公司担保制度研究

1、 本科毕业论文 公司担保制度研究 内容摘要2005年公司法突破了原公司法第60条第3款关于公司担保对象的限制，在总则第16条专条规定了公司的担保制度，确定了公司完全的对外担保能力，体现了公司自治的立法理念。本文通过对公司法第16条的规定，对公司的担保制度进行了研究，并提出了促进其发展的对策建议。关键词：公司法 16条 担保目 录引言1一、我国2005年公司法关于公司担保制度规定的现状1（一）2005年公司法16条的规定1（二）公司法对公司对外担保能力的强制性规定2（三）公司对外担保之章程自治规定2二、我国现有担保制度存在的缺陷3（一）法条过于简洁，存在法律漏洞和分歧31、存在法律漏洞一一公司披

2、合法外衣行违规担保之实32、公司违规担保对于公司对外担保合同效力的影响不明确4（二）程序性设计存有不合理之处51、在交易安全和交易效率价值衡量中过度偏向交易安全52、没有根据我国实际从完善公司治理角度进行程序设计5（三）其他方面5三、完善我国公司担保制度的法律建议7（一）公司担保权力机构的明确7（二）公司章程关于担保行为的规定的对外效力7（三）善意债权人的问题8四、结语8参考文献10广东财经大学*学院 公司担保制度研究引言2006年1月1日开始实施的新公司法修正案是我国公司法制完善的重要一步。这次公司法修改范围十分广泛,对公司法的许多制度做出了明确的规定。公司担保制度就是其中之一。公司担保，是

3、一项风险极大的行为。如果说公司转投资是一种资产的有偿置换，那么，公司担保是一种“信用”资产的无偿施与行为。但是，对外担保是各国公司法承认的公司行为能力之一，关系企业之间相互给予财务支持，也是一个商业的内在需要。所以，法律既不能禁止公司对外担保，也不能放任公司对外担保。现行的2005年修订的公司法，在第十六条、第一百零五条和第一百二十二条对公司提供担保的决定程序、决定主体和决定权限做出了规定。其中，公司担保最重要的规定就是第十六条。然而，本应清楚明晰的法律规定却产生了争议，并且至今未有定论。一、我国2005年公司法关于公司担保制度规定的现状（一）2005年公司法16条的规定我国2005年修订的公

4、司法对于公司担保行为做出了较为详细的规定，主要体现在第十六条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。其中，第一款是关于公司对外提供普通担保的规定；第二款是关于公司对特定主体提供担保的规定；第三款是公司对特定主体提供担保决议时的表决权排除规则。这一规定明确

5、了公司担保的决策机构和程序、公司关联担保的特殊规则，旨在防止公司担保中的乱象。2005年修订的公司法中关于公司担保的规定，较旧公司法而言有了较大程度的改善。第一，取消了公司对特定主体担保的禁止，公司可以依法为任何其他企业或个人，包括公司股东或者其他个人债务提供担保。这一规定扩大了公司担保行为的能力范围，使公司拥有完全的对外担保能力。第二，公司章程可对公司自身的担保能力进行限制。增强公司的自治性，是公司法的主要特点之一，而公司法中公司的自治性主要体现在强化公司章程的作用方面。公司章程作为公司的权力最高的文件，在公司法中，其作用得到了很大的强化。在公司担保能力方面，公司章程对公司担保能力的限制体现

6、在两个方面：其一，公司章程规定公司决定对外担保的权力机构。公司可以根据自身的情况决定公司对外担保的权力属于股东会或董事会，也可以根据担保的数额及担保的重要性将决定公司对外担保的权利分别属于股东会和董事会。其二，公司章程可以限制公司的担保数额。公司章程中可以规定公司对外担保的总额及单项担保的数额限额。公司章程有此规定者，不得超过规定的限额。公司的担保权利进行自我限制体现在公司章程中。第三，公司为本公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经过股东会或者股东大会的同意，且该股东不得参与投票。这说明公司法第十六条第三款的规定，是为了防止股东或实际控制人利用其权力恶意进行公司担保行为，损害公司的利益、造成

