员工违纪处理及离职风险管理技巧培训笔记精华

1、员工违纪处理及离职风险管理技巧培训笔记精华一、劳动争议的主要类型1、劳动报酬（主要是加班费）；2、经济补偿金（合法解除）、赔偿金（违法解除）；3、年休假争议：劳动者主张未休年休假工资：支持多少年：各地不一，北京：08年至今都支持、适用特别时效；广东、上海只支持1年（较合理）；计算基数：前12个月平均工资（扣除加班费）；几倍：根据年休假条例-300%，区别于加班费（1+300%）=4倍。4、竞业限制：每月支付竞业限制补偿金（法律未约定标准，协商约定）。若未约定标准：根据司法解释（四）-不低于工资30%；劳动者应遵守竞业限制约定。5、假期审批：权限规定不明、流程不明确，容易产生争议（例如：制度规定

2、负责人批，员工假条经主管级副总批，制度未明确“负责人”的概念）；员工旷工的，企业应及时进行催告。二、员工违纪的界定与类型劳动合同法删除了劳动法中的“劳动纪律”表述，体现为“严重违反规章制度”。1、规章制度中未明确某种违纪行为时，存在风险（此时以严重违反劳动纪律为由还有一定胜算，上海一法院依据劳动法第三条支持“严重违纪”）；2、劳动者承担违约金只有两种情形：违反服务期约定-应签订服务协议，提供专项培训，支付培训费；违反竞业限制（可能存在违纪+违约竞合）。3、违法：违法不当然违纪，违法可转换成违纪（制度中规定）。例如：劳动者违反计划生育政策。4、员工不能胜任工作，不是违纪，不能作为违纪行为。三、典

3、型违纪行为1、出勤纪律：迟到、早退、旷工，规章制度中影明确规定和界定；2、对抗指示：消极怠工；拒绝调整岗位、工作地、报酬等；拒绝签署（如考核文件）；3、泄露秘密：劳动合同法-赔偿损失（企业举证损失）；民事侵权法；刑事责任（侵犯商业秘密罪）；4、违反职业操守：虚报费用、盗窃公司财产、商业贿赂、性骚扰-严重违反职业道德；5、自营、利益冲突、兼职；6、危险行为：打架斗殴（下班后打架斗殴实践中存在争议）、毁坏财物（达到重大损失）；7、过激维权：罢工、停工企业千万不要以罢工为由解除劳动合同，罢工为敏感词-维稳，以严重违法规章制度（旷工）为由，根据以往司法实践，一般会支持用人单位。全国首例判决企业违法解除

4、的案例：厦门科维彤创搬厂，40多名员工集体停工，公司以严重违反公司制度为由，单方面对40多名罢工员工解除劳动合同，员工主张违法解除。厦门市劳动仲裁委认定员工行为不属于“严重违反公司制度”，企业开除员工属违法解除劳动关系，须按照劳动合同法的有关规定对工人进行赔偿。企业不服，已向法院起诉（该判例对日后的司法实践影响较大）四、员工违纪行为的处理1、举证规则：企业充分举证+依据2、取证方式：建议处分前及时取证（如写检讨、情况说明，固定事实），是否取证难（员工不配合）；3、处理方式：罚款、扣工资（建议不表述为罚款）；书面警告（存证）；停职审计（强制休假）：有风险员工以企业不提供劳动条件为由；降职降薪：应

5、谨慎。劳动合同未规定合同必须写工作岗位，而是“工作内容”，建议写宽泛词语，如“管理岗位”；解雇；要求员工赔偿经济损失。例如员工违纪造成机器损失4、规章制度合法性：非常重要，司法机关一定会审查。五、违纪与工资扣减1、目前对“罚款”仍有争议，建议将罚款改为扣减工资。2、根据人社部关于贯彻实施劳动合同法若干意见讨论稿（内部稿，未公开，原计划今年出台）：用人单位通过依法制定的规章制度对劳动者的违纪行为进行经济处罚，并在劳动者的工资中予以扣减的，当月罚款的最高数额不得超过劳动者当月工资的20%。扣减后工资不得低于最低工资标准。必须在制度中明确规定六、规章制度常见法律风险1、未履行民主程序或已履行但无法举

