金融不良资产

1、我从来就不是一个独立的人，也从没有独立生活过，直到来了加国。然后发现，有生俱来的独立细胞瞬间苏醒，几乎可以万事不求人，独立自强到令自己刮目相看。其实是环境使然，因为我也求不到人，举目无亲，求人不如求己。一个人带着女儿东奔西走，上下求索，差不多半年的时间，生活才算安定下来。有幸结识了几位华人朋友，圣诞节前第一次聚餐，说起各自的安居经历，无不感叹，加国是个锻炼人的好地方，堪堪把在座的娇娇女都变成了女汉子。主人是一位大我两岁的姐姐，上得厅堂下得厨房，最是热情好客，令人宾至如归。席间说起各自的圣诞计划，我打算带女儿去夏威夷度假。话音刚落，便有两个声音相继表示可以负责我的机场接送。我和这里的许多老外一样

2、，早在订机票的同时就租好了机场的昼夜停车，自驾往返机场。于是婉言谢绝了朋友的好意。“下次不许再这样了啊！知道你是不想给人添麻烦，但你知不知道我们就是喜欢被麻烦呀？”主人心直口快地埋怨道。“我是早上七点的航班，五点半就得值机，四点半出发，若是让你们送的话，岂不是要跟我一样倒时差了，如果是中午的航班，我就不客气了。”“任何时侯都不需要客气。朋友是用来干什么的？朋友就是用来相互亏欠的。因为把你当朋友，所以我有求于你的时侯才不会犹豫，反之你有需要的时侯，也理所当然地来求我办事，人与人之间的感情就是在一次次的相互亏欠互还人情的过程中日渐亲厚的。我巴不得你麻烦我，这样下次我麻烦你的时侯就理直气壮了，否则你

3、从不求我，我怎么好意思去求你，你说是不是这个理儿？”我把这当作了一堂宝贵的人情世故课。简单朴实的道理，却蕴含着与人交往的大智慧。怪不得她周围有这么多的朋友，我很羡慕她为人处事的通透。从那以后，我学会以另一种方式与人相交，大方索取，大方回报，有欠有还，交情不断。有位家长临时有事找人代班去图书馆做义工，我正好有时间，立刻响应。之前我们只是恰好在同一个家长群里的点头之交，见面连话都没说过两句。事后，她主动表示有机会一定要替我一次班，我欣然接受，你来我往的便成了朋友，更是将相互代班发扬成了传统。邻居外出期间托我帮他浇花剪草送收垃圾桶，我爽快地同意，等我回国时，也毫不犹豫地请他为我服务。有一天我不在家，

4、监控摄像头通过手机提示我的院门被风刮开了，摇摇晃晃，还没来得及通知朋友帮我去看一眼，就见邻居走进了画面，拿着工具帮我把松掉的门拴修好，关门离去。我又欠了他一次，没关系，下次包饺子时给他多煮一份。女儿的玩伴度假回来带给我们一罐锡兰红茶，等到春天，我从国内给她捎回明前龙井。她妈妈种的蓝莓大丰收，送给我一盆，我吃不了做成了蓝莓酱，又给她送回去一瓶。下一次，她干脆叫我去她家，品茶煮蓝莓酱。几年下来，我不再是当初那个独在异乡求助无门的女汉子，如今女汉子仍在，却是同在异乡，出入相友守望相助。朋友是用来相互亏欠的，投我以桃，报之以李。一、银行不良资产的概念和分类 (一)银行不良资产概念中国银行业监

5、督管理委员会、财政部联合发布的不良金融资产处置尽职指引规定“不良金融资产指银行金融业金融机构和金融资产管理公司经营中形成、通过购买或其他方式取得的不良信贷资产和非信贷资产，如不良债权、股权和实物类资产等。”其中，不良债权主要包括银行持有的次级、可疑及损失类贷款，金融资产管理公司收购或接收的不良金融债权，以及其他非银行金融机构持有的不良债权。股权类资产主要包括政策性债权转股、商业性债权转股、抵债权股、质押股权等。实物类资产主要包括收购的以及资产处置中收回的以物抵押资产。据此，通常以为，商业银行不良资产是指处于非良好经营状态的、不能给商业银行带来正常收入甚至不能及时收回的那部分资产。(二)银行不良

6、资产的类别   实践中，商业银行通常将不良资产划分为信贷类不良资产和非信贷类不良资产，其中，信贷类不良资产是主体。信贷类不良资产也可以用债权类不良资产来概括。主要包括不良贷款及欠息、不良拆借、不良债券、证券回购、各种垫付款等，其中不良贷款占比最高。非信贷类不良资产主要指股权类不良资产和实物类不良资产，通常分布于长短期投资、委托贷款及投资、买入返售证券、待处理流动资产损失、固定资产清理、待处理固定资产损失、其他风险性非信贷资产等方面，同时也包括难以回收的诉讼费垫款、案件损失等。银行的非信贷类不良资产，大多由不良贷款转化而来，主要表现为银行在依法实现债权或担保物权时受偿于债务人

7、，担保人或第三人的实物资产或财产权利，如房地产、汽车、机器设备、知识产权中的财产权、股权等。 二、银行不良资产管理要求和处置方式（一）银行不良资产管理尽职要求的主要内容不良资产尽职管理是做好处置工作的前提。不良金融资产处置尽职指引（一下简称指引）规定，银行业金融机构加强不良资产管理工作的内容，主要包括建立不良资产管理制度，实施有效的管理策略，明确管理职责，做好不良金融资产档案管理、权益维护、风险监测等日常管理工作;定期对资产管理策略进行评价和调整；必要时，还应对不良金融资产有关情况进行现场调查。同时，指引还重点强调了债权类、股权类和实物类不良资产管理的方式方法和内容。这就要求银行必须

