会计学专业智能投资顾问的监管制度研究

1、题目： 智能投资顾问的监管制度研究 摘要基于用户的理财需求、财务实力、风险偏好等信息，通过计算机数据模型形成标准化投资建议而产生的智能投资顾问,对多层次金融市场的完善具有良好的补充作用。但因监管规则滞后，制度基础不够完善，自身运作流程缺乏制约机制带来的风险对智能投资顾问的发展产生了阻碍作用。通过完善相应的基础制度，制定监管规则与制约流程再造对于规避智能投资顾问的风险具有积极意义。本文首先概述智能证券投资顾问的产生以及具有普惠性、依赖算法和大数据、动化特征、有助于培养正确投资理念的特征。然后从证券投资顾问的基础法律关系和智能证券投资顾问的法律属性两个方面探究其法学基础理论，前者侧重从业机构的权利

2、与义务和投资者的权利与义务，后者主体说与客体说和责任主体的界定。其次重点研究我国智能投资顾问的监管问题，第一各种监管风险，包括政策风险、技术风险、劣币驱逐良币的风险、；第二我国智能投顾的市场准入制度不完善，包括智能投顾从业机构市场准入制度不完善、智能投顾的投资者合规性监管、智能投顾算法风险问题；第三我国智能投顾的经营行为监管不足，包括风险提示义务不明确、信息披露义务标准不明确、信息与数据安全风险监管不足、网络安全风险监管不足、监管方式不科学。最后根据国内情况提出智能投资顾问的监管建议，包括完善市场准入监管、强化经营风险监管等。关键词：智能投资顾问；监管制度；风险监管AbstractIntell

3、igent investment consultants based on user's financial needs, financial strength, risk preferences and other information, formed by standardized investment proposals through computer data model, play a good complementary role in the improvement of multi-level financial markets. However, due to t

4、he lagging regulatory rules, the imperfect institutional basis and the lack of restrictive mechanism in its own operation process, the risk has hindered the development of intelligent investment consultants. By improving the corresponding basic system, formulating regulatory rules and restricting pr

5、ocess reengineering, it is of positive significance to avoid the risk of intelligent investment consultants. This paper first outlines the emergence of intelligent securities investment advisors, as well as the characteristics of inclusiveness, dependence on Algorithms and large data, dynamic charac

6、teristics, which are helpful to cultivate correct investment ideas. Then it explores its basic legal theory from two aspects: the basic legal relationship of securities investment consultants and the legal attribute of intelligent securities investment consultants. The former focuses on the rights a

7、nd obligations of the practitioners and the rights and obligations of investors, while the latter focuses on the definition of the subject and object and the subject of responsibility. Secondly, it focuses on the supervision of intelligent investment consultants in China. First, various regulatory r

8、isks, including policy risk, technical risk, the risk of bad currency expelling good money, and second, the market access system of Intelligent Investment Consultants is imperfect, including the imperfect market access system of intelligent investment practitioners, investors'compliance supervis

9、ion of intelligent investment consultants, and the risk of intelligent investment algorithm. Thirdly, there are inadequate supervision of business behavior of intelligent investment in China, including unclear risk prompting obligations, unclear standards of information disclosure obligations, inade

10、quate supervision of information and data security risks, inadequate supervision of network security risks, and unscientific supervision methods. Finally, according to the domestic situation, this paper puts forward some suggestions on the supervision of intelligent investment consultants, including

11、 improving market access supervision, strengthening management risk supervision and so on.Key Words: Intelligent Investment Consultant; Supervision System; Risk SupervisionII目 次致谢I摘要IIAbstractIII1 引 言12 智能证券投资顾问的产生及特征32.1 智能证券投资顾问的产生32.2 智能证券投资顾问的特征32.2.1 普惠性42.2.2 依赖算法和大数据52.2.3 自动化特征52.2.4 有助于培养正确

12、的投资理念63 智能投资顾问法学基础理论73.1 证券投资顾问的基础法律关系73.1.1 从业机构的权利与义务73.1.2 投资者的权利与义务83.2 智能证券投资顾问的法律属性93.2.1 主体说与客体说93.2.2 责任主体的界定134 智能投资顾问的监管问题研究154.1 我国智能投顾的监管风险154.1.1 政策风险154.1.2 技术风险164.1.3 劣币驱逐良币的风险164.2 我国智能投顾的市场准入制度不完善174.2.1 智能投顾从业机构市场准入制度不完善174.2.2 智能投顾的投资者合规性监管184.2.3 智能投顾算法风险问题194.3 我国智能投顾的经营行为监管不足2

13、04.3.1 风险提示义务不明确204.3.2 信息披露义务标准不明确214.3.3 信息与数据安全风险监管不足224.3.4 网络安全风险监管不足224.3.5 监管方式不科学235 智能投资顾问的监管建议255.1 完善市场准入监管255.1.1 完善从业机构的执照执业265.1.2 建立算法事前审查制度275.1.3 投资者适格295.2 强化经营风险监管305.2.1 具化风险提示义务与信息披露义务315.2.2 完善内部与外部风险监管机制325.2.3 健全数据安全制度335.2.4 监管方式科技化346 结 语36参考文献37作者简历39浙江大学硕士学位论文 1 引 言1 引 言1