7、公司财务困难等问题。（二）公司法对公司对外担保能力的强制性规定尽管2005年公司法第16条并没有具体载明公司的对外担保能力，但简单分析该条文即可得出现公司法对公司的对外担保能力没作任何限制的结论，即使是对于公司的股东或者实际控制人，公司仍然可以决定为其提供担保。 鉴于现公司法本身并没有对公司的对外担保作禁止性或者限制性规定，有的学者认为现公司法第16条第1款对公司对外担保能力作了任意性规定，承认了公司的对外担保能力。 赵德勇、宋刚:“关于公司对外担保的法律问题”，载理论探索2007年第2期。 笔者对上述观点持保留意见。一方面，笔者同意上述观点中关于现公司法第16条第1款承认公司对外担保能力的说

8、法，现公司法基于对公司对外担保制度重要意义的准确理解，对于公司的对外担保能力并没有作法律上的禁止性规定，而是确认公司可以对外提供担保。但另一方面，笔者认为，现公司法的此种规定并不是任意性规定，而是一种强制性规定，因为该条款从法律上明确了公司的对外担保能力，直接赋予了公司对外担保的权能。之所以有的学者会认为该条文为任意性规范，很大程度上是因为其对于强制性规范与任意性的规范理解存在偏差。 笔者认为，现公司法规定公司对外担保事项由公司章程规定，该条文并不是对公司对外担保能力本身的规定，而是对公司对外担保权能行使方式的规定，将两者混同起来会导致对其性质认定的差异。（三）公司对外担保之章程自治规定“私法

9、自治是现代法律特别是商事法律的基础，公司作为一种商事主体，是在市民社会产生并发展起来的，公司作为私法自治的主体，是市场经济的本质。”我国现公司法修订的一个立法主旨便是放松管制，强调公司自治，充分发挥公司自治在公司口常经营管理中的作用。鉴于公司担保属于公司口常经营中的重要事项，对于公司的经营发展起着重要的作用，因此，从理论上来说，应将公司对外担保的行使纳入公司私法自治范畴，公司可以根据实际情况自行决定是否对外提供担保。 现公司法第16条第1款从根本上赋予了公司对外担保的权利能力，公司可以自由行使对外担保权利，此种自由主要体现以下三个方面:首先，公司可以自行决定公司对外提供担保与否抑或对此不进行任

10、何规定;其次，在非为股东、实际控制人提供担保的情况下，公司可以自行决定公司对外担保的决议机关;最后，公司可以对公司对外担保的对象、金额自行规定。现公司法将公司对外担保中的上述三种自由全部赋予了公司章程，公司可以通过章程对此自行进行规定，法律对于公司章程的相应规定不做任何干涉。 综上，笔者认为，现公司法第16条第1款对公司对外担保能力作了肯定性规定，并以此为基础全面确立了公司对外担保制度，公司可以基于商业判断以及公司自治原则来自行决定公司是否对外提供担保，公司当然也可以自行决定对外担保的对象、决议机关以及担保数额，对于公司对此自行作出的相应决议，法律不予以任何干涉。二、我国现有担保制度存在的缺陷

11、虽然2005年公司法相对于1993年公司法有了很大的突破，但其限制标准仍有许多不合理之处，基于其限制下做出的对外担保决定仍可能不符合公司的真正意思，不能很好达到规范对外担保防范风险的效果。（一）法条过于简洁，存在法律漏洞和分歧由于立法技术原因，公司法规定的相关限制标准缺乏具体的操作要求，也使得立法目的被虚置，达不到限制控股股东、董事和高管的目的。并且，在法律适用中也出现诸多分歧。现在学者以及实务界对公司法对外担保问题主要存在如下分歧:法律是否直接赋予公司对外担保的权利能力(即如何理解“按照章程规定”前文已述)，违反公司法相关规定担保合同的效力问题。 1、存在法律漏洞一一公司披合法外衣行违规担保

12、之实公司法第16条通过程序性设计来规范公司对外担保，以达到对股东利益和债权人利益的维护。但由于条文过于简洁使得公司有规避法律规定的可能性。第一，表决回避制度可能被规避。根据公司法第16条第3款的规定，为股东或者实际控股人提供担保表决时，有利害关系的股东表决权被限制。因为公司的大股东或者实际控制人之间因为有相互的利用价值，容易形成利益联盟而互相支持，从而控制股东大会。公司法在相关规定的同时缺乏对救济制度的明细配置。第二，公司法没有对出席会议的股东数量以及小股东所占比例做出要求。由于小股东对公司经营决策不予关心，通常与会的小股东仅占少数，第16条程序性设计的目的也就达不到。公司控股股东或者之际控制