8、严格按照指引的规定对不良资产进行尽职管理和定期分析，选择有利的处置时机，及时启动处置程序，有效防止不良资产管理不善、处置不及时造成贬值或流失的风险。（二）银行不良资产的处置方式 不良金融资产处置尽职指引规定：“银行业金融机构和金融资产管理公司应在法律法规允许并经金融监督部门批准的业务许可范围内，积极稳妥地选择并探索有效的不良金融资产处置方式。”因此，通常认为，不良资产处置是指商业银行和金融资产管理公司通过综合运用法律、政策允许范围内的一切手段和方法，将其所有的不良资产转化为现金、提高流动性或良性资产的行为。  从我国不良资产处置实践看，不良资产处置方式种类繁多。中国人民银行

9、1999年发布的金融资产管理公司金融统计制度，将不良资产处置方式分为8种。财政部金融司2001年发布的关于资产管理公司按期报送资产处置进度月报表的相关规定，也将不良资产处置方式分为8种，但内容略有不同。随着不良资产处置实践的发展和创新，处置方式不断增加，目前可采用的方式有25种之多，包括：本息清收、债务更新、折扣变现、资产置换、行使代位计划内破产、拍卖、招标、协议转让、委托、债转股、资产证券化、合资（合作）公司、对外出资、实物类资产租赁、实物资产投资、股权分红、股权回购、股权转让、推荐上市等。  按照一定的标准，可将上述不良资产处置方式作多种分类。按资产类型分，可分为债券类资产处置、

10、股权类资产处置和实物类资产处置；按处置主体分，可分为自行处置、委托处置和诉讼处置；按处置阶段分，可分为阶段性处置和终极处置，其中阶段性处置主要包括债转股、债务重组、诉讼及诉讼保全、以债抵押、资产置换、企业重组、实物资产出租、实物资产投资等方式。终极处置主要包括破产清算、拍卖、招标、协议转让、折扣变现等方式。正式鉴于不良资产处置的多样性，不良金融资产处置尽职指引明确规定：“银行业金融机构和金融资产管理公司在选择与运用资产处置方式时，应遵循成本效益和风险控制原则，合理分析，综合比较，择优运用可行的处置方式，并提供相关依据。”因此，针对不良资产的形态和法律性质，并正确的处置方式，并有效防范处置过程中

11、的法律风险，力争实现银行不良资产价值最大化，是提升不良资产处置质量和银行业竞争力的关键。   三、银行不良资产处置现状及面临的主要问题  （一）我国不良资产处置的现状  频繁发生的金融危机警示我们，必须妥善应对银行不良资产问题，否则可能影响国家经济安全与政治稳定。我国在转轨期积累了高达数万亿元的银行不良资产，分布广、数量大。1999年，国家为减少四大国有银行的呆坏账，提高其经营能力，设立长城、东方、华融、信达四家资产管理公司，对口收购四大国有银行的不良贷款，进行专业化处置。19992005年，四家资产管理公司共购入约2.62亿万元不良

12、资产。据统计，截止2010年第一季度，我国国有银行不良资产余额3400亿元，不良贷款占比1.59%。可以看出，通过采取一系列不良资产处置措施，我国银行不良资产占比明显下降，但绝对数额仍然很大。银行与不良资产的“竞争”仍将是一场持久战，需要高度重视。（二）银行不良资产处置面临的主要问题为切实减少和处置不良资产，近年来，国务院、国务院、中国银行业监督管理委员会、最高人民法院出台了许多政策法规和司法解释。但受限于经济发展过程中的种种实现矛盾，银行不良资产处置仍面临诸多问题。1.不良资产处置立法严重滞后。我国不良资产处置依据的主要是国务院文件、行政法规、部门规章和司法解释，缺乏权威机构的立法支持。现存

13、法律规定也不尽完善。与不良资产处置密切相关的公司法、企业破产法、民事诉讼法对债权人保护相对薄弱，债权股和证券化处置方式所要求的特殊法律环境不具备。这些问题不仅制约了不良资产处置手段的综合运用，影响了处置效果。2.不良资产处置难度逐年加大。主要原因：一是现有银行不良资产存在逾期时间长、损失率高，结构更趋恶化的“冰棍”效应，而近几年实行的“先易后难”的处置措施，使剩余不良资产的挖掘潜力有限。二是一些处于特定行业或行业中的企业由于外部环境及内部管理等诸多原因，整体经营效益持续恶化，生存能力、偿债能力越来越弱。三是执法不力在一定程度上也加大了不良资产处置的难度。其中最突出的是“执行难”的问题。一方面。

14、地方保护主义造成执行难；另一方面，被执行人往往利用公司具有的独立法人资格以及股东承担有限责任免受债权人直接追索的特点，通过关联交易转移公司财产，在执行过程中设置法律障碍，造成执行困难。3.不良资产处置金融管理制度设计存在缺陷。主要表现为：第一，欠缺与处置不良资产相适应的配套信贷政策。如针对企业资产重组的融资渠道与银行的处置手段不协调问题，如何鼓励优良企业收购、兼并不良企业，扩大企业资产重组的融资渠道；如何针对不良资产企业发放新的贷款，解决企业“造血”功能不足、信贷资金萎缩矛盾日益突出的问题，加快促使不良资产向优良资产转化的信贷配套政策还未全面建立。第二，银行处置政策和自身财务消化损失能力限制了

