房地产开发中律师实务

1、房地产开发中的律师实务房地产开发中的律师实务一、房地产开发的基本含义 根据中华人民共和国城市房地产管理法第二条的规定：房地产开 发是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、 房屋 建设的行为。按照一般学理解释， 房地产开发可分为广义和狭义两种。 广义的房地 产开发指所有的涉及房地产经营的活动， 一般包括土地开发、 房产开 发、合作建房、 联营房地产等。狭义的房地产开发是指房地产开发公 司或经政府批准有房地产开发资质的其他企业在城市国有土地上开 发经营房地产项目以获利的活动。 本文所指的房地产开发专指狭义的 房地产开发。狭义的房地产开发有以下两个主要特征： （ 1）房地产开发的主体是

2、指 房地产开发公司或经政府批准有房地产开发资质的其他企业。 （2）所 开发的土地是城市国有土地。关于土地， 依据我国的相关的土地法律法规， 我国的土地性质类型可 分为两大类：一是全民所有制土地；如需利用集体所有制土地，二是 劳动群众集体所有制土地。 房地产开发只能利用全民所有制土地， 而 不能利用集体所有制土地， 只有通过征用把集体所有制土地转为全民 所有制土地才能进行房地产开发。 特别值得注意的是， 在集体所有制 土地中有一类特殊的土地俗称“三产用地” ，是政府为了解决城市内 及周围农民的土地被征用后就业及生活问题而留给农村集体组织用 于发展第三产业的集体土地。“三产用地”虽然位于城市规划区

3、域内， 但它的性质是集体所有土地， 不能进入土地市场， 不能直接用于房地 产开发。“三产用地”可以通过出租或合建开发等方式获取收益，该 类土地上的建筑物不能办理商品房产权证， 且出租期限受法律限制不 能超过 20 年。因此这种土地开发方式不属狭义的房地产开发。 房地产开发可以分为两种类型： 一是商品房的开发； 二是土地成片开 发。本文所指土地成片开发是指对比较原始的建设用地进行基础设施 建设和生产生活配套，以获取土地出让（转让）收益或自留经营收益 的一种经济行为。与宗地开发相比，土地成片开发具有面积大、容纳 建设项目多和整体连片等特征， 虽然这种开发周期长、 资金占用量大 以及风险高， 一般多

4、为政府行为， 但因利润空间大而受到各类投资主 体的青睐。随着近几年我国的经济特区、经济技术开发区、高新技术 开发区、旅游区、 保税区以及新城建设的开展，土地成片开发的现象 越来越普遍。土地成片开发具备“三通一平” （通水、通电、通路、 场地平整）或“七通一平” （通水、通电、通路、通通讯、通排污、 通热力管线、通燃气管线和场地平整）条件后可依法用于转让， 用于住宅建设或工业建设。二、房地产开发中律师实务的特点 由于房地产开发业务的特殊性和专业性， 律师在房地产开发中的实务 和其他业务领域比较起来具有鲜明的特点，具体表现如下：1、政策时效性强 房地产行业涉及到税收、金融、规划、就业、宏观调控等方

5、方面面的 问题，任何一方面的法律政策的变化会给该行业带来巨大的影响。 调 整房地产行业的法律依据有法律、法规、部门规章、地方性法规、政 策等，尤其是地方性法规、 地方性政策起到非常大的作用，对房地产 行业产生巨大的影响。相对法律、法规而言，政策最大的特点是时效 性很强，为了适应国家宏观调控的需要， 房地产政策随时都可能会发 生变化，这就要求从事房地产开发业务的律师平时必须非常注意收集、 学习、掌握各种与房地产相关的政策，迅速掌握各种最新动向，而不 能光凭经验去办理业务。比如房屋质量验收，按照以前的部门规章、 地方性法规， 应当由政府管理部门即质监站组织各方进行验收， 并出 具验收合格证。而 2