14、956年，人工智能的初始概念在美国的一个达特茅斯会议上被提出：“让机器达到这样的行为，即与人类做同样的行为”。随后人工智能有一个有起有落的发展过程。在2016年3月，AlphaGo战胜了围棋世纪冠军李世石，标志一个新的时代人工智能时代的开启。2017年，国务院新一代人工智能发展规划发布，提出建立金融大数据系统，创新智能金融产品和服务，发展金融新业态；同时也要求加强人工智能相关法律、伦理和社会问题研究，建立保障人工智能健康发展的法律法规和伦理道德框架，我国人工智能发展进入到新的发展阶段。人工智能进入到社会上的各行各业，在金融领域，人工智能与证券投资顾问结合起来，就是智能投资顾问。与传统投资顾问相

15、比，智能投顾具有较高的覆盖率，由于其普惠性能够进入证券投资理财市场的群体大大扩大了；强大的技术优势，算法技术和大数据技术上都能够带来很多的便利；高理性值，由于其工具性，能够避免人类的情绪问题和身体问题引发判断失误。但是金融科技的发展从来都不是纯利好性的。金融创新就意味着一定的风险。就智能投顾而言，最大的风险就是由于算法的隐蔽性和审核难度高引起的风险。算法风险和普惠性的复合就会导致传统的微观金融风险变成宏观的金融风险。智能投顾作为一种创新模式，对金融监管发起了新的挑战。从各国经验来看，为了应对这种新情况，各国的监管机构和立法机关都在监管政策上做出了或大或小的改变。在这种大背景下，研究我国智能投顾

16、的现行监管政策，结合智能投顾的法学基础理论和国外实践经验，从法理逻辑和实践经验上来分析我国现行监管政策的问题，从而为建立一个符合我国金融市场发展水平和智能投顾发展水平的监管制度提供建议，是非常有必要的。本文旨在研究我国智能投资顾问的监管制度在现下的国内金融市场环境的应然状态的问题。这是一个跨学科的复杂问题，需要一定的金融学、法学和计算机科学的知识储备，这也决定了本文的研究方法是跨学科的复合分析方法。与此同时，本文是一个以应用为核心的研究主题，需要关注该领域实际的发展状况，因此本文采用了实证分析的研究方法。本文还涉及对他国的智能投顾的监管政策的对比研究，因此也采用了对比分析的研究方法。39浙江大

17、学硕士学位论文2 智能证券投资顾问的产生及特征2 智能证券投资顾问的产生及特征2.1 智能证券投资顾问的产生智能投顾最初产生于美国。随着金融市场不断深入发展，金融产品的结构设计日益复杂，传统投资顾问对普通投资者的要求越来越高，导致专业投资顾问服务的需求日渐凸显，但传统投资顾问服务专注于服务高净值人群，具有投资门槛高、程序繁琐且费用高昂、服务场景受限等明显的问题，无法最大限度地满足普通投资者的投顾需求。在美国，2008年金融危机后，公众对传统金融机构的信任又遭遇了断崖式下滑，政府同时升级了监管政策，使传统金融机构的发展环境更加险峻。此时，智能投顾行业抓住机会迅速发展，成立于2008年的首家数字化

18、金融公司Betterment和随后成立的Wealth front、Future Adviser、Personal Capital等公司发展势头良好。它们的投资标的涵盖基金、股票、股票期权、债权房地产等十几类资产 徐宝成，智能投顾，美国先行，载于金融博览第16期。后来传统金融展机构通过收购、合作的方式开始进入市场，争抢智能投顾用户，形成了与新型互联网金融公司鼎立的局势。我国智能投顾的发展起步较晚，但是发展非常迅速。20142015年，我国出现了许多智能投顾产品，其中既有传统金融机构推出的平台，包括平安一账通、嘉实基金的贝塔、贝塔牛、立马理财、华泰Asset Mark等，也有互联网公司推出的京东智

19、投、雪球财经、同花顺、百度投市通、阿里蚂蚁聚宝、腾讯微众银行等，还有独立第三方智能投顾平台，包括弥财、蓝海财富等 张议文，基于我国行业智能投顾现状的反思与建议，载于现代商业2018年第10期。我国智能投顾的发展受到两方面因素的推动。第一，随着市场经济的快速发展与国民财富的快速积累，有越来越多的个人想要进入理财市场，但传统理财市场又对个人投资者限制过多，因此通过互联网金融平台进行理财成为很多网络用户的选择;第二，金融科技在近几年的发展可谓是如日中天，很多券商机构和互联网金融公司纷纷抓住机遇进行创新，而在智能投顾市场的布局既符合国内投资者需求，又适应金融科技的创新浪潮。2.2 智能证券投资顾问的特