15、不良资产的处置效果。如当前各银行实际提取的准备金与要求提取的准备金缺口巨大，难以弥补应提准备金与实有准备金余额的缺口。加之目前处置不良资产的政策框架缺乏必要的激励，制约了不良资产处置手段的创新。第三，银行债权保护的相关费用标准过高。如抵押登记费用过高问题，常常使一些企业在抵押贷款中没有足够的资金办理各种手续，造成无效抵押或抵押物不足值，为后期不良资产处置带来了麻烦。又如，处置阶段资产评估费用过高，银行接收、处置抵债资产，需交纳的税费种类繁多等问题，均增加了银行的财务负担，影响了处置的效果。银行内部管理缺陷导致对不良资产处置乏力。主要表现在：第一，贷后管理不由于信息不对称，面对复杂变化的社会，信

16、贷人员如不能深入企业进行贷后跟踪，全面、细致了解企业实际经营状况，易被企业表面的繁荣所迷惑，从而陷入不良资产处置的被动局面。第二，借新还旧技术转化掩盖了贷款的真实风险。特别是一些基层行为完成压缩不良贷款和收息任务，办理借新还旧手续，使贷款在企业的长期周转使用中逐步损耗，最终变风险为损失。第三，处置不良资产的资源投入不足。如合格的高素质信贷管理人员急需配备充实，财务费用需大量投入等亟待解决。第四，不良资产处置的风险评价体系还未完全建立。目前，一些银行对不良资产处置所作的风险分析大多是定性、静态、局部的分析，定量、动态、全局的分析少，难以全面对不良资产处置风险作出准确的分析判断。 

17、60; 第二部分  不良资产管理的法律问题  不良资产管理，主要是通过不良金融资产档案管理，权益维护，风险监测等日常工作，进行债权的阶段性维护，最终为不良资产的处置奠定基础。不良资产类型不同，管理也有侧重。按照不良金融资产处置尽职指引，不良资产分为债权、实物、股权等三大类，各类不良资产的法律风险点不同，防范和化解法律风险的措施也各不相同。 一、债权类不良资产管理中的法律问题 债权类不良资产一般由信贷合同产生，包括信贷人与债务人之间的主债权以及贷款人与担保人之间的担保债权两个方面。主债权，是指依照法律规定，债权人应当向债务人主

18、张的权利。一般来说，不良资产的主债权是比较清晰的，其包括主债和从债两种。主债，即本金部分，属于契约之债，主债的建立取决于当事方的约定，债的内容反映当事人的意志。从债，及利息部分，其具有从属性，又具有相对独立性。已发生的利息债权，及时产生该利息的原本债权已经归于消灭，该利息债权仍可独立存在。本金和利息均以一定数额的货币给付为标的，属金钱之债。它不存在给付不能问题，不适用给付不能的规定，即债权人一时无力履行债务，只能延期或分期清债。担保债权，是指从属于债权的担保权利。担保权利分为人保和物保两类：人保即连带保证以及一般保证，物保包括抵押、质押、留置以及定金等方式，物保担保人既可以是借债人自身，也可以

19、是第三人。（一）风险检测中的法律问题不良资产风险监测，要求以现场与非现场监测相结合的方式，密切关注债务人和担保人的生产经营状况、财务情况、抵押物情况、涉诉情况、贷款风险分类形态等重要信息变化中出现的法律风险，及时采取有效措施予以化解。1.抵押物灭失、损毁实践中，不良资产抵押物可能出现灭失、损毁等情况，此类法律风险必须实时监测并采取措施予以化解。抵押物灭失、损毁时，抵押权是否存在可以分为三种情况对待。第一种情况，抵押物的灭失、损毁是由于抵押人的行为所致，抵押权人有权要求抵押人提供与抵押物价值相应的担保。第二种情况，抵押物的灭失、毁损非抵押人所致，其抵押物的价值转化为其他形态时，因抵押权设定在抵押

20、物上，其他形态的价值应当为抵押物的代位物，抵押权人可以就代位物行使抵押权。抵押权的效力及于抵押物灭失、损毁所得的赔偿金、保险金等代位物，抵押权人有权以赔偿金、保险金作为实现债权的担保。第三种情况，抵押物的灭失、损毁非因抵押人的行为所致，又没有得到赔偿金、保险金的，抵押权因抵押物的灭失、损毁而消灭。2.擅自转让抵押物对抵押人擅自处置抵押物或将抵押物再次抵押给其他债权人等有可能导致债权被悬空的事件或行为，必须采取有效措施制止和补救。物权法第191条第二款规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代位清偿债务消灭抵押权的除外。抵押人未经抵押权人同意而擅自转让抵押物的效力及后果

21、要区别情况予以对待。第一，抵押财产未登记的情况。当事人就非法定等级的财产签订抵押合同自抵押合同生效之日起抵押权设立，但该抵押未经等级不得对抗善意第三人。如果抵押人在抵押期间，未经抵押人同意而擅自转让抵押财产，那么受让人在不知该财产已被抵押的情况下，完全可以基于物权法第106条的规定善意确定该抵押物的所有权。同时依照物权法第108条的立法精神，善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，除非善意受让人在受让时知道或应当知道该权利存在。那么，在抵押人转让抵押物之后，抵押权人可要求债务人提前清偿债务或提存转让款。第二，抵押财产法定登记的情况。当事人就法定登记的财产办理抵押登记后抵押权依法设立。在抵