13、人完全可以因此而规避法律对其的限制。 2、公司违规担保对于公司对外担保合同效力的影响不明确违反公司法有关对外担保的相关规定究竟对公司对外担保合同产生怎样的影响，这是公司法在适用中不能回避的问题，必须给出确定的答案。对于合同效力的分歧主要有如下四种观点:无效论、有效论、区别论和效力待定论。 刘贵祥:合同担保与合同效力，载法律适用2006年第7期。之所以产生不同理解的原因在于对于公司担保权能以及公司担保制度立法目的和价值取向的理解分歧。 无效论支持者认为违反公司法第16条规定担保合同无效的有如下几个主要理由:第一，第十六条的规定为强制性规范中的效力规范，根据合同法第五十二条第(五)项以及最高人民法

14、院相关司法解释，担保合同应为无效。第二，加强公司信息披露，给予章程公示公信力扩张章程的效力范围。第三，法律己经规定公司对外担保的要件，第三人具有相应的审查义务，应视为债权人有过错。 李建伟:公司关联担保规制的制度变迁与政策选择，载商事法论集2006年第2期。但是，在这种观点当中也存在分歧，主要是针对公司章程没有规定的情形。有观点认为如果章程没有规定则担保合同无效，原因在于将“依章程规定”理解为对公司对外担保权利能力的限制 公司法第11条规定:“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”大多数的观点认为仅是章程对公司担保禁止或者越权担保的情形下，担

15、保合同无效。 有效论和效力待定论都认为不能仅因为合同法第16条的规定就认为担保合同无效。第一，根据公司法第十一条的规定石旭雯:公司对外担保效力的裁判规则，载中国商法年刊2010年00期。 ，公司章程只能约束内部人员，不可以对第三人设定义务。公司法第十六条调整的是内部关系(即权力机关和股东之间的关系)，而公司担保合同的效力问题属外部关系，应由公司法、担保法和合同法共同调整。第二，公司法第16条旨在保护公司财产安全和公司股东利益，其与债权人利益同属私益，从利益衡量的角度无优劣之分。可见，其立法目的在于规范公司按照既定规则决定对外担保，而并非界定公司违章担保行为的效力。因此，该规定属于取缔规范。第三

16、，从立法用语上看，第16条第1款没有第2款的“不得”、“必须”等用词，因此该条款不属于强制性规范。第四，公司对外担保之所以出现违反法律和违反章程的情况，过错方在于公司，债权人为无过错方，不应承担无效的风险，应当保护其对担保合同的合理期待。而两者观点的主要区别在于债权人注意义务的不同见解。对效力待定论认为该担保合同应未获得相关授权而未生效，由公司承担缔约过失责任；50而有效论则认为越权担保可以适用表见代表理论、而认定担保合同有效。 我个人认为，在综合考虑交易安全和交易效率以及衡量各方利益的情况下，应采区别论。违规担保的合同应属效力待定，但区别在判断是否可以适用表见代表时，对控股股东和实际控制人的

17、债权人加以审查公司代表机关的代理权限的义务。并且，在司法审判过程中可以参考美国的“合理经营判断”对个案进行判断。（二）程序性设计存有不合理之处1、在交易安全和交易效率价值衡量中过度偏向交易安全根据规定，公司对于非股东或实际控股人的担保要经过股东(大)会或者董事会决议，即使公司章程对此未加规定，也不可以由公司管理层对本属于经营管理事务的对外担保作出决定。 李金泽:(公司法)有关公司对外担保新规定的质疑，载现代法学2007年第1期。并且，根据公司法第16条第2款的规定，股东(大)会决议公司对外担保事项有被扩大之嫌。该款规定并没有限定股东的范围，当然也就包括数量众多的中小股东，这样股东(大)会的召开