20、征从语义概念上讲，智能投顾，是人工智能发展至金融投资领域的成果，是投资顾问与人工智能的结合。在我国现行立法中，投资顾问作为“证券投资咨询业务”的下位概念，专指经营者向客户提供证券及证券相关产品的投资建议服务，但不包括资产管理业务。根据证券投资顾问业务暂行规定第二条，证券投资顾问是一种证券投资咨询业务，指“证券公司、证券投资咨询机构接受客户委托，按照约定，向客户提供涉及证券及证券相关产品的投资建议服务，辅助客户做出投资决策，并直接或者间接获取经济利益的经营活动。投资建议服务内容包括投资的品种选择、投资组合以及理财规划建议等。” 来源于中国证券监督管理委员，而智能投顾，就是利用人工智能进行投资顾问

21、。从运作模式上讲，智能投顾是通过运用一系列人工智能机器学习算法、投资组合优化等理论模型，并根据投资者的风险承受水平、收益目标以及偏好等要求，为用户提供智能化投资建议、资产配置及其它增值服务的在线投顾服务模式。从业务模式上界定是指计算机通过线上问卷、大数据等手段获取投资者的年龄、资产状况、理财需求、风险承受水平、风险偏好及其变化规律等因素，基于哈里·马柯维茨（Markowitz）的现代投资组合理论（MTP），运用计算机算法搭建数据模型，为用户构建最优资产投资组合，并能够在后期依托大数据平台对资产配置方案连续追踪的一种智能化投资顾问业务。证券智能投顾在美国被称之为“自动化投资工具”(au

22、tomated investment tools)，是指基于网络算法的程序利用创新技术为用户提供全权委托的账户管理业务的注册投资顾问。在澳大利亚，则被称之为“数字化建议”(digital advice)，即通过使用算法和技术向零售用户提供数字化金融产品建议的金融产品。智能投顾有一定的复杂性，各国对智能投顾的叫法和定义都有或多或少的差异，但总体来看，智能投顾还是具有以下几个普遍特征。2.2.1 普惠性从联合国在2005年提出普惠金融这个概念以来，让社会各阶层都能获得金融服务的机会就成为了金融业新的努力方向。与小额信贷、股权众筹等新兴的金融业态相似，智能投顾有望在投资顾问行业实现这个愿景。从服务受

23、众来看，传统投资顾问的服务受众都是我们常说的高净值人群，一是由于传统投资顾问所要付出的人力成本过大，一个优秀的投资顾问需要花费巨大的社会成本来培养，二是传统投顾还需要场所费用等，因此，传统投顾的费用不菲，限制了中低收入人群的投资入门。相比之下，智能投顾用算法代替了人工，前期算法开发设计成本加上运行中的维护成本虽然也不低，但从长期考虑，成本还是有了大幅度下降。目前智能投顾的管理费用普遍在0.25%-0.5%之间，降低了投资者经济实力方面的门槛，能够惠及数量很大的长尾客户，使普惠金融在投资顾问行业成为现实。除此之外，运用计算机技术和大数据技术的智能投顾，和个人终端结合起来，使投资顾问的服务场景也不

24、再受限，随时随地都能够便捷地接受服务进行投资。这也降低了投资者的时间成本，使智能投顾能够更好地抢占理财市场。2.2.2 依赖算法和大数据与传统投资顾问相比，智能投顾大大减少了人工的投入，有很强的算法依赖性。综合各个智能投顾平台的设计来看，智能投顾的核心流程是这样的：以Wealthfront为例，它通过10个问题计算用户风险等级，包括年龄、收入水平、资产规模、最大损失承受意愿等，了解客户客观的风险承受能力和主观风险偏好水平，从而计算出客户的风险等级，以现代投资组合理论为基础，根据用户风险偏好、账户类型等信息，向用户提供从11种资产大类投资标的中选取的投资组合。最后，将用户资金转入代理券商进行投资

25、交易，并且进行实时智能跟踪，根据用户需求调整投资组合 来源于 Wealthfront 官方网站，网址：。由此能够看出，智能投顾得以实现，主要是依靠算法技术和大数据技术。与人工投顾相比，人工投顾更加依赖投资顾问人的专业素养和忠诚勤勉的职业精神，一旦投资顾问人的专业能力值得商榷，或者其缺乏良好的信义精神，投资者的利益就可能受到损害。就智能投顾来说，投资者的利益更多的与大数据的可靠性、算法的适当性相关联。从传统人工投资顾问到智能投顾业务的核心发生了转变，这就意味着我们的监管对象也要随之调整。2.2.3 自动化特征有的研究根据人类在智能投顾中直接参与的程度，将智能投顾分为全智能模式与混合模式。直接参与

