新旧公司法比较之关联担保

1、 ZHANGJIAN 仅供个人学习，勿做商业用途 新旧公司法比较之关联担保 以“中福实业公司担保案为例 摘要： 近年来，我国企业开展迅速，各种形式的联合层出不穷，随着公司制度的开展和企业改革，公司重组、兼并和收购形式被广泛采用，关联企业也因此日益增多，所产生的关联担保问题越来越严重，迫切需要群众的关注和相关立法的完善。一些上市公司的控股股东、董事和其他实际控制公司的人利用关联交易“掏空公司，将上市公司变为大股东“提款机的现象也屡见不鲜，严重侵害了公司、公司中小股东和银行等债权人的利益，也给国家的金融平安和社会稳定埋下了隐患。本文我们将从“中福实业公司担保案出发，着重探讨新旧公司法关于担保，特别

2、是关联企业担保的相关规定，尽可能明晰公司担保的法律效力及法律责任，深入思考，中国当代企业的关联担保究竟该何去从？立法该如何完善？精品文档收集整理汇总关键词：中福实业 公司担保 最高法 关联企业 新旧公司法 效力正文： 案例回忆：1996年12月，中国福建国际经济技术合作公司(中福公司)与当地中国工商银行支行签订了借款合同，借款金额为4210万元，贷款到期后，中福公司未能归还贷款。 为了解决这笔逾期贷款问题，1998年，借款银行和中福公司签订了?还款协议书?，协议书约定，中福公司将分期归还这笔银行贷款；同时约定，另外两家公司作为还款的担保人，承担连带责任。这两家公司是福建九州集团股份公司和福建省

3、中福实业股份，提供担保的中福实业股份是一家上市公司，而被担保的中福公司实际上是中福实业的控股大股东。但是，到期后款项仍然未能归还，银行旋即向法院起诉，请求法院判令中福公司归还所欠贷款本金和利息，并要求提供担保的两家公司承担连带责任。一审法院判中福公司归还贷款本息，提供担保的公司两家承担连带责任，担保有效，银行胜诉。但此后，作为第二被告的贷款担保人中福实业不服，上诉最高人民法院要求终审裁定?还款协议书?规定的担保无效，结果是最高人民法院判决中福实业胜诉，只承担中福公司不能清偿债务局部的二分之一的赔偿责任。精品文档收集整理汇总 那么究竟什么是关联担保呢？所谓关联担保，是特指发生在有关联的或间接关联

4、企业之间的担保，比方上述案例中，中福公司是中福实业公司的控股大股东，他们之间关系紧密，其提供的担保或相互担保即是所说的关联担保。事实上，我国上市公司的担保行为往往是发生在有关联的企业或有潜在关联的企业之间的关联担保。关联担保的出现究其成因，主要有以下四点：精品文档收集整理汇总1.股权结构的缺陷：我国上市公司的股权结构是“一股独大，即作为发起人的股东所持有的公司股份一般占绝对控股地位。股权结构不合理，股权过于集中，使控股大股东可以利用其控股权，通过担保等方式将上市公司的利益从公司向大股东转移。精品文档收集整理汇总2.上市公司治理结构的症结：我国资本市场在功能定位上过于偏重融资功能，严重无视了对公

5、司治理结构的整治。大多数公司的上市选择了“主体上市，原企业改造为母公司的模式，因此上市公司与生俱来地和母公司之间存在着千丝万缕的关系。精品文档收集整理汇总3、金融机构自身因素：如今金融机构的信用功能丧失，银行一定程度上成了典当行，不愿承担风险，不抵押、不担保就不贷款。由于上市公司的资信比较良好，具有一定的社会信用，金融机构更愿意选择上市公司做保证人或抵押人，而不计较作为担保人的上市公司与债务人之间是否存在关联关系，金融机构法律意识不强，信贷审核方法不完善，也是原因之一。精品文档收集整理汇总4、整个市场信用缺失：由于立法不完善而造成的信用机制缺失，是我国证券市场的突出问题。担保就是用自身的信用为

6、对方的信用作保证，但由于对方信用缺失，难免出现违背上市公司意志或欺骗性的担保行为，使上市公司的利益蒙受不应有的损失。精品文档收集整理汇总在关联担保的立法上，由于我国旧?公司法?是以公司之间相互独立、互不参股为原型设计的，所以原?公司法?对关联公司几乎没有涉及。旧?公司法?对关联担保的相关规定只有公司法第60条第三款“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。依照该条的规定，假设董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，董事、经理自然违反公司法的相应规定，公司得对违反法律规定的董事、经理启动究责程序，以维护公司的利益不受损害。但是，董事、经理违反?公司法?

