论正当防卫的必要限度

1、论正当防卫的必要限度姓名：xxx班级：xxx学号：xxx摘要正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者其他人的人身、财产和其他权利 免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必 要限度的行为。公民享有正当防卫权，并不意味着公民可以任意的实施正当防卫。 正当防卫的实施应有其明显的限度，而这种限度正是区分正当防卫与防卫过当的界 限。因此，正确的对正当防卫的限度进行把握，不仅能有效的区分罪与非罪，而且 对我国的司法实践具有重要的现实意义。本文试图参考国内外关于正当防卫限度的 文献，结合作者自身的思考，对正当防卫的限度问题进行分析。关键词：正当防卫；防卫限度；限度条件；认定标

2、准目录引言 .4一、正当防 卫的 概念.5二、正当防卫的限度条件.6（一） 防 卫 限 度 的 涵义 6（二）限度条件的学说及其评析 .71 .限度条件的学说72 .限度条件的评析 8结语 .9参考文献 10引言正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作 斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从 而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。但由于目前我国 刑法对正当防卫的防卫限度并未作出明确的规定，使得在刑法理论界和司法实务界 在有关正当防卫限度问题上存在着很大的分歧。本文试图通过对正当防卫的概念以 及正当防卫防卫限度的内

3、涵，并结合各种有关防卫限度的学说，提出关于正当防卫 的防卫限度在刑法理论界和司法实践中如何准确认定的问题。并结合我国刑法关于 正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的限度条件提出了自己的观点和看法。一、正当防卫的概念根据刑法第20条规定，正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者其他 人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止 其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。我们可以从以下几点对我国刑法中正当 防卫的概念进行把握：一、正当防卫是我国刑法赋予公民的一项权利，任何公民在 面对公共利益、公民本人或者其他人的人身和其他权利遭到正在进行的不法侵害时， 都有权对不法侵害者采取

4、必要的行动。二、正当防卫是针对不法侵害行为实施的正 当的、合法行为。正当防卫虽然会对不法侵害者造成一定的伤害，但它本质上仍属 于一种合法的行为，因而受国家法律的保护和支持。三、公民在实施正当防卫时不 能超过必要的限度。虽然正当防卫是一种合法行为，公民享有正当防卫权，但并不 意味着公民可以任意实施正当防卫，正当防卫的实施有必要的限度。二、正当防卫的限度条件（一）正当防卫限度条件的涵义正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要的限度且对不法侵害 人造成重大损害。是否超过必要的限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、 正当与过当的标志。” 1我国刑法第20条第2款规定：正当防卫明显超过必要

5、限度 造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除刑罚。我们要正确理解 正当防卫的涵义，就必须对刑法这一条做出正确的理解。笔者认为对这一条的理解 可以从以下几个方面进行。一方面是对“明显超过必要限度”问题的理解：另一方 面是对“造成重大损害”的理解；第三是对“明显超过必要限度”和“造成重大损 害”两者关系的理解。第一方面，这里的“必要限度”，是指以制止不法侵害，保护国家，自己或者 他人的合法权益所必须的限度。由于合法权益的性质不同，不法侵害的轻重、紧迫 程度不同，要在理论上提出一个绝对确定的“必要限度”的客观标准，是不可能的。 因此，只能依据一定的原则，并结合具体的案例，综合分析，才能

6、具体确定正当防 卫的必要限度，确定了正当防卫的必要限度，才能判断防卫者的防卫行为是否明显 超过这个必要限度，进而确定防卫者的行为是否是合法行为。另一方面，关于“重大损害”的理解，也就是对防卫强度的理解，我认为应当 以防卫所保护的合法权益的性质来确定防卫强度。也就是说，所保护的合法权益越 大，防卫的强度可以较大；所保护的合法权益较小，相应的防卫强度就不能太大。 因此，为了保护微小的权益，即使在不能给不法侵害者造成重大损害不足以保护该 利益时，也不能认为防卫人造成的重大损害在必要限度内。2当然，在确定有关正当防卫的限度问题时，我国刑法规定的第 20条第3款是排除在外的。第三方面，关于“明显超过必要

7、限度”与“造成重大损害”的关系问题。“明 显超过必要限度”与“造成重大损害”明显是并列关系，只有两者同时具备，才能 认定为超过了正当防卫的限度条件。如果防卫行为明显超过必要限度但未造成重大 损害，如，某甲为保护自己果园里的果实，而拿刀砍向前来偷果实的某乙，但并没 有砍伤某乙，这样的防卫行为就不能以防卫过当论。1参见高铭暄、马克昌主编：刑法学(第四版)，北京大学出版社，2010年1月，第144页2参见齐文远主编：刑法学，北京法律出版社，1999年8月，第149页(二)限度条件的学说及其评析1、限度条件的学说 在我国刑法界，大概存在着三种主要观点：(1)基本相适应说。该说是关于正当防卫必要限度的传