26、是相对于间接参与而言的。比如智能投顾的算法，是由人编程设计出来的，但是算法设计者并不会直接与投资者有任何接触，也不会参与到投资咨询或资产管理的任何环节。因此，设计者只是间接的参与到智能证券投资顾问业务中，并没有直接参与。全智能模式之下，没有人类证券投资顾问的直接参与，从投资者信息的收集与分析，投资决策的生成与提供，以及与投资者的沟通交流均由智能投顾中以算法为核心的系统完成，我们也可以将这种系统称为“智能投顾工具”。而混合模式之下，虽然依赖于算法的分析，但人类证券投资顾问有少量的直接参与，表现为一种“人机合作”的模式。而混合模式是否属于智能投顾，学者、研究机构以及各国、各地区的监管机构存在着争议

27、。本文认为，“人机合作”的模式中，人类的存在使得人类不可避免地发挥主导作用，这种模式不属于突破性的创新，亦不属于本文所讨论的内容。2.2.4 有助于培养正确的投资理念智能投顾的另一个特点是，它能够在某种程度上改变国内部分投资者“短”“平”“快”的投资倾向，或者说在投资上的投机主义，从而有助于培养投资者正确的投资理念。我国金融市场上的散户投资者，满足于短期收益，对长期稳健投资缺乏耐性。我们都知道风险和收益是成正比的。马科维茨投资组合理论从理论上解决了两个问题：第一，在同一风险水平，投资者可以借助智能投顾获得最大回报；第二，在同一收益水平，投资者可以选择最小的风险组合 刘勇，李劲松，智能投顾的理论

28、基础与收益原理，载于理财顾问2018年第4期。但是一般投资者并不具有合理配置风险资产和稳健资产的能力，智能投顾通过基于经济学理论的算法设计能够解决这个问题。基于资产配置理论，智能投顾的收益是相对稳定的。为了解释智能投顾的稳健投资性，这里我们引入一个收益和 收益的概念 刘勇，李劲松，智能投顾的理论基础与收益原理，载于理财顾问2018年第4期。通俗来讲，投资资产组合的收益由无风险收益和风险收益组成，而风险收益可以分为基于主动投资策略获得的绝对收益，和基于跟着大盘承担系统风险获得的收益。收益的波动幅度较大，这种收益的获得要依靠资产管理人的投资水平或者直觉判断，而 收益的浮动相对小一些，跟着大盘走获得

29、收益的概率较大。智能投顾通过算法设计的投资组合就是依赖收益的。因此，智能投顾通过算法提供稳健的投资方案，有利于投资者树立正确的投资理念。浙江大学硕士学位论文 3 智能投资顾问法学基础理论3 智能投资顾问法学基础理论对智能证券投资顾问（以下简称“智能投顾”）的监管进行研究，需要首先解决的是智能投顾的本体论问题。即智能投顾是什么，有何种特征，是何种法律属性，是否改变了证券投资顾问业务的基础法律关系。如果改变了原有的法律关系，已有的法律制度还能否适用；如果没有改变原有的法律关系，原有法律制度对新的因素是否发生效用。如果缺乏效用，是否对新的法律确有需求。如果确有需求，该如何设计行之有效的规则。按照这样

30、的逻辑，本章以研究智能投顾的产生为起点，以探寻智能投顾的法律属性，就智能投顾中的基础法律关系展开分析，进而确定各主体的权利与义务，以作为探求智能投顾监管研究的法学基础理论。3.1 证券投资顾问的基础法律关系我国证券投资顾问业务暂行规定明确证券投资咨询法律关系是指从事证券投咨询业务的机构及其投资咨询人员为证券投资人或者客户提供证券投资分析、预测或者建议，投资人或客户向从业机构及人员直接或者间接给付报酬而形成的法律关系。其中法律关系的主体是从事证券投资咨询业务的机构及人员，以及投资者；法律关系的客体是提供证券投资分析，预测或建议的行为，以及给付报酬的行为。在证券投资咨询法律关系中，从业证机构及人员

31、，以及投资者的权利和义务都是围绕着这两个特定的行为建立起来的。3.1.1 从业机构的权利与义务证券投资顾问的从业机构是一类特殊的主体，证券法和证券、期货投资咨询管理暂行办法（以下简称1998年暂行办法）明确了从事证券投资咨询业务的机构只能是满足一定条件的证券公司和经过国家证券监管机构批准成立的证券投资咨询机构。只有具有这种资格的特殊主体才能行使权利，履行义务。根据从业机构与投资者的约定，从业机构享有包括收取报酬权在内的合同权利。在义务上，除了从业机构和投资人所约定的从业机构向投资者人“提供涉及证券及证券相关产品的投资建议服务，并辅助其作出投资决策 参见证券投资顾问业务暂行规定第二条”的约定义务