7、第60条第3款所提供的担保，公司应否承担责任，或者担保权人应否取得担保利益，?公司法?没有作出明确的规定，其他法律亦无规定。因此就关联担保而产生的争议和纠纷不断发生，面对迅猛开展的企业革新和关联担保，旧?公司法?第60条第3款的规定已经不能满足现实的需要，对关联企业的问题缺乏健全的约束和制约，其立法上的严重缺陷已经凸显。精品文档收集整理汇总关于旧?公司法?第60条第三款的规定，我国学界理解不一，主要有以下几种观点：第一种观点认为该款规定是为了保护股东和债权人的利益，不得损害公司资产，因而该款规定不仅是对董事、经理的限制，也是对公司的限制。但是该种观点认为该款规定对公司的限制仅仅是对公司法人机关

8、董事会的限制，而公司经过股东会同意情况下公司的担保行为一般应认定有效。第二种观点认为该款规定没有限制公司担保能力，而仅仅是限制公司董事、经理不得擅自以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，并且认为此处的“董事应当包括“董事会在内。第三种观点认为?公司法?第60条所说的董事、经理以公司财产为本公司股东提供的担保，应是指董事、经理以公司名义进行的，且即使董事、经理越权以公司名义签订保证合同，也是表见代理，对外仍是公司行为，产生有权代理的法律后果。第四种观点认为该款规定并未禁止公司对外实施担保行为，只是禁止公司董事、经理对公司的股东及其他个人债务提供担保，并且认为公司董事、经理可以以公司资

9、产为非公司股东的法人组织的债务提供担保，并有权决定公司对外实施担保。该观点同时又认为该款规定明确规定了公司不得对其股东的债务提供担保。第五种观点认为董事、经理以公司资产为股东或者其他个人提供担保时，必然是擅自以公司的名义进行的，从而认为该款规定仅指董事擅自提供担保的情况等等。精品文档收集整理汇总而最高法对“中福实业公司担保案所做出的终审判决及法律解释无疑对国内关联担保起到了典范的作用。最高人民法院裁判认为，?公司法?第60条第3款对公司董事、经理以本公司财产为股东提供担保进行了禁止性规定，中福实业的公司章程也规定董事非经公司章程规定或者股东大会批准不得以本公司资产为公司股东提供担保。因此，中福

10、实业的5名董事通过形成董事会决议的形式代表中福实业为大股东中福公司提供连带责任保证的行为，同时违反法律的强制性规定和中福实业公司章程的授权限制而无效，所签订的保证合同也无效。违反该规定的法律后果，最高人民法院在?关于适用假设干问题的解释?中给予了明确的答复。该解释第4条规定：董事、经理违反?中华人民共和国公司法?第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。精品文档收集整理汇总在旧?公司法?中，60条第三款对公司董事、经理以本公司财产为股东提供担保进行了禁止性规定，但关联交易在现

11、代公司法中属于限制而非禁止之列，通常允许在得到股东大会同意时，关联交易具有法律效力，如果关联担保得到股东大会的同意，应当有效。当然，在股东大会表决时，被担保的股东应当回避，这属于关联交易表决的惯例，也可以防止公司股东“一股独大操纵股东大会表决结果。上述“中福实业公司担保案中的中福实业公司章程就明确规定“关联股东无表决权。精品文档收集整理汇总对于这一点，新?公司法?进行了突破和补充，对公司为其股东提供担保做出了限制性规定。新公司法第16条规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，而且新公司法还设立专节“上市公司组织机构的特别规定，对关联交易做出了规定。精品文档