22、押期间，抵押人未经抵押权人同意而转让该抵押财产，该转让行为效力视情况而定。若受让人自愿代为清偿债务，该转让行为是有效的。否则，根据物权法第108条的立法精神，物权具有可追及性，只要受让人在受让时知道或应当知道该抵押权存在，那么该转让上的原有权利依然存续，抵押权人依然可以就该抵押物主张并行使抵押权，如此，受让人若欲取得该抵押物的所有权，在确保抵押权人优先受偿的情况下，也只能行使涤除权，该抵押物即不适用善意取得。第三，抵押财产约定登记的情况。这里的约定登记的情况。这里的约定登记又分为两种情况。一是机动车、船舶、航空器等特殊动产的约定登记。按照担保法第42条规定，上述动产皆有法定的抵押登记部门。而该

23、类登记由于其交易的特殊要求，其登记也具有公示公信的效力。那么对于此类特殊动产，在抵押期间未经抵押权人同意而转让该抵押财产，其转让行为的效力及后果与法定登记财产相同。二是非特殊动产。依担保法第43条规定，其登记部门为抵押人所在地的公证部门。由于此类动产在交易上只须以交付作为其权利外观，故也为善意取得的适用留下法律空间，受让人完全可以基于善意取得主张其对抵押物的所有权。由此，抵押权人也只能要求债务人提前清偿债务或提存转让款。同时，最高人民法院适用<中华人民担保法>若干问题的解释中已对在抵押期间，抵押物未经抵押权人许可而擅自转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的

24、，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追债。这个规定符合物权法的立法精神，肯定了抵押权作为物权的追及效力，在实务上有很强的可操作性。3.资产的非正当处置  不良资产风险监测,要关注债务人、担保人名为资产变现清偿债务，实为转移资产讨债的情况，这主要包括以下情况：一是债务人、担保人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的；二是债务人、担保人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害的，并且让人知道该情形的。  对于此类法律风险，按照合同法第74条规定，债权人可以行使撤销权。撤销权主

25、要针对债务人的积极行为，也就是说，当债务人放弃对第三人的债权，实施无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人的债权时，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。可以看出，撤销权是债权人为保护自己的债权而行使的权利。撤销权是债权人的法定权利，不以当事人的约定为要件。债权人行使撤销权应注意：（1）撤销权形式的法定构成条件：第一，债权人与债务人之间存在着合法的债权债务关系。第二，债务人实施了不当处分财产或产权的行为。第三，债务人的行为有害于债权，及债务人的行为减少了其责任财产，降低了履行能力，使债权人的债权难以实现。第四，相关第三人（受让人）必须有主观上的恶意。比如，受让人明知债务人让与财产所有权的行为会

26、影响债权人债权的顺利实现，为贪图私立仍接受的，即是主观上的恶意。（2）撤销权行使期限。撤销权行使主权是债权人，对贷款银行来说就是其本身。由于撤销权主要着想于债务人的积极行为，贷款银行在追偿不良资产的过程中，当发现借款人的行为有害于债权的实现的时，就可以在法定的期限内，（自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使的，撤销权消灭）请求人民法院撤销借款人的恶意行为。（3）撤销权行驶范围。贷款银行在行使撤销权时，要掌握一个度，就是说请求法院撤销的范围不能超过自己的债权范围，否则，法院不会支持。如果债务人（借款人）行使的是单方行为（如单方免除债务），自然应以

27、借款人为被告，如果借款人与第三人共同实施了无偿转让财产或低价转让财产的行为，原则上应以借款人或第三人为被告。4.怠于行使到期债权不良资产风险监测，要关注债务人、担保人怠于形式到期债权，损害债权人权益的情况。合同法第73条规定，“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”法律赋予课债权人的代位权，这是指债务人怠于行使本属于债务人的权利，这种权利是对合同相对性的一种突破。行使代位权应注意：（1）代位权行使的条件。第一，债务人需对第三人享有债权，且已经到期。第二，需债务人怠于行使其应享有的债权。依照本规定怠于

28、行使是指债权到期后债务人应对其债务人行使并且能够行使而不行使。第三，对债权人造成损害，债权人有保全债务的必要。合同法设立代位权的目的就是保障债权的顺利实现，如果债权人虽怠于行使自己对第三人的权利，但债务人的其他财产权利足以清偿债权人债务的，此时债权人就无必要代拉行使债务人对第三人的权利，而只需向债务人请求履行即可。如果请求不能得到履行，债权人即可通过诉讼程序请求人民法院依法保全债权。（2）代拉权行使的其他注意事项。债权人行使代拉权只能代替债务人行使权利，而不能处分债权人的权利。行使权利和处分权利是不同的概念，如玉虚债权人随意处分债务人的权利，不仅会极大地损害债务人的利益，有此所获得的一切利益应

29、归属于债务人。 5.滥用股东权利在实践中，债务人、担保人控股股东可能会利用控股地位，通过诸如资产置换、债务重组、关联担保、价格转移等手段将被控制公司的资产转移到控股公司或关联公司，将被控制公司的经营风险和成本转嫁给债权人，或者控股股东利用控股地位过度分红，抽干被控制公司，将风险和成本转嫁给被控制公司的债权人、或者股东直接利用公司诈骗，严重损害公司债权人利益。 此类情况下，债权人要适当使用“法人人格否定”制度。公司人格否认制度，指为阻止公司独立法人人格打的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系众的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任。

30、责令公司的股东（包括自然人股东和法人股东）对公司的债权或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标的要求而设置的一种法律措施。公司法第20条第三款对此有所规定，“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任”，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”公司人格否认的直接后果是债权人向公司股东追债，突破了股东有限责任公司的界限。在实践中，如果公司股东有类似操作转移资产、洗钱、挪用项目贷款等行为，债权银行可积极调查取证，向股东主张权利，要求其承担连带着责任。由于公司法对公司人格否认仅做了原则性规定，再加上“滥用”公司人格行为无判断标准、债权人举证困难等原因，公司人格否认应用并不广