6、证；2、与法律法规相抵触；3、未向劳动者公示或已公示但无法举证；4、新法律法规出台但规章制度未更新导致部分内容与法律法规相抵触；5、关键条款用词抽象，可执行性差。如：严重、重大。企业必须举证：民主程序+向劳动者公示。否则制度将不被司法机关采用，导致违法解除等风险。七、规章制度合法性的司法认定三要素（劳动争议司法解释一第19条）1、制定程序：通过民主程序制定；2、制度内容：不违反法规法规及政策规定；3、是否公示：已向劳动者公示。八、规章制度制定、修改中的民主程序企业举证（劳动合同法第4条）1、流程：经职工代表大会或者全体职工讨论；与工会或者职工代表平等协商确定。司法实践重程序，企业只要做过讨论、

7、协商的程序，企业可以单方决定制度内容形式上的民主。2、如何证明已履行民主程序：最简单的就是会议纪要参与人签名，形式上要看起来是真的。3、职工代表大会如何召开：五部委企业民主管理规定。九、规章制度的8种公示方法1、内部网、OA系统：有欠缺，举证麻烦网页截图真实性、是否会被采纳；劳动者是否看过；2、电子邮件通知：群发制度，有欠缺，理由同上；3、公告栏粘贴：举证麻烦；4、签收：较可靠，留存签收文件；5、培训：签到表（列明培训内容、时间、签名）；6、考试法：建议用开卷考（分数高，掌握程度好），保留试卷；7、入职登记表：声明本人已充分阅读规章制度，愿意遵照执行。本人签名；8、劳动合同约定法：乙方已充分阅

8、读甲方规章制度，无异议，愿意遵照执行。十、规章制度与合同内容的冲突制度与合同内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持劳动者有权选择适用对其有利的。十一、规章制度条款设计原则、思路1、制度建议规定严格，执行可灵活；2、规章制度给谁看仲裁员、法官，应有利操作、执行强；3、请假流程：应明确；4、考勤、加班：明确加班审批、流程，严格说，单位安排的才算加班但实践中还是存在风险，制度中有规定比没有规定好；5、考核流程：试用期及转正后明确考核流程，明确拒不签名时由由签名同时通过其他证据验证不符合录用条件、不能胜任；6、其他细节：合理性较难把握，裁判者、理解不一；福利年休假（超过法律规定部分

9、的年休假）：制定中应明确只按照正常工资、过期作废法定年休假：企业有安排义务，劳动者无申请义务不能规定过期作废。违反计划生育政策：建议制度中规定，违反计划生育政策的作为解约情形之一；年终奖、年终双薪：A、去年年终奖明年三四月份发，员工今年二三月份离职的去年年终奖应全部发；B、今年年终奖，员工中途离职，应按已工作时间的比例发放。防范：劳动者需举证公司有年终奖规定：A、前几年发了，不代表今年发；B、制度中不要体现“提前离职不发年终奖”等年终奖内容，不要有必须发的证据。十二、员工预告解除与不辞而别1、预告解除：劳动者提前30天（试用期内提前3天）劳动合同法第37条2、员工写辞职申请对劳动者而言存在风险

10、（“申请”可能被认定为与企业协商，而非单方解除）；3、企业可否不满30天提前要求离职：主流观点认为可以，但若员工解除通知中指明了离职日期，则不可以；4、劳动者发出解除通知后可否反悔：主流观点认为企业可以不同意反悔，但若员工突然怀孕的，则员工可以反悔；5、劳动合同不能自动解除，若员工不辞而别，企业如何防范法律风险发两份通知：及时送达：通知回来及不回来后果的催告函；解除劳动合同通知书。PS：建议劳动者入职时确认送达地址。十三、劳动者被迫解除劳动合同企业需支付经济补偿（劳动合同法第38条）1、企业未按劳动合同约定提供劳动条件：例如：逼劳动者放假、搬迁太远、要求销售人员在家办公、其他（劳动条件范围较广

