《劳动合同法修正案》与《劳动法司法解释四》深度解读

1、企业人力资源实务新规应对劳动合同法修正案与劳动法司法解释四深度解读立法动态 2012年12月28日全国人大常委会第30次会议审议并通过了 劳动合同法修正案，将于2013年7月1日实施。 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的 解释（四）于2013年2月1日起施行。劳务派遣规定也正在由人社部紧锣密鼓地制订。2劳 动 合 同 法 修 正 案3一、修正案条文要点1、提高派遣公司准入门槛（57条）； 50万 200万 获得行政许可2、要求与正式工同工同酬（63条）；3、明确“三性”岗位和派遣工比例限制（66条）；4、加大处罚力度（92条）。5、过渡期安排4二、首个案例高调现身 1月4日，一

2、名来自1号店（上海益实多电子商务有限公司）的配送员徐辉（化名）由于劳务派遣、被无故解雇等问题，将1号店告上深圳市罗湖区劳动人事争议仲裁委员会，要求确认与1号店的劳动合同关系，返还押金，支付工资、加班费、经济补偿金、社保等合计15万元。 这是劳动合同法修正案通过后，国内首例请求确认劳务派遣无效的劳动争议。5三、未来争议热点预测 劳动争议 1、在非三性岗位的劳务派遣工请求确认与用工单位存在劳动关系； 2、劳务派遣工主张同工同酬； 3、辅助性、替代性岗位如何认定产生的争议； 4、劳务派遣和业务外包适用模糊导致的争议。 行政处罚违规使用劳务派遣 1、使用不具有资质的派遣公司； 2、超过比例限制使用劳务

3、派遣； 3、在非三性岗位上使用劳务派遣。6四、新规适用要点 核 心： 限 制 1、数量 2、岗位 3、同工同酬71、数量 “用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。” 30% ? 20% ? 10% ? 5% ?82、岗位 临时性 存续时间不超过6个月的岗位； 辅助性 ； 替代性 用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。 9满足“一性”即可 辅助性岗位认定举例1 电商企业快递员是否为辅助岗位？举例2 公司保洁员是否为辅助岗位？一般的商业公司 酒店餐饮行业公司是否符合三性，要结合企业

4、背景、业务性质具体岗位具体分析。司法实务中也将是难点。103、同工同酬 （1）尽快着手变更，没有“过渡期” “用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。” 不仅关注量工资数额 更加关注质分配办法 （2）合理的工资结构设计凸显重要11关于工资总额组成的规定 工资总额由下列6个部分组成： （1）计时工资； （2）计件工资； （3）奖金； （4）津贴和补贴； （5）加班加点工资； （6）特殊情况下支付的工资。12 相关法规 1、全国适用的规定： （1）关于工资总额组成的规定 （2）关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释（3）工资支付暂行规定（4

5、）对工资支付暂行规定有关问题的补充规定（5）最低工资规定 2、地方性规定：北京市工资支付规定上海市企业工资支付办法广东省工资支付条例13薪 酬 分 配交通补贴通讯补贴午餐补助节假日礼品、过节费14五、过渡期安排两个过渡期： 原劳务派遣业务履行的“过渡期”最长2年 派遣公司获得资质的“过渡期”1年不同期间发生的劳务派遣业务要求不同 2012年12月28日前已签约的劳务派遣业务 2012年12月28日2013年7月1日期间签约的劳务派遣业务 2013年7月1日以后新签约的劳务派遣业务15六、企业用工方式转换对策六、企业用工方式转换对策16继续使用派遣用工转换用工形式1、比例限制2、三性岗位3、同工

6、同酬4、与有资质的派遣公司合作1、自主用工2、业务外包3、其他形式 特殊工时/非全日制用工/劳务用工新规出台17劳动合同 派驻B公司工作应遵守公司规章制度每天在公司上班工程服务协议F公司的工作职责F公司负责发放员工工资和社保F公司选人，并确定级别FB公司对人员进行绩效考核，不胜任可退回F B公司按每人每月固定服务费并结合工作量完成情况，支付A公司工程款案例：17问题：业务外包 or 劳务派遣18两者异同及侧重点1919案件代理意见1、A公司与B公司之间签署的协议已明确界定双方之间的法律关系工程承包关系 （1）有明确的工程服务内容 （2）支付工程款2、“以人头结算”费用 发工资3、一般秩序规范

7、规章制度4、实地办公 实际用工20工作挑战规范业务外包协议的签署与操作要点 切忌“换汤不换药”21自 主 用 工22全日制用工非全日制用工1. 固定期限劳动合同2. 无固定期限劳动合同3. 以完成一定工作任务为期限的劳动合同1. 标准工时2. 综合工时3. 不定时1. 平均每日工作不超过4小时，且每周工作累计不超过24小时; 2. 订立劳动合同，可以采用书面形式，也可以口头订立; 3. 单位只须为劳动者缴纳工伤保险即可，其他险种由劳动者自行缴纳; 4. 任何一方可随时提出终止劳动合同，且用人单位无须向劳动者支付经济补偿金 。劳务用工1、退休人员 正式退休 下岗内退2、在校学生 区分勤工俭学和应

8、届毕业生实习 23劳 动 争 议 司 法 解 释 四24一、重点条文1、合并计算工作年限（第5条）；2、竞业限制经济补偿（第6条）；3、竞业限制义务与合同解除相独立（第7条）；4、竞业限制协议的解除（第8条、第9条）；5、竞业限制的违约责任（第10条）；6、口头变更劳动合同（第11条）；7、单方解约的工会程序（第12条）；8、经营期限届满支付经济补偿金（第13条）；9、外国人未办理就业许可入职（第14条）。25二、竞业限制 竞业限制补偿标准： 劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%按月支付经济补偿。26实务中存在的争议：1、30%是否为强制性标准？2、各地地方性规定是否失效？二、竞业限

9、制二、竞业限制竞业限制协议的解除：1、用人单位单方解除 可以随时要求解除 and 应支付3个月的竞业限制经济补偿。2、劳动者单方解除用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿。28二、竞业限制 企业违法解除或员工被迫解除，员工还需承担竞 业限制义务吗？ 员工违反竞业限制约定，支付违约金后，企业还能否要求员工继续履行竞业限制约定？29二、竞业限制实务中仍然存在的争议：1、员工离职前，企业能否通知放弃竞业限制约定？2、企业能否提前3个月通知而代替额外3个月补偿？3、3个月不支付补偿是连续的，还是累计的？4、如何约定违约金标准？30三、合并计算工作年限下列情形“合并计算工作年限” ：1、劳动者仍在原工作

10、场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；2、用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；3、因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；4、用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；5、其他合理情形。31四、口头变更劳动合同 “书面变更”一定程度上的放宽满足以下两个条件，口头变更合同有效：1、实际履行超过1个月；2、变更后的内容不违法。32 33企业决定依据39条、40条与员工解约通知工会取得工会反馈意见通知工会处理结果并同时办理解约企业单方解约必须通知工会五、工会程序六、企业经营期限届满 劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院