6、003 年国家建设部出台了新的规定，将质量验收 制改为备案制， 政府不再参与组织房屋质量验收工作， 也不再出具验 收合格证，房屋验收由建设、施工、监理、设计、勘察五家单位验收 合格后报质监站备案， 质监站在各项文件齐全后给予备案。 又比如房 屋契税，以前是业主在办理房屋产权证时才需要交纳， 2005 年南宁 市政府下文规定 2005 年 6 月 1 日起发生房屋交易行为的，纳税人应 在签订房屋权属转移合同的当天起 30 日内缴纳税款，纳税人未按规 定期限缴纳税款的， 征收机关除责令限期缴纳外， 从滞纳税款之日起， 按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。 如果律师没有及时掌握最新的 相关政策，在从事

7、房地产开发业务中就可能给当事人带来巨额损失。2、专业性强、涉及面广 要进行一个房地产项目的开发就会牵涉到相关领域的许多工作， 如征 地、拆迁、建筑施工、勘察、设计、监理、广告、商品房销售、 融资、 物业管理、税收等，涉及的知识面非常广，而且专业性非常强。如建 筑方面就有容积率、建筑面积、使用面积、公摊面积、绿化率等专有 名词；房屋销售涉及按揭、期房、现房、预售、合同备案等；销售广 告应当遵守国家关于广告的强制性规定； 物业管理方面应当依法处理 好业主委员会的成立、物业费的标准、物业设施的维护与经营、维修 基金的收集和管理使用等问题。3、律师担任的责任巨大 由于土地资源的稀缺性， 土地的价值节节

8、攀高， 每一个房地产项目所 占有的土地价值少则几百万，多则过亿，再加上建筑工程费用及国家税费等，整个房地产项目涉及的资金是非常巨大的。 这就意味着律师在为房地产项目提供服务的过程 中担负的责任非常大， 其所担负的风险也非常大。 我国律师法第四十 九条规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所 在的律师事务所承担赔偿责任。 律师事务所赔偿后， 可以向有故意或 者重大过失行为的律师追偿。 律师和律师事务所不得免除或者限制因 违法执业或者因过错给当事人造成损失所应当承担的民事责任。 ”如 果因律师的过错给房地产公司造成了损失， 造成当事人向律师要求赔 偿，那么其后果很可能是非常严重的，

9、 因此律师工作的风险和责任是 很大的。4、涉及的法律纠纷多 因为房地产涉及的环节繁多， 所涉及的法律纠纷也会非常多。 比如在 工程建设方面，开发商和施工方就工程进度、工程质量、工程款项结 算等经常出现纠纷。 在房屋预售、 销售和交付中买卖双方也会就房屋 质量、装修、验收、交付期限、办证等产生大量的纠纷。三、房地产开发的一般过程和环节要对一个项目进行房地产开发其过程都比较长， 一般都需要2-3年 的时间。同时，房地产开发所涉及的环节很多，归纳起来主要有14 个环节，其中有部分纯属技术性的操作， 开发商只须按照政府相关部 门的规定去准备材料申请即可， 并不需要律师的太多参与。 但有部分 环节则需要

10、律师的重点参与，这些环节主要包括：办理招投标手续、 商品房建设过程中的各种合同履行的监督、房屋交接、预售等。律师 在为房地产开发活动提供法律服务时一定要注意区分重点， 在不同的 环节提供不同的法律服务。1、确定开发项目，签订合作意向书及相关协议 要进行房地产项目开发，首先要选址，寻找合作伙伴，并签订相应的 合作意向书。应当注意的是， 在这个环节签订的法律文件只是初步意 向书，而并非正式的房地产开发协议。 此时如果一方违约应当依法承 担相应的缔约过失责任，而并非其他责任。缔约过失责任，是指在合 同缔结过程中， 当事人一方或双方因自己的过失而致合同不成立、 无 效或被撤销，应对信赖其合同为有效成立