12、收集整理汇总新公司法规定：上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数缺乏三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。这样的规定，既对公司关联担保做出了必要性的限制，又给予了关联担保存在和开展的可能，有利于公司资本的有效周转，更加有利于当代公司的健康开展。旧公司法的修改和新公司法的诞生对于社会的细胞企业，尤其是公司起到了很大的调解促进作用。精品文档收集整理汇总新公司法系统总结了上个世纪后十年以来公司

13、制度在我国的开展成果，极大丰富了我国公司法律制度体系。而新公司法关于公司担保能力的一系列规定，更是制定了公司从事担保行为的准那么，对公司担保，特别是关联担保提出了明确的要求，这样看来，最高人民法院于2001年11月17日对 “中福实业公司担保案的裁判无疑是一座里程碑。当然，这一裁判所引发的后续争议也相当多，但不可否认的是，它为公司法开启了一个新的局面。精品文档收集整理汇总首先，新公司法厘清了董事会与董事的界限区别从立法本意来看，旧公司法第60条第3款规定仅在于防止董事、经理滥用个人权力，进行与公司可能存有抵触利益的不正当的担保交易，并非在于限制公司董事会的权能。是否应该这样理解，众多学者一直争

14、论不休。精品文档收集整理汇总 因此新公司法第一百四十九条第3款是对旧公司法第60条第3款的修正，对该问题进行了澄清。其中明确规定，董事会有权决定“以公司财产为他人提供担保。从而把董事和董事会明确地区分开来。该条款的修正可以澄清学术界、司法界将董事会和董事混为一谈，认为“?公司法?第60条第3款的禁止性规定，既针对公司董事，也针对公司董事会的错误观念。其次，新公司法明确了董事会的权限。 新公司法第16条明确了董事会的关联担保决议权，只是对关联方中的公司股东或者实际控制人限定由股东大会作出。该规定一方面确保和明确了董事会的关联担保决议权，另一方面又对该权力进行了限制。既保证了公司运营的快捷、高效，

15、又防止控股股东、实际控制人通过操纵董事会向其提供担保而损害中小股东和债权人利益。然后，新公司法增加了关联人表决权回避制度的规定， 新公司法第16条规定：“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。该规定属关联人表决权回避制度。 前面已经提到，我国的公司多存在“一股独大的特征，控股股东可以利用其控股地位造成中小股东的表决权失效，通过合法的表决程序以公司资产对其进行担保，造成不可防止的多数决定的滥用，损害决议内容的公正性。 最后，新公司法未禁止公司对关联方特别是控股股东提供担保。 公司向本公司法人股东或者与本

16、公司有关联的企业提供担保，实为公司生存的一种方式，法律没有禁止的必要。新公司法关于公司担保的规定实际上是在肯定公司的担保行为往往发生于有关联的企业之间这样一种不可否认的社会经济现实。精品文档收集整理汇总我认为，修订前的公司法在公司为股东担保问题即关联担保的表述上语意模糊，争议众多，但在修订之后，公司法得到了很大程度的开展，当然，经济开展诡谲多变，公司法还有很大开展和完善的空间。精品文档收集整理汇总参考文献：1曹士兵：?公司为其股东提供担保的法律效力分析?，?中国民商审判? 2002年第一卷，法律出版社2刘连煜：?公司法理论与判决研究?，法律出版社，2002年版3陈长文：?论公司保证?，关于公司

17、以共同签发票据或票据背书形式到达提供担保目的的具体论述4 朱谦：?上市公司对外担保的立法缺陷及其补救?，?法学?，2002年第7期5 孔祥俊：?担保法及其司法解释的理解与适用?，法律出版社，2001年版6 虞政平：?公司可以为其股东提供担保?，?人民法院报? 2003年 版权申明本文局部内容，包括文字、图片、以及设计等在网上搜集整理。版权为张俭个人所有This article includes some parts, including text, pictures, and design. Copyright is Zhang Jians personal ownership.用户可将本文的

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