31、泛，只能作为特殊情况下的例外适用。目前，司法实践中出现的以下情况，值得借鉴和推广，此外的情况，有待于司法实践进一步探索。一是如果出资者出资不到位而达到法定最低注册资金标准，但是又领取了营业执照的。对于这种出资瑕疵情况，一般承认公司的法定人人格。公司首先应当以其资产承担民事责任，公司不能承担的，由公司股东在未缴纳范围内承担。实际上股东承担的是资本的充实义务。  二是对于公司停业或清算时，出资者尚未缴清其认清其缴的出资或股份的，公司的债权债务尚未清理完毕而公司被注销。这时应当允许债权人直接向股东追索。  三是关于股东抽逃出资的，公司法仅规定了行政或刑事责任，“公司的发起人、股东

32、在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任”。对于其民事责任也应该按照上述原则追索股东的责任。  四是对实际并不具备企业法人资格而工商银行行政管理部门又不吊销其企业法人营业执照的企业，在企业未被撤销或者歇业的情况下，可以否定法人资格。  五是对于公司还未注销，而股东作为清算主体又不尽清算责任时，应当否定公司的法人资格，由股东承担对债权人的赔偿责任。在前述情况下，关于要求法院判处股东承担清算责任，已经有了相应的司法解释。借款人或保证人未经清算儿被主管部门或者开办单位撤销，可追究其主管部门或

33、开办单位的清算责任。清算主体如在法定期限内未依法履行清算义务，造成企业财产贬值、流失、灭失等实际损失的，或者恶意处置企业财产给债权人造成损失的，应当在其侵占财产的范围内对企业的债务承担连带责任。实践中，向主管部门或开办单位主张权利要有足够的证据支持，对其应承担责任的数额进行估算，提出明确的要求。六是对于欺诈或利用法人名义从事违法活动的，如为逃避债务抽逃、转移、隐匿公司财产等明显违反公序良俗的行为，应当追究股东的责任。（二）债权维护中的法律问题 债权维护最重要的是注意诉讼时效的中断，确保债权的延续，防止超过诉讼时效期间，丧失胜诉权。1.诉讼时效中断民法通则第140条规定“诉讼时效因提起

34、诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断”，可以看出，诉讼时效中断方式大致可以分为提出要求，提起诉讼、同意履行三类。  具体而言，提出类要求主要有：一是实地催收;二是邮寄催收；三是扣款催收，直接从债务人账户中扣收欠款本息；四是公告催收，在媒体上刊登具有主张权利内容的公告进行催收；五是公证催收，由公证部门对催收行为进行个公证；六是报案催收，通过向公安机关、人民检察院、人民法院提出报案来表达权利维护请求；七是向人民调节委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护权利的请求。提出诉讼类主要有：一是起诉催收：二是其他司法程序催收，二是其他司法程

35、序催收，通过申请仲裁、申请支付令、申请破产、申报破产债权、为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡、申请诉讼前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施、申请强制执行、申请追加当事人或者被通知参加诉讼、在诉讼中主张抵销、其他与提起诉讼具有同等效力的事项等方式进行催收。同意履行类，主要有债务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或行为两种方式。2.催收过程中应注意的法律问题在债务类不良资产管理工作中，进行权力维护的方式首先为催收。催收的作用一是回收欠款，二是中断诉讼时效，确保法律权力的有效存在。实践中出现过的诉讼时效丧失、保证人脱保等情况，都发生在这一阶段。（1）催收通知&#

36、160; 银行的催收通知书通常采用制式文本，使用中应该正确填写，详细注明权利内容，如催收时的利息计算，不因银行内部停息而停止，按照合同约定有权利收复利的，要准确计算，避免填写草率、所指不明引发法律风险。此外，要定期进行催收，并保管好债务逾期催收通知书及回执。禁止以事先由债务人在多份空白催收通知书加盖公章而后根据需要补填催收内容和催收时间的方式进行催收，实践中出现过法院认定此类催收无效的判例，债权因事实上的怠于行使而面临风险。（2）实地催收直接向债务人送交主张权利文书，由债务人在文书上签字、盖章。这无疑是最基础的催收方式。根据中华人民共和国民法通则及最高人民法院司法解释，债权人主张权利是诉讼时效

37、中断的一种方式，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。银行应在诉讼时期间内向债务人发出催款通知书。催款通知书应由债务人签字盖章; 有保证人的，银行应当在保证期内向保证人发出催款通知书，由保证人签章。催款通知书即是债权人发出催款通知书，借款人签字、盖章的，或者债务人出具还款承诺的，诉讼时效也会重新计算。（3）邮寄催收  在债务人下落不明或拒签催收通知书的情况下，可使用邮寄方式进行催收，具体操作中应注意：推荐采取特快专递方式进行催收，取得回执后妥善保存；特快专递的详单上需注明邮递催收的内容；邮寄地址和邮政编码要填写正确，邮寄地址应为受送人所留邮寄地址；收件人一般填写为受送达单位法定代表人、主

38、要负责人选择受送达单位授权主体为收件人的，需取得书面授权书。原则上不主张数据电文形式催收，确需采用的，宜由公证部门对催收行为予以公证。 （4）公告催收公告催收仅适用于债务人下落不明的情况，刊登的公告需有主张权利的意思表示。应在公开发行的国家级或义务人住所在地省级有影响的媒体上刊登催收公告。原则上选择报纸、刊物等书面媒体，对电视、广播类媒体，鉴于证据难以保留，一般不予以采用。（5）扣款催收原则上应按照合同约定从债务人基本账户、一般账户、临时账户中扣收贷款本息，对专项账户中的存款区分情况对待。在扣款前或扣款同时向债务人发出书面扣款通知，并保留好扣款转账传票底单与原始会计凭证。虽然按照目前

