度等现在看来还是不够的，需要把它纳入到日常