试论根本违约制度(制度范本、DOC格式).DOC

1、试论根本违约制度制度范本,DOC格式.DOC一、根本违约的界定一根本违约的相关规定之在英国普通法上,合同条款分为违反条件和违反担保.如果一方当事人违反合同中的重要条款,带有根本性的条款,危及合同成立的目标时,即构成违反条件；如果一方当事人违反合同中的次要条款,只是一些附属性的条款,并不危及合同成立的目标时,即称为违反担保.在美国判例法上有关于重大违约和稍微违约之分.前者指由于一方违约,致使另一方未能从该合同取得主要利益.虽然英美国家没有采用根本违约的提法,但我们可以认为,其中的违反条件和重大违约就是一种根本违约行为,由于它已使合同的存在失去了实际意义.1980年?联合国国际货物销售合同公约?以

2、下简称?公约?第25条规定：如果一方当事人违反合同的结果,使另一方当事人蒙受损害,以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西,即为根本违反合同,除非违反合同的一方不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果.因此,?公约?衡量是否根本违反合同,有三个条件：第一,违反合同结果的严重程度,即是否在实际上剥夺了另一反给根据合同有权期待得到的东西；第二,这个严重结果能否预知；第三,不能预知者的标准是处于相同情况中的同样通情达理的第三人.11999年?合同法?第94条第4项规定,当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同的,当事人可以解除合同.这种情形可

3、以说是对根本违约的规定,但在根本违约的构成,责任与补救等方面规定得不够具体、明确.第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的,应当承当继续履行,采取补救举措或者赔偿损失等违约责任.“不履行合同义务包括完全不履行合同义务和不完全履行合同义务,前者如货物买卖合同卖方不交货或买方不付款,借贷合同中借方到期不还本付息等,这应属根本违约；后者如不完全履行的是合同中的主要义务,也应属根本违约,如不完全履行的是合同中的次要义务,那么不应属根本违约.“履行合同义务不符合约定指虽然履行了合同义务,但与合同规定的条件不符.例如卖方所交货物与合同规定的质量、数量、包装等标准不符,这显然不构

4、成根本违约,可用换作、修理等方法进行补救.第108条规定：当事人一方明确表示或者自己的行为说明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承当违约责任.该条实际上是预期违约中的两种情形,即明示预期违约和默示预期违约.对于前者,债权人可以不待履行期到来,以其拒绝履行作为根本违约.对于后者,如果债务人的信用状况严重恶化而致履行不能,也应作为根本违约处理.可见,第107条和第108条只是一般性规定,对根本违约并未具体规定,而要视情况由法官认定.二根本违约的主观过错之分析大陆法系国家认为,合同债务人只有存在可归责于他的过错情况下,才承当违约责任.因此,大际法系国家采取的是过错或推定过错责任原那么

5、.前者如?德国民法典?第276条：“债务人,法无其它规定,应就其成心或过失的行为负其责任.后者如?法国民法典?第1147条：“凡债务人不能证实其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时,即使在其个人方面无恶意,债务人对于其不履行或延迟履行债务,如有必要,应支付损害赔偿.英美法系国家不以当事人有过失作为构成违约的必要条件,而认为一切合同都是“担保,只要债务人不能到达担保的结果,就是违约.?公约?也没有采取过失责任原那么,只要一方违反合同,并给他方造成损失,他就要负损害赔偿责任,至于他违反合同有无过失,在所不问.根据中国?合同法?第107121条的规定,只要违约,就应承担违约责任；双方都违约的

6、,应当各自承当相应的责任；即使一方因第三人的原因造成违约的,仍应承当违约责任,该方与第三人之间的纠纷,依照或约定解决.可见,我国的规定与?公约?的规定是根本一致的.根据?公约?的规定,是否构成根本违反合同,对当事人可能采取何种救济方法有直接的关系.如果某种违约行为已经构成根本违反合同,受损害的一方就有权宣告撤销合同,并有权要求赔偿损失或采取其他救济方法；如果不构成根本违反合同,那么受损害的一方不能撤销合同,而只能要求损害赔偿或采取其他补救方法.3英国?货物买卖法?规定,“违反要件方可给予对方解除契约的权利,违反保证那么对方只能要求损害赔偿.?商法?一书指出,“条件是合同的致命条款,为合同的根基