32、外，还受到证券法，1998年暂行办法，证券投资顾问暂行规定(以下简称2011年暂行规定)，关于加强对利用“荐股软件”从事证券投资咨询业务监管的暂行规定(以下简称“荐股软件”暂行规定)，证券期货投资者适当性管理办法(以下简称适当性管理办法)中相关条款的约束，需要履行与投资人所约定义务以外的义务。法律之所以在从业机构与投资者的约定义务以外为从业机构设定义务，根本原因是为了保证从业机构向投资者所约定履行的行为，能够符合约定本身，符合法律的价值。一方面，在证券投资咨询法律关系中，虽然投资者和从业机构在形式上具有平等的法律地位，但是在实质上却难以平等。证券市场上的股票，债券或基金产品的组合与选择具有抽象

33、、难懂和价格结构复杂的特征，普通投资者往往不具备专业的知识能力和丰富的经验，当委托从业机构向其提供投资建议时，对从业机构产生强烈的信赖。但是专业的从业机构是否能按照与投资者的协议履行向投资者提供投资建议的约定义务，仅仅依靠协议的约定是不足的，双方存在严重的信息不对称，普通投资者难以监督。在这种情况下，一方面可能出现从业机构为了自己、他人或关联公司的利益向投资者提供有利于其他主体利益，而非投资人利益的投资建议。这不仅仅有违约定中投资人的意愿，也违背法律公平的价值取向。另一方面，证券投资咨询服务属于金融服务，金融具有高风险性与风险传染性，金融服务和产品的安全事关公共利益。从业机构违背公认的谨慎和专

34、业技能行事，向投资人提供与其风险承受能力不匹配的投资建议，将投资者置于险境，个体的风险可能导致整体的利益受损，这不仅有违投资者的利益，也违背了法律“安全”的价值取向。 因此，法律一方面为从业机构设定了法定的“忠实义务”，通过要求从业机构履行防止利益冲突的义务、信息披露义务以及禁止从业机构欺诈投资者，以此确保从业机构遵守诚实信用原则。另一方面，法律为从业机构设定了“注意义务”，通过要求从业机构履行适当性义务、风险提示义务、保密义务等以确保从业机构尽到足够的谨慎、勤勉。为了确保义务的履行，法律还设定有违反义务的罚则。3.1.2 投资者的权利与义务投资者是法律关系中弱势的一方，投资者根据与从业机构的

35、约定，享有权利履行义务。在约定中，投资者一般需要履行如实提供个人信息的义务，参与风险认识和承受能力评估的义务，向从业机构支付报酬的义务。除此之外，法律还额外地要求投资者履行如实提供证券投资顾问服务所必须的信息的义务。适当性管理办法要求投资者应当真实、准确、完整地提供法律要求从业机构必须了解的投资者的信息 参见<证券期货投资者适当性管理办法>第六条，第三条。之所以对投资者设定如实提供信息的义务，是为了保障从业机构能够履行适当性义务，从而保护投资者。在投资者享有的权利上，除了与从业机构所约定的权利以外，法律广泛地为投资者设定了权利以保护投资者利益。这些权利有的在规范证券投资顾问业务的法

36、律法规中体现，有的散见于其他的法律法规。这些权利有的是通过对从业机构设定义务所体现出来的，比如知情权，信息安全权，依法求偿权；有的是法律直接规定的比如监督权。3.2 智能证券投资顾问的法律属性传统的投资顾问，证券公司或者证券投资咨询机构与投资人之间是一个委托关系，证券公司或者证券投资咨询机构及其从业人员既要承担相应的委托责任，也要符合证券投资顾问业务暂行规定等法律法规的监管规定。在全智能的智能投资顾问中，投资顾问从业人员不复存在，算法取代了自然人来为投资者提供咨询意见，从业人员为投资者提供咨询对象的法律体系实际上被架空，导致责任主体虚无化和责任体系失灵的问题。人工智能技术虽然没有从根本上推翻原

37、有的法律关系，但是法律关系的主体界定确实变复杂了，原来由自然人承担的法律义务应该由谁来承担成为现在理清智能投顾的监管的一个核心问题。3.2.1 主体说与客体说 郑佳宁，论智能投顾运营者的民事责任-以信义义务为中心展开，载于法学杂志，2018年第10期。这里面，我们考虑两个层次的问题。第一个层次，智能投顾是否能拥有独立的法律人格，以这个问题为核心分为了两个观点:认为智能投顾是民事关系主体的主体说和认为智能投顾是民事关系客体的客体说。主体说认为人工智能是民事法律关系的主体，能够享有有限的法律人格。持此观点者主要认为，随着人工智能技术的不断突破，特别是人工神经网络的发展，人工智能将逐渐具备自主决定并

38、自我改变推理逻辑的思维能力，不再是完全遵从人类预设的算法执行指令。基于此，有学者明确指出随着人工智能发展到可以独立作出意思表示的阶段，人工智能与人类其他科技成果最大的差异就在于其具有类似人类的独立思考与深度学习的能力，具有独立的“意识”，故在法律性质上，建议将人工智能视为一种既具有智慧工具的性质， 又可作为独立的意思表示的特殊的民事主体。具体运用于智能投顾中，也许在不久的将来，智能投顾算法能够根据市场行情与投资者情况的变化，自主地调整和设计其资产分配，证券选择的标准，甚至自己建立新的投资策略。一旦该设想实现，此种能够实现自我改造与发展的智能投顾，就已经拥有了人的意识，具备了承认其为法律主体的条