18、则显得过于频繁。由于股东(大)会和董事会的召开成本高、时间久、决策慢，严重影响公司运营效率。特别是对于股份有限公司股东大会，由于股东数量多使得召集难度大和决策成本高，并且程序烦琐复杂使得决策时间久，更加费时费力。同时，担保金额的大小也一定程度上代表风险的大小，公司法对担保金额不加区分都要经过严格的审议，不免徒增成本，影响效率。2、没有根据我国实际完善公司治理角度进行程序设计我国大股东控制公司经营“一股独利”的情况较为常见，现实存在大量的上市公司为其大股东提供无偿担保的情形。 朱慈蕴著:公司法原理，清华大学出版社2011年版，第160页。并且，虽规定股东诉讼权利，但实践却不多见。公司法严格限定公

19、司对外担保的决策机关为股东(大)会或董事会，希望能通过中小股东表决权的行使对担保事项表达意见，以及大股东和董事之间互相制约，达到公司对外担保更符合公司利益的目的。但却事与愿违。首先，这是因为大多数的小股东是依靠买卖股票的差价而获取盈利，而非公司分红，所以多为投机股东。因而，小股东对公司经营决策不够关心，特别是我国的上市公司的小股东，参加股东大会的小股东占比小。其次，股东(大)会采“资本多数决”的表决方式，虽然大股东之间会相互制约，但也可能互结利益联盟互相支持，滥用资本多数的优势达到控制股东(大)会的目的。由于，我国缺乏完善的公司治理结构，相应的程序性设计也达不到最初的立法目的。（三）其他方面“

20、新公司法修改之后，可以看出，法律对公司对外担保的态度确实己经大有转变，比如己经明确肯定了公司的对外担保能力，甚至准许为本公司的股东和实际控制人提供担保。” 张万彬:“公司对外担保权能研究一评新公司法第16条第1款之规定”，载辽宁公女司法管理十部 学院学报2007年第2期。现公司法的此种规定使得关于公司对外担保能力的争议不再，从法律作为争议解决的工具角度而言，这便是法律的进步之处与法律发展的意义所在。 然而正如最高院在光彩案件的判决中所揭示出的核心主旨:公司对外担保制度作为一种价值判断而存在，是法律在公司自治与公司一般债权人、中小股东利益保护这对矛盾之间所作出的价值均衡选择，它本身并不能突显出高

21、明的法律技术，事实上对于该问题也没有过于高明的法律技术可言。正是因为此种制度仅仅是作为价值判断的结果，是两种矛盾妥协的产物，因而现公司法对于该制度没有设立精密的法律技术来加强其可操作性而仅仅是划定了两者的疆界来试图弥合此种矛盾。但是事实正好相反，任何一种法律制度无论是出于何种立法意图与目的，其最终呈现在司法实践面前的必须是能够直接适用的条条框框，否则就会导致司法适用中的更多争议。 我认为，公司法第16条一改旧公司法之规定，在总则中确立公司对外担保制度，则应当系统全面地规定有关公司担保的全部制度规范，包括公司之担保能力、公司之担保程序以及公司内部担保决议之对外效力等方面。但是现公司法第16条却试

22、图仅仅用第1款对所有上述制度进行规定，可以说恰恰是此种立法的抽象抑或粗糙导致了法律理解与适用的困境。 现公司法第16条本身措词较为模糊与简洁，对法条的立法意图未有准确说明，对其适用对象及范围也未有精确定位，使得该条无论是在理解抑或适用上均存在较大争议。司法实践中对第16条第1款的理解争议主要表现在以下几个方面:一是如公司章程没有规定公司对外担保的相关事项，则公司是否能够对外提供担保；二是如果公司所提供的担保超出了公司章程规定的限额，该超额部分效力如何；三是公司未经内部决议程序所形成的对外担保是否必然无效；四是债权人在接受公司提供担保之前，是否有义务审查担保人所作担保决议是否符合其公司章程的规定

