2018法律硕士考研民法学专题：合同

1、2018法律硕士考研民法学专题：合同合同的概念和特征合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。1. 合同是一种民事法律行为，以意思表示为要素并依意思表示的内容发生相应法律后果。2. 合同两方以上当事人意思表示一致的民事法律行为，是平等当事人之间的一种协议或合意。3. 合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的。要约的概念和条件要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。1. 要约必须是特定人向相对人发出的意思表示。要约人必须是在客观上可以确定的人。至于要约的相对人则既可以是特定的某个人，也可以是不特定的社会公众。2. 要约必须以缔结合同为

2、目的。非以缔结合同为目的的表示，如一般社交中的预约行为，不属于要约。要约的内容应具体确定。要约一经相对人承诺即导致合同成立。因此，要约的内容必须具体确定，至少应包括拟订立合同的必备条款，以供相对人考虑是否承诺。4.要约必须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约邀请的概念和要约的区别要约邀请，是一方向他人作出的希望他人向自己发出要约的意思表示。要约与要约邀请的相同之处主要在于：(1) 由特定人向特定人或不特定人发出；均属于意思表示，故应具备意思表示的成立要件。要约和要约邀请的区别是：(1) 目的不同。要约的目的在于获得对方的承诺以成立合同；要约邀请的目的在于引出对方的要约；条件不同。

3、要约的条件如前所述;要约邀请无需具备前述条件，如无需内容具体确定只要邀请人足以确定即可；效力不同。要约人须受要约约束；要约邀请本身没有法律效力，故邀请人不受要约邀请的约束。承诺的概念和条件承诺是受要约人向要约人作出的同意要约的意思表示。1. 承诺必须是由受要约人本人或其代理人向要约人作出。承诺必须在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，若要约是以对话方式作出的，除当事人另有约定外，受要约人应当即时作出承诺；若要约是以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。2. 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约；作出非实质性变更的，除要约人及时表示

4、反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。承诺原则上应以明示方式作出，特殊情况下依交易习惯或者要约的规定也可以行为作出。但除法律有特别规定或当事人事先有明确约定外，沉默不能视为承诺的形式。缔约过失责任的概念和构成条件缔约过失责任，是指在订立合同过程中，当事人一方因违反其依据诚实信用原则产生的先合同义务，而致另一方信赖利益的损失时所应当承担的损害赔偿责任。(1) 一方违背依诚实信用原则应负的先合同义务。(2) 他方受有信赖利益的损失。(3) 一方违

5、反先合同义务与他方所受损失之间有因果关系。(4) 违反先合同义务的一方具有过失。合同成立与合同生效的区别合同成立是指当事人就合同的主要内容达成了合意，而合同生效是指依法成立的合同已发生效力。是性质及评价标准不同。合同成立与否是一个合同是否存在的事实判断问题，其判断标准是合同是否已具备成立条件；合同生效与否是一个事关合同能否发生当事人预期的法律效力的价值判断问题，其判断标准是合同是否已符合生效条件。1. 是发生阶段不同。、大多数合同自成立时生效，但有些合同成立后尚需一定事实发生，方可生效。是后果不同。合同成立意味着合同已经客观存在，违反之，须承担缔约过失责任；合同生效意味着已成立的合同可以发生效

6、力，违反之须承担违约责任。同时抗辩权利的概念和构成条件同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人在没有约定履行顺序或约定应同时履行的情况下，一方当事人在对方未为对待给付之前，得拒绝履行自己债务的权利。1. 须当事人就同一双务合同互负债务。2. 须双方互负的债务均届清偿期。3. 须对方未履行债务或履行债务不符合约定。4. 须对方的对待给付是可能履行的。先履行抗辩权的概念和构成条件先履行抗辩权是指在当事人互负债务且有先后履行顺序时，负有先履行义务的一方未履行债务或履行债务不符合约定时，后履行一方拒绝其履行要求的权利。1. 当事人基于同一双务合同互负债务。2. 双方债务均已届清偿期。3. 一方当事人有先为