39、件。与主体说相对应，大部分的研究者认为“智能投顾”属于客体。人工智能是人类完成某项特定任务的工具，是民事法律关系的客体，不具有主体地位。该观点的理由为，人工智能虽是人类理性的产物，但现阶段并不具有人的理性诉求和表达能力，更不具有积极的自我认知能力以及情感、意念的产生与输出机制。故而，现阶段的人工智能只能是客体，不可能获得法律人格甚或取代主体的法律地位。客体说兴起于电子商务发展的初期，在美国法上，此类计算机系统被称为“Electronic Agent”，而我国学者一般将其译为“电子代理人”。根据统一电子交易法第102条第(28)项的规定，电子代理人是一种在无人审查或行为的情况下，能够独立地进行某

40、种行为或对电子信息等内容进行回应的计算机程序或其他自动化工具;当合同当事人采用电子代理人进行交易时，应当由合同当事人承担交易结果和责任 冯果：网上证券交易法律监管问题研究，人民出版社 2011 年版，第24页。由此可见，在客体说下，人工智能本质上仅是辅助人们从事一定事务的智能化工具。司法实践中，亦主要采取此种观点，不认可智能投顾机器人的主体地位。但是，在客体说中，又分化出“工具说”和“服务说”两种具体不同的认识。1、工具说其中，有部分的研究者认为“智能投顾”的本质为金融领域的一种数字化或自动化的工具 参见李苗苗，王亮：智能投顾：优势、障碍与破解对策，载南方金融2017 年第 12 期，第 77

41、 页；李晴：互联网证券智能化方向：智能投顾的法律关系、风险与监管，载上海金融2016 年 11期，第 51 页；于文菊：我国智能投顾的发展现状及其法律监管，载海南金融2017 年 06 期，第 65 页。美国证券交易委员会（SEC）和美国金融业监管局（FINRA）共同发布的投资者警示：自动化投资工具将“智能投顾”（Robo-advisor）视为投资者在移动设备上滑动指尖或在台式电脑上点击鼠标就可以获得的，用以选择和管理投资组合的自动化投资工具。 See The SEC s Office of Investor Education and Advocacy (OIEA) and the Fina

42、ncial Industry Regulatory Authority, Inc. (FINRA), Investor Alert: Automated Investment Tools (2015.03). p.1.欧洲银行管理局（EBA）发布的有关财务咨询自动化的联合委员会讨论文件中也将“智能投顾”（Robo-adviser）视为用于投资咨询的自动化工具（Automated Tool）。 See European Banking Authority(EBA), Joint Committee Discussion Paper on automation in financial advic

43、e(2015.12). p.7, p.12.这种观点，将“智能投顾”视为法律关系的客体，认为“智能投顾”是具有一定法律资格的主体为投资者提供投资顾问服务时所使用的数字化、自动化的工具。这种观点将算法及其他技术一起构成整体系统视为“智能投顾”，认为这一整体是人类通过是智力劳动创造出来的精神产品，以硬件和软件为载体，是客观存在的，具有客观性。通过“智能投顾”，能够以更低廉的价格、更便捷的服务方式为投资者提供证券投资顾问服务，满足着投资者在投资时接受专业化服务的需求，具备有用性的特征。同时，“智能投顾”的设计者，把法律的规范、金融的理论、分析的方法编入其中形成算法，开发出“智能投顾”，它能被人类所控

44、制和利用，具有可控性。在法律上，美国 1999 年统一计算机信息交易法 统一计算机信息交易法（The Uniform Computer Information Transactions Act ，UCITA）是在 1996 - 1999年的四年期间由美国统一州法委员会（NCCUSL）起草的，是一项拟定的州合同法，旨在规范计算机信息产品中的交易，例如计算机软件，在线数据库，软件访问合同或电子书。但是由于该项法案的争议较大，仅在弗吉尼亚州和马里兰州得以通过.将“一种独立地用于代表个人发起行为，或对电子信息或行为作出回应，而无需经个人审查或行为的计算机程序，电子或其他自动化手段”视为“电子代理人”（

45、Electronic Agent）。电子代理人实质上是一个能够执行“人”的意思的、智能化的交易工具，不具有法律人格，但只要法律允许以这种方式达成合意，电子代理人代为订立和履行的合同具有法律效力。综上，“智能投顾”具备法律关系客体通常具备的客观性、有用性、可控性的特征，如果被法律所承认，则具备有“法律性”的特征，而成为法律关系的客体。2、服务说在国内外，有部分研究者认为“智能投顾”是属于一种算法驱动的为投资者自动化地提供投资建议的服务。在实践中，中国人民银行、银监会、证监会、保监会、外汇局将“智能投顾”视为一种“运用人工智能技术、采用机器人投资顾问” 中国人民银行、银监会、证监会、保监会、外汇局