23、；五是违反公司章程的对外担保决议对于公司担保合同的效力是否存在影响。 正如有的学者所言，“对公司是否具有担保能力及其担保能力是否受到限制的争议，看上去好像是对公司运行过程中具体问题的争议，但更深层的原因在于对公司法性质的理解” 田永彩、武善学:寻找公司自治与政府规制的平衡以公司的担保能力为切入点，载山东工商学院学报2007年第6期。笔者认为，对于由该性质理解差异所带来的一系列理论以及司法实践问题，并不能仅仅着眼于对法条本身进行文义解释，而应当在深析立法意图的基础上对该法条进行体系分析，还原其立法结构。依笔者之见，司法实践中有关第16条规定的各种争议可以归结为以下三个层面:一是现公司法对公司担保

24、能力的规定；二是现公司法对公司担保决议的规定；三是现公司法对公司章程与担保协议效力之间关系的规定。由于这三个层面法律渊源最终根源于现公司法第16条第1款之规定，因而应当结合这三个层面分析现公司法第16条第1款之结构属性，确定其在每一层面的规定属性，并分别判断其适用规则与法律效力，以厘清和解决各类相应问题。三、完善我国公司担保制度的法律建议2005年修订的公司法在公司担保方面加强了公司自治的权利，侧重平衡公司自治和保护债权人及中小股东利益之间的关系。在维护公司自治的同时，通过规定公司章程、决议程序和决议机关对公司担保进行必要的限制，保障债权人和中小股东的利益。但是，公司法中关于公司担保制度的规定

25、还比较宽泛，在实务中还有以下问题需要解决。（一）公司担保权力机构的明确根据2005年修订的公司法的规定，可将公司担保分为一般担保和关联担保。一般担保即公司向其他企业或他人提供的担保；关联担保是指公司向公司股东或者实际控制人提供的担保。其中，公司法明确规定关联担保的权力机构为股东会或股东大会，这点毫无争议。但是，就一般担保而言，公司法的规定是：“照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”。也就是说，董事会或股东会、股东大会都有可能成为公司一般担保的决议机关。而且，公司法第二十五条和第八十二条关于公司章程必要记载事项的规定中，并没有将公司的一般担保的权力机构作为必要记载事项。因此，当公司

26、章程没有规定时，公司的一般担保决议机关将有可能产生争议，从而可能造成对债权人和中小股东的侵权。因此，建议在工商局提供的公司章程范本中加入以下公司担保条款：（1）如公司章程未规定，则董事会可在其权利范围内决定公司的担保行为。（2）担保事项董事会权力范围，并对公司的生产经营产生重大影响的担保行为，由股东会或股东大会决定。其中，对公司生产经营产生重大影响的担保行为，具体是指数额特别巨大，担保金额超出一定数额或占公司注册资本一定比例的的担保行为。同时，最高院对公司一般担保进行的司法解释：“除了公司章程明确限制外,公司董事会有权决定向公司股东或者实际控制人以外的第三人提供担保。”（二）公司章程关于担保行

27、为的规定的对外效力2005年修订的公司法肯定了公司章程的作用，公司章程中可规定公司担保的决议机构和公司担保数额。但是，公司违反公司章程对外所作出的担保行为是否有效？虽然公司法第十一条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”。从表面上看公司章程只对公司内部产生约束效力，而不具有对外效力。但是，公司对外提供担保的限制应该要具有对外效力。理由如下：（1）根据合同法和公司法相关规定，担保合同如违反法律、行政法规和强制性规定，担保合同无效。（2）虽然公司章程作为公司内部文件，本应不具有对外效力。但是公司法第十六条明确规定，公司对外担保的事项由公司章

28、程规定。而且法条中使用了“不得”、“必须”等强制性的措辞，也传达了一个信息：将公司对外担保的规定引入公司法，作为公司担保制度的补充。因此，违反公司章程对外的行为即视为违反公司法，应当认定无效。（3）从公司法关于公司担保的立法目的角度来看，法律对公司担保制度的规定旨在维护债权人和中小股东的利益。如果违反公司章程的担保行为依然有效，即使作出决议的董事会或股东会、股东大会进行赔偿，也无法切实保障中小股东的利益。（三）善意债权人的问题据上所述，公司章程的担保制度既然具有对外效力，则债权人须了解对方公司的公司章程中关于担保制度的规定。但是，在实践中，公司章程属于内部资料，在一般情况下不对外公布，非公司人员也无从得知其内容。这样债权人就无法了解公司章程对公司担保能力的限