11、的相对人赔偿基于此项信赖 而发生的损害。缔约过失责任既不同于违约责任， 也有别于侵权责任， 是一种独立的 责任。合同法第四十二条采用列举式和归纳式对缔约过失责任的 适用范围作了规定，它包括： （一）假借订立合同，恶意进行磋商； （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （ 三） 有其他违背诚实信用原则的行为。 缔约过失责任的赔偿的是信赖利益 的损失，既包括因他方的缔约过失而导致信赖人的直接财产的减少，如 费用的支出， 也包括信赖人的财产应当增加而未增加的利益， 信赖合 同有效而失去的某种应得到的机会。 当然，这些利益应当是在缔约时 可以预见的范围之内。 赔偿应以过错责任原则为依

12、据， 适用完全赔偿 原则。信赖利益赔偿的结果是使当事人达到合同未曾发生时的状态。2、向计委申请立项 因为房地产开发涉及规划、投资等，因此和工业项目一样，必须要向 计划部门申请立项。 2004年 7月 31日修改的广西壮族自治区城市 房地产开发经营管理条例第十七条规定： “房地产开发项目批准立 项前，开发主管部门应当会同有关部门对项目的用地方式、 规划设计、 开发期限、基础设施和配套公用设施建设、 拆迁补偿安置等提出要求， 并签发房地产开发项目建设条件意见书 。” 第十八条规定：“房地 产开发项目确定后，方可供应房地产开发用地。 ”在实践中，申请立 项过程比较长，一般都要跨年度，所以要留出足够的

13、时间，应当提前 一年申请立项。这项环节不需要律师太多的参与。3、申请建设用地规划许可证 建设用地规划许可证是建设单位在向土地管理部门申请用地前， 经城市规划行政主管部门确认建设项目位置和范围符合城市规划的 法定凭证 , 核发该证的目的是确保土地利用符合城市规划。按照有关 规定，房地产商即使取得建设用地的批准文件，但如未取得建设用 地规划许可证而占用土地的，其建设用地批准文件无效。该证的办 理是向规划部门申请领取，后面一般附有蓝线图。只有办理了建设 用地规划许可证 才有可能签订正式的土地出让协议， 缴纳土地出让 金，办理土地使用权证。4、办理土地使用权证 土地使用权证 是取得土地使用权的书面凭证

14、， 由申请人到国土资 源局办理。 该证后面所附的图俗称红线图。 应当注意的是此时核发的土地使用权证是临时的、有期限的，一般期限为2 3年，有效 期过后如未开发完毕还可申请延期。 在该项目正式竣工验收后开发商 根据实际用地范围申请核发正式的土地使用权证 。5、报审规划设计方案 在前面第 4 环节时也有过一个类似的规划设计方案， 但那只是初步的， 办理土地使用权证之后要正式向规划部门报审规划设计方案。规 划设计方案通过之后，就要出总平面图、施工设计图。施工设计图是 建筑施工用的，主要就建筑物楼层、外观、容积率等进行设计。由建 设主管部门会同环保、城建、规划、设计等相关部门对该项目的规划 设计方案进

15、行整体综合评审，评审通过后方可办理下一个环节。6、办理建设工程规划许可证7、办理招投标手续，并与中标人签订中标工程承包合同 这个环节涉及到非常专业的法律问题，律师在该环节需要重点介入， 提供大量的法律服务。主要审查以下几方面的法律问题：（1）招投标程序的合法性。 根据招投标法和 工程建设项目招标范围和规模标 准规定、工程建设项目施工招标投标办法等相关法律规定，符合 以下条件的项目必须进行招投标： 在中华人民共和国境内进行下列工 程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关 的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施、 公用事业等关系社会公共利益、 公众安全的项