7、履行的义务。应当先履行的一方未履行债务或者履行债务不符合约定，如履行迟延、不完全履行、部分履行等。不安抗辩权的概念和构成条件不安抗辩权是指先履行一方在有证据证明后履行一方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况下，可暂时中止履行的权利。1. 当事人基于同一双务合同互负债务。2. 主张不安抗辩权的一方应当先履行债务且其债务已届清偿期。3. 先履行一方有确切证据证明对方履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。代位权的概念和条件代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而危害债权实现时，债权人享有的以自己名义代位行使债务人权利的权利。代位权的成立条件是：1.须债务人对第三人享有权利；合同解除的概

8、念和特征合同解除是指在合同有效成立之后尚未开始履行或者尚未全部履行之前，因当事人一方或双方的意思表示，提前终止合同效力的行为。1. 合同解除发生在合同有效成立至全部履行这段时间。2. 合同解除必须具备一定条件。这一条件可以是当事人约定的，也可以是法律直接规定的。3. 合同解除必须通过解除行为而实现，解除行为可以是单方法律行为，也可以是双方法律行为。4. 合同解除的后果，是使基于合同发生的债权债务关系消灭，因此，它是合同终止的原因之一。保证的概念和特征保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的担保方式。1. 保证是由第三人提供的担保方式。2. 保证是保证

9、人以信用作为担保的方式，故保证属于人的担保。3. 保证具有从属性、补充性、相对独立性和明确的目的性。保证设立的条件须保证人符合法定条件。国家机关原则上不得为保证人，除非经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款而进行转贷。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的职能部门也不得担任保证人。但从事经营活动的事业单位、社会团体可以担任保证人。企业法人的分支机构经法人书面授权可以提供保证。1. 须保证人与债权人达成合意且意思表示真实。保证人提供保证的意思必须明确具体，而且必须是其本人的真实意图，而不是受欺诈或受胁迫的结果。2. 须主合同合法有效。主合同无效，保证合同随之无

10、效，保证人不承担保证责任。保证人无过错的，亦不承担其他民事责任；保证人有过错的，承担部分民事责任。应当以书面形式订立保证合同。保证合同内容主要包括：被保证的主债权种类、数额;债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间；双方认为需要约定的其他事项。保管合同和仓储合同的区别保管合同是指一方为另一方保管物品并按约定返还的合同。仓储合同，是指双方当事人约定由仓储营业人为存货人储存、保管货物，存货人为此支付仓储费的协议。1. 保管合同原则上是实践合同，即以交付被保管物作为合同成立的标志，而仓储合同则属于诺成性合同，即双方当事人达成合意作为合同成立的标志。2. 保管合同关于是否有偿，根据

11、当事人双方协议确定，而仓储合同是有偿合同。3. 标的不同，保管合同中的标的是保管行为，而仓储合同中的标的是仓储物，通常是动产。主体要求不同，仓储合同中的保管人须为专门从事仓储保管业务的人。而保管合同的保管人则无此限制。委托合同和行纪合同的区别委托合同，是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。行纪合同，是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。委托合同中，受托人既可以以自己的名义，也可以以委托人的名义从事民事活动;行纪人是以自己的名义办理行纪事务的，并且行纪人仅限于经过审查、登记可从事贸易活动的主体。1. 委托合同通常建立在彼此信任的基础之上，故委托人和受托

12、人均享有单方解除合同的权利;而行纪合同当事人则无此种权利。2. 行纪合同中行纪人为委托人办理的事务，仅限于商品的寄售、购销等贸易活动。而委托合同中受托人为委托人办理的事务可以包括各种民事活动。3. 委托合同可以有偿也可以无偿，由当事人协商确定，而行纪合同是有偿的。凯程法硕协议班师资力量凯程2018法硕考研辅导班正式开始报名，欢迎同学们前来咨询。最好的师资权威更要应试，我们就搞“双重标准”！凯程法硕名师不仅仅是法硕辅导界的名师，更是高价聘请从名师中筛选出的表达最清晰、内容最应试的第一流老师授课。凯程教学老师的生存法则：“赢者通吃，余者弃用”，凯程聘请老师：仅仅是名师还不行，还需要懂得考研，懂得考

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