有限责任公司若干法律实务简析

1、有限责任公司假设干法律实务简析摘要：公司开展的内在动力主要在于投资者尤其是隐藏在公司背后的自然人投资者对物质利益最大化的崇尚和追求，因而公司法是建立在股东对公司运作方式等问题会作出理性选择也即股东和公司均应为“理性人的假定之上的。基于此，各国公司立法多以劝导性标准为主。但在我国，一方面并无类似西方国家那样经过长期历史沉淀而产生的一套关于公司运作的制度、观念和经济土壤，相当多的投资者是“非理性的；另一方面，国有大股东的广泛存在及其身份所决定的种种特殊性更动摇了“理性人假定的根基。因此，公司良性运作的诸多方案应于公司立法之外去寻找。基于此种判断，本文选择的出资转让、出资填补、竞业禁止等实务问题作了

2、粗略的分析。改革开放以来，公司组织中当属开展最早、最快，这当然受益于自1979年始陆续公布的?中外合资经营法?、?私营暂行条例?、?有限责任公司标准意见?以及1993年?公司法?对程度不同的调整。尽管如此，的假设干法律实务问题并未完全得到解决，本文试择其假设干结合国外相关立法例略作探析如下。一、公司章程的记载事项公司章程是由股东订立的记载公司组织标准和行为规那么的书面文件，是公司各成员意志趋同的法律记载，是成员于一起的纽带。章程之于公司及其成员股东、董事、监事、经理具有标准性功能，对于社会一般人具有公示性功能，对于政府具有管理监督上的准据性功能，因而章程合法订立是公司设立必不可少的条件。根据?

3、公司法?第19条、第22条规定，的章程应由全体股东共同制定实务中，可由律师受托起草，而后经全体股东一致同意，并应记载以下事项：1公司的名称和住所；2公司经营范围；3公司注册资本；4股东的姓名及住所；5股东的权利和义务；6股东的出资方式及出资额；7股东转让出资的条件；8公司的机构及其产生方法、职权、议事规那么；9公司的法定代表人；10公司的解散事由与清算方法；11股东认为需要规定的其他事项。笔者认为，就实务上而言，章程尚需记载如下内容：1.股东定期会议的期次及一般事项的决议规那么。的股东会议分为首次会议、临时会议和定期会议三种。前两种会议在?公司法?中已有详细规定，而股东定期会议那么须由章程根据

4、公司实际情况作出明确规定。一般情况下，章程可规定公司于每个营业年度终了时召开定期会议，以便听取上年度经营状况的报告，决定利益分配，安排下年度经营中的重大问题或者进行董事会换届选举事宜。章程也可根据股东人数多少规定每半年或每季度甚或每月召开一次定期会议。一旦章程作出规定，公司应依规定执行。股东会决议可分为普通决议和特别决议。特别决议是就法律规定的特定事项，例如增加或减少注册资本，合并、分立、解散、变更公司形式，修改章程等所作出的决议，依公司法规定须经代表23以上表决权的股东通过。而普通决议是就一般事项所作的决议，其表决规那么和表决程序，公司法并无规定，那么须由章程作出规定，一般以有表决权的半数以

5、上或者过半数通过即可。2.董事的任期及董事长、副董事长的产生方法。?公司法?第47条规定：“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。可见，董事的任期应由章程在3年以内确定，可为3年，也可为1年或2年。董事任期制是保证公司管理机构勤于职守、充满活力和新陈代谢的前提，是防止董事懒惰、挥霍和浪费的措施之一，也是保证优秀管理专家脱颖而出的必要机制之一。因而，章程所定之董事任期届满后，股东会即应着手改选。就实务上而言，章程不妨进一步规定：1董事任期届满而董事会未完成召集股东会改选董事事宜时，董事应延长其任期至改选后之董事就任之时；2董事任期届满而董事会怠于召集股东会议改选的，代表一定表决权如14

6、以上的股东或者监事等可要求或提议董事会于限期内召集股东会。董事会无正当理由拖延召集的，代表一定表决权的股东或监事可自行召集股东会进行董事改选。关于董事长、副董事长的产生方法，章程可根据公司实际以及股东意愿作出规定，实务上至少有以下几种方案可供选择：1股东会选举产生董事时，同时直接选举产生董事长和副董事长副董事长不是必设职位，设置与否，应由章程事先确定；2由股东先选举产生董事会，而后由董事会从其成员中推选出董事长和副董事长。推选规那么至少应为过半数中选，这是董事长获得多数董事拥护以顺利行使职权所必需的；3按股东出资比例大小确定，出资比例最多的股东出任董事长，如需产生副董事长，依次推之；4采取股东