16、目； 或者全部或者部分 使用国有资金投资或者国家融资的项目； 或者使用国际组织或者外国 政府贷款、援助资金的项目。 （二）施工单项合同估算价在 200 万元 人民币以上的；或者重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价 在 50 万元人民币以上的；或者勘察、设计、监理等服务的采购，单 项合同估算价在 100万元人民币以上的； 或者单项合同估算价低于以 上规定的标准，但项目总投资额在 3000 万元人民币以上的。 工程施工招标分为公开招标和邀请招标。 原则上以公开招标为主， 有 下列情形之一的，经批准可以进行邀请招标： （一）项目技术复杂或 有特殊要求，只有少量几家潜在投标人可供选择的； （二）

17、受自然地 域环境限制的；（三）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜 招标但不宜公开招标的；（四）拟公开招标的费用与项目的价值相比， 不值得的；（五）法律、法规规定不宜公开招标的。采用邀请招标方 式的，招标人应当向三家以上具备承担施工招标项目的能力、 资信良 好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。 可以由投资方或政府自主决定是否采用招标方式的情形有： （一）建 设项目的勘察、设计、采用特定专利或者专有技术的，或者其建筑艺 术造型有特殊要求的， 经项目主管部门批准， 可以不进行招标。（二） 涉及国家安全、 国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的； 属于利用扶 贫资金实行以工代赈需要使用农民工的

18、； 施工主要技术采用特定的专 利或者专有技术的； 施工企业自建自用的工程， 且该施工企业资质等 级符合工程要求的； 在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程， 原中标人仍具备承包能力的；法律、行政法规规定的其他情形。 另外还要注意招投标中的一种方式竞争性谈判。竞争性谈判是 政府采购法 规定的政府采购方式之一， 也是政府采购较为常用的 采购方式之一。它作为一种独立的采购方式，是除招标方式之外最能体现政府采购竞争性原 则、经济效益原则和公平性原则的一种方式， 同时也是有关政府采购 的国际规则所确认的、各国普遍采用的方式。采用条件主要包括： （一） 招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标

19、未能成立的； （二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的； （三）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的； （四）不能事先 计算出价格总额的。竞争性谈判优点主要表现在：一是凡特殊规格， 经营的厂家不多，有时只有一家或很少的几家，竞争的对象少，采用 谈判确定成交，比较合理；二是有利于紧急采购，及时供应某些方面 迫切需要的物资和服务；三是能对一切条款内容细节进行详细洽谈， 更容易达到适当的价格和一致的协议； 四是可选择适当的对象， 并兼 顾供应商以往的业绩，确保采购安全，防范采购风险；五是有利于政 策性目标的实现或互惠条件的运用。 缺点主要表现在：一是无限制 的独家谈判，容易造成厂

20、家抬高价格；二是违反自由竞争精神，助长企业托拉斯垄断价格，阻碍工商业的发展；三是秘密谈判，容易给参 与者或操作人员造成串通舞弊的机会。8、向建委申领施工许可证9、商品房建设 律师在该环节所进行的工作主要是监督工程质量、 进度、签证是否严 格按照合同进行，如有违约应及时发函要求违约方给予纠正、补救， 同时注意收集相关证据，作好诉讼准备。10、商品房预售商品房预售环节中主要审查两方面的问题：（1）预售的合法性。对 于商品房预售的条件法律有严格规定，一般而言要具备“三证一照” 或“五证一照”。“三证一照”指土地使用证 、用地规划许可证 、商品房预售许可证 、营业执照，“五证一照”指土地使用证 、 规

21、划用地许可证、建设工程规划许可证 、施工许可证、预售 许可证和营业执照。预售许可证可以分栋颁发，实践中有些 不良开发商以某一栋房屋的预售许可证代替整个项目的预售许可 证，如果律师是站在买受人的角度，一定要注意分辨其预售许可 证的具体内容。未取得预售许可证而进行房屋预售的，该行为 无效，依据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法 律若干问题的解释 ，出卖人未取得商品房预售许可证明的，与买受 人订立的商品房预售合同， 应当认定无效， 但是在起诉前取得商品房 预售许可证明的，可以认定有效。（2）认购书的效力。实践中有两 个问题值得注意， 一是关于内部认购效力的认定。 有的开发商在办理预售许