39、的通说，权利主张并不采到达主义，即银行有证据证明提出了权利主张即可中断时效，但是在债务人账户余额为零的情况下替客户存款然后扣收的做法并没有积极主张对方履行义务的意图，所以在实践中未必能得到法院的支持，存在很大风险。（6）起诉催收根据最高人民法院关于诉讼时效的司法解释，起诉后车速也可到中断诉讼时效的效果，在这种方式中，起诉（包括申请仲裁、申请支付令、申请破产、申请破产债权等司法程序）并不是目的，而是中断时效的一种手段。（7）向保证人催收 保证期间是除斥期间，债权人对保证人的请求权超过保证期间不予行使即告消灭。一旦超过保证期间，保证人不在继续承担保证责任，（法释20044号）。债权人在保

40、证期内对保证人主张权利，保证期间不再具有意义，债权人的请求权从第一次主张之日的次日起，适用民事诉讼法的普通诉讼时效。目前，在人保的情况下，银行几乎都选用连带责任保证方式。按照有关法律规定，连带责任保证中主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效并不随之中断。因此，在不良资产催收过程中一定要分别向借款人、连带保证人主张权利。在经银行同意的债务转让情况下，由于新债务人的履行能力与原债务人的履行能力可能存在差别，为保护保证人的利益，法律规定在没有取得保证人“书面同意”的情况下，保证人对转移的债务不在承担保证责任，对没有转移的部分仍承担保证责任。（8）需谨慎使用的催收方式   目前，

41、有明确法律依据的中断诉讼时效方式主要有上述三大类、十一小类，基本可以满足业务的需要。实践中存在其他的催收方式，比如：电话催收，通过打电话方式进行催收的；张贴催收，通过债务人住所张贴主张权利的公告方式；网络催收，在网络上发布公告催收债权；转达催收，通过向债务人亲属、上级机关等主张权利方式催收等形式，在有足够证据的情况下理论上可以引起诉讼时效中断的效果，但因我无法明确法律依据，不建议单独使用。 二、实物类不良资产管理中的法律问题 不良金融资产处置尽职指引第18条规定，“实物类资产主要包括收购的以及资产处置中回收的以物抵债资产、受托管理管理资产，以及其他能实现债权清偿权利的实物资

42、产”。以资抵债，是将不良债权转化为物权、股权或知识产权中的财产性权利。受托管理的实物资产以及其他能实现债权清偿的实物资产也不外乎这两种变现形式。实物类不良资产，最重要通过再处置来实现现金收入，达到处置不良资产的目的。（一）抵债资产接收中的法律问题银行抵债管理方法第8条规定，以物抵债（实践中，以物抵债常表述为以资抵债）是指，银行的债权到期，但债务人无法用货币资金偿还已出现严重经营问题或其他足以严重影响债务人按时足额用货币资金偿还债务，或当债务人完全丧失清债能力时，担保人也无力以货币资金代为偿还债务，经银行与债务人、担保人或第三人协商同意或经人民法院、仲裁机构依法裁决，债务人、担保人或第三人以实物

43、资产或财产权利作价抵偿银行债权的行为。 以资抵债包括协议抵债和法院裁定抵债。协议抵债是指银行与债务人、担保人或第三人协商同意，债务人、担保人或第三人以其拥有所有权或处分权的非货币资产作价抵偿债务人所欠银行债务。仲裁程序中的仲裁裁决抵债，诉讼程序、执行程序、破产程序中的仲裁和解或接受调解以物抵债按照协议抵债进行管理。法院裁定抵债是指通过法院强制执行程序，由法院生效裁定确定将债务人、担保人或第三人拥有所有权或处分权的非货币作价抵偿所欠银行债务；或者在破产程序中将依法不进行拍卖或者拍卖未成交的非货币资产进行实物分配时，由法院裁定作价抵偿所欠银行债务。1.可以以物抵债的情形  债务

44、人出现下列情形之一，无力以货币资金偿还银行债权，或当债务人完全丧失清偿能力时，担保人也无力以货币资金代位偿还债务，或担保人根本无法货币支付的，银行可根据债务人或担保人以物抵债协议或人民法院、仲裁机构的裁决，实施以物抵债：（一）生产经营已中止或建设项目处于停、缓建项目处于停、缓建状态。（二）生产经营陷入困境，财务状况日益恶化，处于关、停、并、转状态。（三）已宣告破产，银行有破产分配受偿权。（四）对债务人的强制执行程序无法执行到现金资产，且执行实物资产或财产权利按司法惯例降价处置仍无法成交的。（五）债务人及担保人出现只有通过以物抵债才能最大限度保全银行债权的其他情况。 2.不能以物抵债的

45、情形    银行不能接收抵债的资产也有范围界定，包括：法律规定的禁止流通物；抵债资产欠缴和应缴的各种税收和费用已经接近、等于或者高于该资产价值的；权属不明或有争议的资产；伪劣、变质、残损或储存、保管期限很短的资产；资产已抵押或质押给第三人，且抵押价值没有剩余的；依法被查封、扣押、监管或者依法被以其他形式限制转让的资产（银行有优先受偿权的资金除外）；公益性质的生活设施、教育设施、医疗卫生设施等；法律禁止转让和转让成本高的集体所有土地使用权；已确定要被征用的土地使用权；其他无法变现的资产。  同时，根据最高人民法院关于人民法院执行中查封、扣押、冻结