46、：关于规范金融机构资产管理业务的指导意见（征求意见稿）二十二【智能投顾】：“金融机构运用人工智能技术、采用机器人投资顾问开展资产管理业务应当经金融监督管理部门许可，取得相应的投资顾问资质，充分披露信息，报备智能投顾模型的主要参数以及资产配置的主要逻辑”。澳大利亚证券投资委员会的监管文件255号监管指南：向零售客户提供数字金融产品顾问（以下简称255号监管指南）中认为，数字顾问（DigitalAdvice）是指不需要人工顾问的直接参与，使用算法和技术提供的自动化金融产品顾问（Automated Financial Product Advice）。这意味着，在澳大利亚证券投资委员会将 “智能投顾”

47、被视为一种投资顾问服务，这种服务使用算法、技术这类技术。服务说的观点，将“智能投顾”视为一种服务，并且将服务本身与服务的提供者、服务的对象、服务利用的工具相区分。正确地认识到了“智能投顾”是一个包含多种主体、使用多种技术、存在多种关系的一个复杂的系统。本文认为，在对“智能投顾”客体性质认知一致的情况下，在我国，出现了“工具说”与“服务说”两种观点的主要原因在于中文词汇的多义性。“顾问”在中文中为多义词，既有“咨询”“询问”的意思，亦指在某件事情的认知上达到专家程度的自然人或法人。因此，中文的“顾问，既有主体也有行为之意。因此，才出现“工具说”用拟人的表述方式，将算法及其他技术一起构成整体的系统

48、称为“智能投顾”（Robo-advisers）；而“服务说”将通过算法及其他技术，自动化地向投资者提供投资建议的服务亦称为“智能投顾”（Robo-advice）。在西文当中，“顾问”作为工具或服务时，各自由不同的字母组成，可以显然区分；而在中文当中，“顾问”的多义性，使得研究者的研究容易发生混淆。为了研究的便利，本文有必要将“工具”与“服务”的概念化表述予以区分，明确下文中所指“智能投顾”，是“智能证券投资顾问”的简称，是指一种服务。同时用“智能投顾工具”来指代算法及其他技术构成的用以向投资者提供投资顾问服务的整体系统。从人工智能目前的发展状况来看，智能投资顾问确实尚不能成为民事主体，但是在未

49、来人工智能技术发展到一定程度时，就要综合考量几个因素来判断其主体适格性:第一，智能投顾是否有独立的意思表达能力。要想成为独立的法律主体，独立的意识是第一步的要求。只有在法律关系中处于主动的施动者地位，才是一个独立的法律主体。因此人工智能只有在达到具有自主思考和独立表达的程度时，才能考虑赋予其法律人格。此阶段一般称为“强人工智能”阶段，智能投顾的思考和行动不再受人类预设的指令约束，因此应该为自己的行为独立承担责任。第二，智能投顾是否能够拥有伦理意识。法律责任之所以具有威慑力与强制性，与法律义务的预先设定密不可分。法律的可预测性使自然人能够认识到违法是具有道德上的可谴责性的。除了承担实体上的惩罚责

50、任之外，自然人还要承担社会的负面评价等伦理上的不利影响。但是人工智能还没有发展到可以让机器具有羞耻心和道德感的程度，拥有类似于自然人的情感能力的人工智能目前还不可能出现。第三，拥有独立的财产是承担民事责任的基础。人工智能通常没有独立的财产用以支付民事赔偿。当然也有学者认为只要能够给人工智能设计一个准备金，以备未来承担民事责任，能够帮助构建人工智能的法律主体的地位。但在现有的人工智能发展程度与现行法律框架下，智能投顾的独立法律人格还是缺乏理论基础的。3.2.2 责任主体的界定第二个层次，在认为智能投顾不是民事关系主体的情况下，原先由自然人承担的法律义务到底由谁来承担。虽说智能投顾英文是Rober

51、-advisor，但是目前的智能投顾并没有实体的智能机器人在场，算法程序肯定是不具备独立承担法律责任的能力。如果智能投资顾问不具有独立的法律人格，那么原先由自然人投资顾问所承担的法律义务应当转移给谁? 有的人认为应该由使用该算法的平台公司，即运营者承担，还有的人认为应该由开发该算法的技术公司承担，当然也有人认为由两者承担责任或者分主次的主要责任与补充责任。认为应该由运营者承担的人认为，在现有的法律制度中，与智能投资顾问相近的是电子代理人。美国统一电子交易法规定，如果一个人使用电子代理人作出真实的意思表示，那么电子代理人的行为归诸于使用者，即使该电子代理人的行为没有被使用者知晓或者预览过。国内学