22、可证之前先在内部进行认购，该认购行 为效力如何？笔者认为如果该认购收取了费用， 那么即是违法的， 因 为违反了国家关于房屋预售的强制性规定； 但如果开发商没有收取费 用，那么该行为是合法的。 第二个问题是如果购房者和开发商签订了 认购书后购房者拒签正式的购房合同， 该如何处理？根据 最高人民 法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 ， 出卖人通过认购、 订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品 房买卖合同担保的， 如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同， 应当按照法律关于定金的规定处理； 因不可归责于当事人双方的事由， 导致商品房买卖合同未能订立的， 出卖人应当将定金

23、返还买受人。 也 就是说，在签订正式购房合同时， 如果一方因对认购合同中已明确约 定的内容进行变更而不能协商达成一致 （不可归责双方当事人的除外） 的，则可适用定金罚则。11、房屋竣工验收 关于房屋竣工验收已把由政府组织验收改为政府事后备案， 政府不再 直接介入建筑工程的验收工作，而是由建设单位、施工单位、勘察单 位、设计单位、 监理单位五家单位一起对工程进行验收。建设单位指 开发商。施工单位指组织实施工程建设的单位。勘察单位，是指根据建设工程的要求，查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和 岩土工程条件， 编制建设工程勘察文件的活动的单位。 设计单位指根 据建设工程的要求，对建设工程所需

24、的技术、经济、资源、环境等条 件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件的活动的单位。 五家单位验收合格后由建设单位准备相关工程建设的记录材料报质 监部门备案， 质监部门按照法律规定负责审核各项材料是否完备， 在 确认各项材料齐全的情况下给予同意备案。 在此体制下质监部门只对 验收进行程序性监督，而对工程本身的质量并不作出意见。当然，如 果质监部门发现五家单位在验收的过程中存在程序违法的问题， 可以 依职权责令重新验收。 这种新的工程质量验收方式在房屋交接中经常 与买受人发生这样的问题： 验收合格的标志是什么？一般有两种不同 的理解，一种理解为五家单位验收通过即为验收合格， 另一种理解为 质监

25、部门准予备案后才视为验收合格。 应该说第一种理解才是准确的， 但在政府放权于市场中介组织的转型期， 许多人还不习惯于以上模式， 因此还会发生许多误解。 因此为了避免不必要的纠纷和歧义， 应当在 购房合同中给予明确约定。12、房屋交付房屋交付也是一个易产生纠纷的环节， 除了购房者法律意识、 维权意 识增强以及上面提到的房屋验收的标准的变化等原因之外， 还有以下原因：（1）相关法律法规过于简单，操作性差，容易引起不 同的理解；（ 2）购房合同中对房屋交付的相关约定不规范； （3）购房 者以房屋瑕疵、物业管理纠纷（如管理费用标准不合理、业主公约不 平等）为由拒收房屋。 为此，律师应当充分预见到各种可

26、能发生的纠纷， 完善相关法律文件， 防范各种拒收房屋风险的发生。主要注意以下几方面的问题： （1）在 购房合同中明确约定， 除房屋验收不合格之外， 购房者不能以任何理 由拒收房屋。如果房屋出现装饰、装修及其他方面的瑕疵，可以要求 开发商依约承担保修责任， 但不能以此为由拒收房屋， 否则购房者要 承担相应的违约责任（包括违约金、超过合理期限的单方合同解除权） 同时不能免除交纳物业管理费的义务； （2）要规范交房手续，从通知 到交接要制定出流程表， 明确客服部、 物业公司等相应部门人员的职 责，设计好各种规范的法律文件。 明确约定如有房屋瑕疵购房者应当 在接到交房通知之日起一定的期限内明确提出来， 或者在开发商整改 并另行通知后一定的期限内重新验房，否则视为房屋已交付； （3）规 范交房通知的方式。从通知的方式、地址等方面作出严谨的约