8、统观点，这种观点认为，“正当防卫的必要限度是指正当防卫行为在性质、强度、手段、后果上与侵害行为 的性质、强度及防卫利益等大体相当，防卫行为给不法侵害者造成的损害可以略超 过不法侵害可能造成的损害，但二者之间应大体相适应。” 3(2)必要说。这种观点认为，正当防卫的必要限度是指能够有效的制止住不法侵 害所必要的强度。也就是说，“为了制止不法侵害，正当防卫必须达到足以有效制 止不法侵害行为的强度。防卫行为给不法侵害造成的损害只要是为了制止不法侵害 所需要的，就不能认定为超过了必要限度。即使在这种情况下防卫行为的强度、结 果大于不法侵害行为的强度、结果，也在必要限度之内。”冏但是，如果防卫行为4不是

9、当时制止不法侵害所必须，造成不应有的威海的，就是超过了必要限度。(3)折衷说。这种观点认为“基本相适应说”和“必要说”是从不同的角度提出 问题，而不是相互排斥的，应当把这两种观点结合起来考虑。也就是应当以防卫行 为足以制止正在进行的不法侵害为必要限度，同时，还必须考虑防卫与侵害双方的 性质、手段、强度、后果等因素，是否基本相适应。要兼顾两个方面，只强调任何 一个方面都是错误的。2、限度条件学说的评析上述几种观点，都是基于1979年刑法中对正当防卫的规定而得出的结论， 而“折 衷说”是刑法学界的通说。但1997年，刑法对正当防卫的限度条件作了重大修改， 在这种情况下，仍沿用根据旧刑法得出的结论，

10、就不能准确的解释新刑法的规定了。那到底该怎样确定正当防卫的限度条件呢？我认为可以从以下几个方面进行考虑：首先，我们应充分考虑刑法设立正当防卫制度的目的。刑法设立正当防卫制度，就是为了鼓励公民敢于为了维护国家、集体、个人或者他人的合法权益而勇于和不 法侵害行为作斗争，如果对防卫者的行为要求过严，就极大的打击了公民同犯罪行 为作斗争的决心，也就不利于保护国家、集体、个人和他人的合法权益，因此，对 防卫人的防卫行为不能要求过严。但是，如果公民在进行正当防卫时没有任何限度 要求，又往往会使侵害者的合法权益得不到实现。因此，对防卫行为应该有一定的 限度要求，但不能要求过严。其次，应充分考虑实施正当防卫时

11、的客观环境。“因不法侵害都具有紧迫性， 防卫人在面临不法侵害时，往往都没有时间去考虑准确的选择防卫行为的手段、强 度、将要造成的损害大小等。”5因此，不能简单地要求防卫人的防卫行为与不法侵害行为基本相适应，要根据防卫者面临的客观环境来确定防卫者的防卫行为是否 超过了必要的限度。最后，我们应充分理解新刑法对正当防卫限度条件予以修改的原因。之所以有 这样的修改，就是因为旧刑法的规定已经不利于发挥正当防卫制度的作用了，不利 于保护国家、公民个人和他人的合法权益了。新刑法做出的修改明显放宽了防卫人 的防卫行为。因此，从立法精神上考虑，正当防卫的限度条件应当放宽。总之，我们在判定防卫行为是否“明显超过必

12、要限度造成重大损害”时，应当 结合具体的案例具体分析。正如，台湾学者韩忠模指出的，“行为之违法与否乃实 质上之问题，除依据法规之文义规定外，尚须就公序良俗观念决定之，始属正当 故正当防卫之观念，又必基于合理之判断，殊未可拘泥一格。”65引自王政勋著：正当行为论，北京法律出版社，2000年6月版，第184页韩忠模著：刑法原理，（台）雨利美术印刷有限公司，1981年版第146-147页结语正当防卫作为公力救济的一种有益补充为现代各国的立法所接受。因此，这项 制度的不断完善对各国的刑法都有重要的意义。而正当防卫的限度问题也一直是正 当防卫制度的核心问题，各国刑法界、刑法研究者都尝试着从各种不同的角度对这 个问题进行探索和研究，但并没有任何一种学说能够得到共同的认可。因此，今后 对正当防卫限度问题的研究还将会不断地深入和发展。笔者结合对国内各种学说的分析和对新刑法的认识和理解，对正当防卫的限度 问题进行了思考，希望对正当防卫这一制度的研究和司法实践能够有