46、财产的规定第5条，人民法院对被执行下列财产不得查封、扣押、冻结，此类财产不得作为抵债资产：被执行人及其所扶养家属生活所必须的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必须的物品；被执行及其所扶养家庭所必须的生活费用。当地有最低生活保障标准的，必需的生活费用依照该标准确定；被执行人及其所扶养家属完成义务教育所必需的物品；未公开的发明或者未发表的著作；被执行人及其所扶养家属用于身体缺陷所必需的辅助工具、医疗物品；被执行人所得的勋章及其他荣誉表彰的物品；根据中华人民共和国缔结条约程序法，以中华人民共和国、中华人民共和国政府或者中华人民共和国政府名义同外国、国际组织缔结的条约、协定和其他具有条约协定性质的文

47、件中规定免于查封、扣押、冻结的财产。法律或者司法解释规定的其他不得查封、扣押、冻结的财产。上述财产一般不得作为抵债资产，但超出生活必须标准的财产和发生财产变化的（如未公开的发明公开或者未发表的著作发表了）可作为抵债资产。  划拨的土地使用权原则上不能单独用于抵偿债务，如以该土地上的房屋抵债的，房屋占用范围内的划拨土地使用权应当一并用于抵偿债务，但应首先去的获有审批权限的人民政府或土地行政管理部门的批准，并在确定抵债金额时扣除按照规定应补缴的土地出让金及相关税费。3.抵债资产接收前的尽职调查接收抵债资产前，应当进行实地调查，并到有关主管部门核实，了解资产的产权及实物状况，查明

48、资产是否存在产权上的瑕疵，是否设定了抵押、质押等他项权利，是否拖欠工程款、税款、土地出让金及其他费用，是否涉及其他法律纠纷，是否被司法机关查封、冻结、是否属限制、禁止流通物等情况，并要严格审查与抵债协议是否相符，防止因权属不清、数量或质量与实物不符等引发新的争议。禁止接收权属存在重大瑕疵的资产，例如证照不全的房地产、走私车俩等，以免给过户及后续处置工作带来麻烦，扩大损失。4.抵债资产价值的确定 接收抵债资产应关注定价的程序是否合理,价格是否公允,原则上要按照银行抵债资产管理办法的要求确定抵债资产价值。  一是协议抵债。此类情况下，原则上应在具有合法资质的评估机构进行评估确值

49、的基础上，与债务人、担保人、或第三人协商确定抵债金额。评估时，应要求评估机构以公开市场价值标准为原则，确定资产的市场价值，在可能的情况下应要求提供资产的快速变现价值。抵债资产欠缴的税费和取得抵债资产支付的相关税费及可以预见的管理处置管理费用应在确定抵债金额时予以扣除。  二是法院裁定抵债。银行在执行程序中接收法院裁定的资产，应要求在法院遵循先拍卖后裁定抵债的方式进行。最高人民法院关于人民法院民事执行众拍卖，变卖财产的规定（法释200415号）明确了人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，应当首先采取拍卖的方式，并且对拍卖的程序及价格等进行详细规定，按此规定操作即可。实践中，确

50、需接收裁定抵债资产时，应以法院、仲裁机构最后一次的拍卖保留价为基础，公平合理地确定抵债资产的接收价格。执行程序中的以资抵债的财产，除价值较小或者其价格依照通常方法容易确定外，应当委托依法设立并具有相应资质的资产评估机构进行价格评估。 5.订立以资抵债协议应注意的问题以资抵债协议是否合法合规，决定能否顺利接收、处置以债资产。以资抵债协议必须明确以下问题：抵债资产接收时,对于抵债之后不能清偿部分的债权，要保留追诉权;要求抵债方承担瑕疵担保的义务；要明确抵债方的协助义务，如提供相关的证据资料，做好抵债资产涉及的第三人方面的相关工作，协助过户等  为确保抵债协议的有效性,还要注意一

51、些特别事项:借款人对于国有资产的抵债处理应经国有资产管理部门审批或国有资产经营管理公司授权；划拨国有土地使用权限如果不是事前用于抵押，在处置时应征得有关土地管理部门的同意；属于有限责任公司的财产应经股东大会表决通过；属于股份制企业应当经董事会讨论通过；属于集体所有的抵债物应经职工大会表决；产权属于村民所有的，应经村委会讨论通过，合伙企业要有全体合伙人同意证明；家庭财产或共有财产要有共有人同意处置的证明。6.抵债资产过户问题  物权法第6条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当在依照法律规定登记；动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”因此，接收抵债资产应及时办理过户登

52、记手续及其他确权手续。实践中，抵债协议签订后，动产要及时完成交付，有价证券和其他权利凭证要采取签订转让协议和背书等方式交付；房产、土地、交通工具、记名有价证券、权利凭证等要及时办理产权变更或名称登记手续。例如，房地产应根据关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知规定在权属确定后30内办理产权过户手续，与房屋相关的土地使用权照“地随房走”的原则办理过户手续；土地上的定着物应一并办理产权过户手续。在实际工作中，由于抵债资产接收和处置需要缴纳两次过户费用，加大了处置成本，造成了不良资产中处置中的二次损失.由于此种考虑，部分银行以人民法院、仲裁委员会法律文书接收的不动产作