7、轮流担任的方法。公司章程在作出上述选择时，必须充分顾及董事长、副董事长这些实际人选能否适任这一事实。3.就股东向非股东转让出资作出决议时，股东表决权的分配方法。?公司法?第35条第2款规定：“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购置该转让的出资?公司法?第41条那么规定：“股东会会议由股东按照出资比例分配表决权。对于股东表决权的分配，国外立法多无限制，以投资比例分配或以人头分配均无不可。但我国?公司法?第41条显然突出了的资合特征，明确规定按出资比例分配表决权。而依前述第35条第2款规定之字面含义，又易生按人头分配表决权之嫌。故究竟如何分配，应由章程进

8、一步明确。笔者认为，本身即是集人合性特征与资合性特征为一体之公司，如何分配股东表决权完全没有必要由立法作出强行规定，公司可参照股东人数之多寡以及各股东出资额之差距大小，根据股东意愿由章程作出符合实际的选择。比方，如果严格按照立法规定按出资比例分配表决权，假定公司有A、B、C、D四个股东且A之出资占全部出资之过半数，那么A之转让出资仅须由A一人同意即可完成。反之，如果严格按人头分配表决权，那么A即使有过半数之投资额，也不能起决定性作用。前种情形如何表达多数小股东之意愿和利益，后种情形如何保护少数大股东的利益，不妨可允许章程既从人数又从出资额两方面作出比较平衡的规定。4.代表一定表决权之股东或者一

9、定数量的董事或者监事可否直接召集临时股东会议。?公司法?第43条规定，股东会会议由董事会召集，董事长主持。代表14以上表决权的股东、13以上董事或者监事，可以提议召开临时会议。但对于上述有提议召集权的人员提议召集而董事会不召集或拖延召集时怎么处理，公司法并无明文规定。于此情形，德国?有限责任公司法?第50条规定：股份合计至少到达股本总额110的股东，有权在说明目的与理由之后，要求召集股东大会。上述股东有权要求就表决事项发布公告。如股东的要求未被接受或是应接受其要求的人员下落不明，上述股东在说明情况后可自行召集，由此所需费用是否由公司承担应由大会决定。日本?法?第37条第1项规定：拥有资本110

10、以上出资份额的公司成员，可以向董事提交记载会议目的的事项及召集理由的书面报告，请求召集。该条第3项准照日本?商法?第237条第2项规定，经前项请求以后，假设未及时办理召集大会的手续时，提出请求的股东经法院的许可后，可以自行召集。借鉴上述德、日立法，我国可在章程中规定，于法定人员提议召集临时股东会议时，董事会应于一定期限内如一周或两周完成召集，否那么，提议人可自行召集；召集费用是否由公司承担由股东临时会议决定。5.公司监事会中股东代表与职工代表之间的人员比例以及国有投资主体投资设立的董事会中职工代表应占的比例，也应当于章程中另外写明。此不赘述。二、股东的填补出资义务我国?公司法?第28条规定，成

11、立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额。公司设立时的其他股东对其承担连带责任。此即所谓股东的填补出资义务。基于的资合性特征，股东不得以劳务或信用出资，只能以货币或货币以外的财产出资。股东以非货币财产出资时，应当依法评估作价并将估价结果记载于章程，评价时不得高估或低估。高估即会夸大公司信用，危及债权人利益。因而各国立法多有出资填补义务之规定。以日本为例，其?法?第14条、第15条规定，公司成立时的实物出资，以及约定公司成立后承受的财产的实际价格，明显少于章程所定价格时，公司成立时的公司成员对公司负有认缴缺乏

12、局部金额的连带义务。法定应缴纳或交付的出资该法第12条第1项规定：董事应使公司成员缴纳出资的金额或提交全部旨在作为实物出资的财产未交全时，公司成立时的董事及公司成员负有认缴或交付未缴财产价额局部的连带责任，并且前述公司成员的义务不得免除。实际上，股东的填补出资义务既存在于非货币出资作价过高的场合，也存在于股东认缴的出资欠缴的场合。日本立法是这样，德国、法国也大致如此。我国?公司法?对股东认缴出资而未缴足的情形，一那么于第10章法律责任第208条规定：公司发起人、股东未交付出资，虚假出资、欺骗债权人和社会公众的，责令改正，处以虚假出资金额5以上10以下的罚款；二那么于第25条第2款规定，由未缴纳

13、出资的股东向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。应当说明的是，一方面，股东出资作价过高从理论上可有两种纠正方法，一是“挤出水分，修改章程中关于作价额的记载，使之与出资实际价额相符；二是填补出资，补足差额局部。实务中能否从中任意选择呢？我国公司法从保证资本充实可靠出发，只允许采取填补出资的方法。另一方面，无论股东欠缴其所认缴的出资，还是出资作价过高，均可能产生连带责任。如属股东欠缴出资、虚假出资即进行设立登记，显然证明各股东有主观上的过错，承担连带责任并无疑问。然而，非货币出资作价过高那么可能并非全体股东之过错，比方系评估机构成心或过失所为，或系提供该出资的股东与评估机构恶意串通所为，其他股东未必