7、,违反它,受害方如果愿意的话,即有权撤销合同并主张违约损害.“担保并非合同的致命条款,而仅具附属性,违反它,不产生撤销权,而只能起诉主张所受损失的损害赔偿.4在美国判例法所形成的原那么是,只有当一方的违约构成重大违约时,对方才可以要求解除合同,否那么,只能要求损害赔偿.根据?合同法?的规定,合同一方违约时,另一方有权要求继续履行、赔偿损失、解除合同或采取其他合理的补救举措.在履行义务或采取其他合理的补救举措后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失.综上规定,笔者认为根本违约责任或补救方法主要可采取赔偿损失、解除合同、宣告合同无效等三种.关于赔偿损失的范围,一般应包括财产的毁损,减少和为减少或消除损

8、失所支出的费用,以及合同履行后可能获得的利益,在货物买卖合同中就是利润.关于赔偿限额问题,应考虑两个因素：第一,不得超过根本违约一方订立合同时预见到或者应当预见到因根本违约而可能造成的损失.第二,受害方因对方根本违约而严重到的订约时的预期利益大小.关于解除合同的问题,解除合同即撤销合同从而使合同双方权利义务归于消灭的行为,但是解除合同并不影响非违约方要求根本违约方赔偿损失的权利.关于宣告合同无效的问题,根本违约方应对合同无效造成另一方的损失负赔偿责任,而且宣告合同无效、赔偿损失并不影响非违约方采取其他补救方法.三、根本违约的主要例外在发生根本违约时,原那么上不允许免除根本违约责任,由于根本违约

9、破坏了合同的根基,使非违约方的整个合同目的落空.因此,对于免除根本违约或重大违约责任的合同条款应予以限制,这一法政策已为多数国家所奉行,在我国也应如此.5笔者认为根本违约的免责理由主要为不可抗力.不可抗力是指合同订立后发生的当事人订立合同时不能预见、不能预防、人力不可限制的意外事故.它通常包括现象和现象.前者如地震、水灾、火灾、风灾等引起的事件.后者如由战争、罢工、封锁禁运等引起的事件.因此,合同当事人因不可抗力事件的出现而违约时,可根据不可抗力的影响程度,局部或全部免除责任.那么,不可抗力引起的法律后果有哪些？1、免除赔偿责任.即根据不可抗力的影响程度免除因不可抗力而根本违约一方所造成的赔偿

10、损失责任.同时我们认为,为了维持长期的经济合作关系和顺利处理违约事件,要求因不可抗力而根本违约一方作适当补偿.由于根本违约的不可抗力较其他非根本违约的不可抗力的免除责任范围和影响要大得多,这对受害方来说,其风险是很大的.2、解除合同.发生不可抗力致使根本违约,另一方有权撤销合同,消灭合同权利义务关系.值得注意的是,这里的“解除合同与前文所述的根本违约责任中的“解除合同的法律效果是不同的,由于根本违约引起的解除合同,并不影响受害方要求赔偿损失的权利,但由于不可抗力引起的根本违约,那么属于免责情形,由此引起的解除合同,受害方并不能要求赔偿损失,最多只能要求适当补偿损失.3、免除不等于不负任何责任.

11、一般而言,因不可抗力而根本违约的一方当事人,无论属于上述何种法律后果,都应承当如下义务：第一,通知义务,即将遭受不可抗力而根本违约的事实及时通知给对方,以减轻可能给对方造成的损失.如果未及时通知,致使加重对方损失的,应对加重损失局部承当赔偿责任；第二,采取适当举措的义务,即采取适当举措预防损失的扩大,没有采取适当举措致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求负责；第三,提供证实的义务,即在合理期限内提供有关机关出具的不可抗力的证实文件.如果提供不出证实的,仍应承当根本违约责任.四、一点立法建议可见,根本违约不同于一般违约,它的构成要件分严格,它的法律后果也是违约责任中最重的一种,所以我们要谨慎对待,从严把握根本违约的构成要件.一方面要预防根本违约的滥用,另一方面要对违约情况调查清楚,要区分根本违约与非根本违约,一般根本违约与不可抗力的根本违