52、者也有人用自动售货机责任的理论来类比智能投顾 麻斯亮，魏福义，人工智能技术在金融领域的应用 ：主要难点与对策建议，载南方金融2018年第3期。自动售货机按照预设的方式运作，行为结果由设置者承担。这种由运营者承担电子代理人责任的理论也被称为长臂规则。本质上，人工智能是运营者的工具。运营者通过智能投顾中的问卷调查来收集投资者数据，利用大数据和算法预测投资者需求偏好。智能投顾的运作是以运营者的主观意志为基础的，程序的预设是运营者的意志体现。因此由运营者承担包括信义义务在内的责任，这与人工智能在其他领域的责任体系相契合。认为应由开发该算法的技术公司承担原来由自然人承担的法律义务的人认为，人工智能由于其

53、先进的科技性，有很强的专业性，特别是算法有极强的隐蔽性，如果开发设计者在开发设计时故意采取措施设置投资者有损的程序，追责时的举证成本将会非常大。但这种观点是没有区分开来单纯的技术支持，即程序设计者，和提供交易和决策模型的金融从业者。研发者实际上包括提供交易模式的金融从业者和程序设计者。智能投资顾问的研发者虽然并没有直接给出交易意见，但他们在事前形成或者帮助形成了交易意见，而不仅是传统意义上的提供技术，即金融行为实质上已经前置化，而这其实是智能投资顾问业务中的核心环节。前期研究形成交易模型的金融从业者本质上与面对面的受托咨询没有区别。金融从业者只是将原来对一对一的投资者的判断转移到了对智能投顾目

54、标群体的一对多的判断。金融从业者对投资者和市场特征进行专业上的判断和预测，从而把这个意志通过算法写进未来的无数个交易过程中。因此对于参与前置程序的设计的金融从业者，我们应该赋予其较为严格的责任。但单纯的技术人员，出于技术中立精神，原则上应该依据侵权责任法合同法等判断其的过错责任。浙江大学硕士学位论文 4 智能投资顾问的监管问题研究4 智能投资顾问的监管问题研究智能投顾是对证券投资顾问业务模式的创新，这种创新对证券投资顾问的监管提出了新的要求。首先，我们要看到相比传统投资顾问来说，智能投顾表现出了一定的优势。第一，由于智能投顾依赖算法和大数据技术和经济学理论，因此在提供投资建议时具有精确性和较好

55、的预测性。第二，智能投顾的工具性，决定了它可以降低传统人类证券投资顾问的情绪性决策，身体状况导致的问题等人为风险。但是，智能投顾也承袭了传统证券投资顾问的一些固有风险，甚至由于其特征，还产生了一些传统投资顾问所没有面临的问题。比如，智能投顾的展开是依托于计算机终端或者手机终端，总之是具有平台依托性和网络依赖性的。这种特征就要求对证券投资顾问的监管必须考虑网络空间中产生的特殊风险。除此之外，智能投顾的普惠性是建立在其“一对多”的服务模式之上的，这种服务模式具有规模性特征。对于金融监管而言，系统性风险无疑是最需要警惕的。同时具有网络化和规模化特征的智能投顾，如果不能得到恰当的监管，势必是一个影响很

56、大的问题。4.1 我国智能投顾的监管风险在智能投顾的监管上，美国坚持功能监管和行为监管并重，对资产管理和投资顾问服务实行一体化监管。我国对资产管理和投资顾问实行分牌照管理，与美国相比，在监管上具有以下风险。4.1.1 政策风险首先是政策风险。国内的资产管理与投资顾问实行分牌照管理，目前智能投顾的服务仅限于基于算法的资产配置建议，在2018年4月关于规范金融机构资产管理业务的指导意见（简称“资管新规”）出台之前，国内的智能投顾还没有明确的资质和牌照监管要求。资管新规中“运用人工智能技术开展投资顾问业务应当取得投资顾问资质，非金融机构不得借助智能投资顾问超范围经营或者变相开展资产管理业务”的规定才

57、把智能投顾正式纳入监管。由于智能投顾涉及投资咨询、产品销售、资产管理，只有同时兼有这三块业务才能实现代客理财，而国内这三块牌照现在分别发放和监管。证券公司可以提供投资建议，但是不能帮客户打理投资；基金公司可以进行资产管理，但无法为每位客户定制产品；第三方基金销售公司只能在销售阶段做产品推荐，无法进行资产配置或跟踪调整。其中，基金销售牌照与证券投资咨询牌照尤为重要。但是据证监会数据显示，目前共有84家有证券投资咨询牌照，持牌者以券商、投资咨询公司为主。持基金销售牌照的公司有380家，其中九成以上为银行、券商及独立基金销售机构 来源于中国证券监督管理委员会，网址为。一位股份制银行资管部投资总监称，由于存量有限且监管趋严，两类牌照都是“香饽饽”，甚至被炒至近亿元。此外，市面上仍有一些非金融机构上述两种牌照皆无，却在进行智能投顾包装下的资产管理业务。资管新规实施后，虽然监管层目前尚未批准任何“智能投顾牌照”，智能投顾具体应持有什么牌照尚无统一硬性要求。但有业内人士预计，细则将逐一完