14、能知或根本不知。但是，立法设定的连带出资填补责任并没有对过错与无过错作出区分，实务中只要出现出资缺额，即推定或可视为全体股东均有过错，应当对资本不实共同负责。三、股东出资的转让股东出资的转让既是股东法律地位变动的原因和根据，也是股东自益权的构成内容之一。基于具有人合性特征，因而为维持股东相互间的了解和依赖关系，立法对股东出资的转让设定了一定的限制。我国?公司法?第35条规定，股东之间可以相互转让其全部或局部出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购置该转让的出资。如果不购置该转让的出资，视为同意转让。股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资

15、有优先购置权。关于转让出资的条件，国外立法与我国稍有不同。德国?有限责任公司法?第15条规定，股份可转让并可继承。股东转让其股份时，应依公证形式订立合同，但章程可就股份转让规定其他条件，尤可规定转让应由公司批准。该法第17条还规定，局部股份的转让须经公司同意。公司的同意须以书面作出，并须说明受让人具体为何人，章程可规定，将局部股份转让给其他股东或者将已故股东的股份分割给其继承人时，不必经公司同意。日本?法?第19条规定，公司成员可以将其所持全部或局部份额让渡给其他公司成员。公司成员将其所持全部或局部份额让渡给非公司成员时，应经公司成员大会批准。于此情形，公司成员可以通过书面记载让渡对象及拟让渡

16、的出资金额，请求公司批准让渡，公司不批准时，可以请求公司另外选择其他的让渡对象。我国台湾?公司法?第111条规定，一般股东非得其他股东过半数同意，不得以其出资之全部或一部，转让于他人。不同意转让之股东有优先受让之权，如其不承受，视为同意转让，并同意修改章程有关股东及其出资额事项。特殊股东公司董事非得其他全体股东之同意，不得以其出资之全部或一部转让于他人。法院依强制执行程序，将股东之出资转让于他人时，应通知公司及其他全体股东，于20日内将前述一般股东之转让或特殊股东之转让，指定受让人；逾期未指定或指定之受让人不依同一条件受让时，视为同意转让，并同意修改章程有关股东及其出资额事项。依我国台湾?公司

17、法?之规定，股东的姓名及出资额是章程必须记载之事项，故出资转让必须修改章程，而修改章程那么须依?公司法?第113条规定经全体股东同意，与股东转让出资之人数要件过半数同意有出入而致出资转让后少数股东之反对，无法修改章程，故实务上只须其全体股东之过半数同意。不同意转让的股东如不承受转让视为同意转让，并同意修改有关股东及出资额事项，方可协调上述规定。分析以上罗列之立法例，德、日立法既允许转让，又设定了灵活的转让限制条件；我国台湾立法还对作为董事的股东之出资转让及法院强制之出资转让作了特别之规定，尤为全面，加之兼顾反对转让的股东于章程修改时的阻却之虞并通过立法修改1980年加以克服，更加严谨。我国?公

18、司法?对股东相互间及股东向非股东之转让分别对待，且对向非股东之转让不给予过于机械的限制，不失为一种科学的态度。但依我国?公司法?第22条第4项和第6项章程应记载股东名称或姓名并其出资额、第38条第12项股东有权修改章程、第40条修改章程的决议，须经代表23以上表决权的股东通过之规定，实务中同样也会产生不同意转让又不同意受让而依法视为同意转让的股东，于章程修改股东名称姓名及出资额时，投票加以反对，最终使转让出资受到阻却的问题。因而，为克服上述问题并弥补立法上之疏忽，公司章程可事先规定：不同意转让的股东，应购置该转让的出资。如果不购置该转让的出资，视为同意转让，并同意修改章程中有关股东姓名名称、出

19、资方式及出资额的事项。四、董事、经理的竞业禁止义务竞业禁止，是指在公司中处于特定地位的人不得在公司以外从事与其所效劳的公司具有营业竞争性质的活动的一项义务规那么。董事、经理十分了解公司的营业状况，一旦从事竞业活动，很容易夺去公司的营业时机，尤其是在利用其特殊地位获得情报或经营上的秘密进行竞业活动时，极有可能损害公司利益。立法禁止的目的，是针对实践中董事、经理的地位和权力不断强化而股东大会日趋形式化这种情况，为更好地保障公司及其股东、债权人的利益而规定的。竞业禁止并非我国立法所独创。日本?法?第29条即规定，董事为自己或第三者从事属于公司营业类别的交易，应向公司成员大会公开其交易的重要事实并获得批准。前项批准应依据第48条规定的决议全体股东半数以上，持有全体股东表决权34以上的同意。董事违反前项规定，为自己从事交易时，公司成员大会可将其视为是为公司所为。前项规定的权利，自交易之日起一年之后消失。我国台湾公司法也有董理、经理竞业禁止义务之规定。我国立法首次对竞业禁止义务之规定见