53、为抵债资产的，按物权法第28条规定物权物权转让自法律文书生效时发生效力为托词，故意不过户，希望在最后的处置阶段一并解决，只过一次户，此类操作方式，风险极大，因为按照物权法第31条规定，应当在处置前依法办理过相关过户登记手续或其他确权手续，否则不发生物权效力，既可能造成接收的抵债资产产权不清而导致后续无法处置，又可能形成没有产生物权效力，抵债人将抵债资产重复处置的情况。因此，对于依据人民法院、仲裁委员会法律文书接收的不动产作为抵债资产的，也应当技术办理过户登记手续。（二）抵债资产管理中的法律问题1.抵债资产日常管理商业银行采取遵循有利于变现和成本效益原则，根据不同种类实物资产的特点制定并采取适当

54、的管理策略，按照最有利于抵债资产经营管理和保管的原则，分别采取上收保管、就地保管、委托保管等方式，明确责任，以便于后续的处置工作。明确管理责任人，做好实物类资产经营管理和日常维护工作，重要权证实施集中管理；建立实物类资产信息数据库，及时收集、更新和分析管理、处置信息；抵债资产非经规定程序批准不能自用，并须按照有关规定尽快处置变现；商业银行应定期对不良金融资产进行分析，选择有利处置时机，及时启动处置程序，防止资产因处置不及时造成贬值或流失。2.抵债资产出租银行抵债资产管理办法第20条规定，“抵债资产收取后原则上不能对外出租。因受客观条件限制，在规定时间内确定无法处置的抵债资产，为避免资产闲置造成

55、更大损失，在租赁关系的确立不影响资产处置的情况下，可在处置时限内暂时出租”。为此，抵债资产的租赁要求要符合法律规定，在进行科学合理定价的同时，也要按照拟租赁财产的不同区分签订租赁合同。比如房产租赁，应在合同中明确约定租赁财产的保险、维修责任由承租人承担，以减少债权人在这方面的人力、财力支出，避免因无约定而直接由银行担责；同时应当在合同中明确，租赁不能影响银行的资产处置，一旦银行要出售处理（房屋承租人有优先购买权）,租赁合同即行终止.在租赁方违反合同约定时,应及时终止合同,收回租赁资产,防止出现吸毒不良贷款。再比如机器设备租赁，要根据机器设备种类的不同，细化其维护、保管、合理使用的内容，规定租赁

56、不得影响处置。要谨慎采取返租抵债人的方式，在制度允许饭租的情况下，要严格遵守相关制度的规定，一方面按时回收资金，另一方面严格确保资产安全。防止出现商业银行接收机器设备抵债后，因机器设备专业性强难以按照估算价值变卖，不得不返租给债务人，由于监管不严，债务人经营困难的情况下偷偷强设备运出变卖，导致抵债资产丢失的情况。对于交通运输工具要采取“死封”的方式落实债权，包括查封车籍和实地封存，而不采取租赁方式，防止使用人损害第三方利益的情况下出租方承担连带赔偿责任。   三、股权类不良资产管理中的法律问题不良金融资产处置尽职指引第18条规定，股权类不良资产主要包括政策性债转股

57、、商业性债转股、抵债股权、质押股权等。股权类不良资产可以称之为以股权为载体形式存在的不良资产。目前，债转股有两种形式：一是政策性债转股，二是非政策性债转股。政策性债转股形成有着特定的历史背景，可以理解为解决国有商业银行的不良贷款，把这部分不良贷款作为债权转让给资产管理公司，由资产管理公司把原属商业银行对企业的债权变为资产管理公司对企业的股权，从而免除企业对银行的债务，而由资产管理公司对股东身份对企业进行重组改造的国企改制手段。目前，对政策性债权转股具有严格的使用条件和要求，适用面比较窄。非政策性义的债转股，指当事人完全出于自由意愿达成协议，债权人将其对债务人所享有的债权依法转变为对债务人投资的

58、行为。目前，商业性债转股有两种形式：第一种是债权、债务企业自愿的合同安排，债权人把债权变换为股权。第二种为执行中的债转股，债务企业本身濒临破产，在法院的主持下，双方在考虑各自利益的基础上达成以债换股、抵销债务的契约。 抵债股权，债务人或他人将其持有的对其他公司的股权充抵其债务，债权人成为新的股权持有人。抵债股权，类似于债转股，但与债转股相比还是有着根本的区别，债转股三债权人成为债务人新的股东，抵债权股是债权人取代债务人或他人成为第三方企业的股东。质押股权，是指以债务人或他人持有的股权作为债务的担保，当债务人不能履行债务时，债权人能以担保的股权优先受偿。质押股权与抵债股权的区别在于债权

59、人是否取代债务人，成为新的股权持有人。鉴于政策性债转股适用范围较为狭窄，本节主要侧重于分析商业性债转股及抵债股权中存在的法律问题。（一）股权接收过程中的法律问题  1.商业性债转股的法律空白   银行采取不良资产大多以债股权和股权质押形式出现，金融资产管理公司多以 政策性转股形式，非政策性债转股在银行和金融资产管理公司不良资产中占的比重较很少，主要原因相关法规、规章对债转股做了严格规定，适用范围比较有限。在实践中，债转股已不限于“政策性债转股”的范围，出现在企业的一般性增资扩股活动之中，特别是在企业改制重组、上市的过程中。银行许多非剥离的不良资产也实施了债转股。但是，商业银行法第43条规定，“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外”，法律对商业银行从事信托投资和证券业务、投资于非自用不动产和企业等问题，进行了严格限制。但是，“国家另有规定的除外”这9个字，给我国金融业的“混业经济”提供了发展空间，使“混业经济”在特定条件下也有了法律根据，使我国金融业从“分业”向“混业”转变在法律制度上迈出了实质性步伐。总体而言，非剥离性资产实施商业性债转股仍缺乏明确的法律