11、）；2、最主要理由：未及时足额支付劳动报酬及时+足额。法律未明确界定及时和足额的标准，实践中被劳动者滥用，解除合同要求支付经济补偿；3、未依法为劳动者缴纳社会保险费：天津-未足额视为未依法；广东-完全未缴才属未依法；4、用人单位的规章制度违反法律、法规规定，损害劳动者权益的违法+损害。十四、协商一致解除劳动合同（劳动合同法第36条）解除合同协议书制作：不建议表述：一次性支付经济补偿金 元；建议表述：一次性支付 元（包括但不限于经济补偿金、应付加班费、未休年休假工资等）。十五、过失性解雇的法定情形（劳动合同法第39条）1、在试用期被证明不符合录用条件的；试用期的期限：签约期限的把握，例如：签3年

12、VS签3年1天补偿金多付半个月；不符合录用条件与不能胜任工作建议跟劳动者在劳动合同中明确录用条件；解雇要点一定要在试用期内作出。2、严重违反用人单位的规章制度的；规章制度的合法性：三要素；“严重违反”的标准如何把握：很难把握，制度中明确，尽量完善；可规定几次“一般违反”构成“严重违反”；3、严重失职或营私舞弊，给用人单位造成重大损害的制度中对“重大”进行量化（一般3000-5000元）；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；解雇方案的选择：均不好操作；最优方案选择：制度中明确不得兼职、与其他用人单位建立劳动或劳务关系否则，

13、严重违反规章制度。5、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的欺诈行为的认定，建议制度中界定、列举：提供虚假的学历、学位证明、某某证等；附：第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；6、被依法追究刑事责任的；依据为法院判决，不好用；劳动者被限制人身自由期间，劳动关系中止，可不缴纳社保、不支付工资。依据：原劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见（劳部发1995309号）第28条“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止

14、劳动合同的履行。”最优方案选择：建议制度中规定，劳动者涉嫌违法犯罪被治安拘留、行政拘留、收容教养等达到日以上的严重违反规章制度。十六、无过失解雇的法定情形（劳动合同法第40条）1、劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；“用人单位另行安排的工作”：企业单方，不需双方协商；医疗期治疗期，医疗期病假，医疗期是解雇保护期，指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限；企业职工患病或非因工负伤医疗期规定劳动合同期满，劳动者在医疗期、女职工三期内的，劳动合同应当续延至医疗期、三期满时终止；医疗补助费（很多劳动者不知道）：依据-

15、A、合同解除：违反和解除劳动合同的经济补偿办法第6条；B、合同终止：劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知第22条、劳动部办公厅关于对劳部发号文件有关问题解释的通知第2条；2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；举证的要求：实践中大部分企业败诉；调岗是否需协商：否，企业自主权，但不能太离谱；末位淘汰与解雇：劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同；3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

16、客观情况发生重大变化：例如保洁外包；经与劳动者协商未能就变更达成协议：录音存证；非过失性解雇方案的选择（劳动合同法第40条）：提前30日书面通知劳动者VS额外支付劳动者一个月工资：建议采用后者，即额外支付一个月工资十七、批量解雇：经济性裁员（劳动合同法第41条）尽量转化为协商解除十八、特殊劳动者的解雇保护（劳动合同法第42条）劳动者存在劳动合同法第42条情形的（女职工在三期等），用人单位不得依照第40条（无过失解雇）、第41条（经济性裁员）规定解除劳动合同，但存在滴39条（过失性解雇）情形的仍可解除。十九、女职工三期被解雇等争议1、女职工未婚先孕能否解雇？否，未违反计划生育政策（未婚先孕VS未

17、婚先育），马上领证即可避免未婚先育；2、计划外生育能否解雇？制度中有规定的可以；3、女职工未婚生育能否休产假？可以，但不能享受产假待遇（产假期间工资、医疗费待遇）。二十、解除劳动合同的程序（）1、通知工会：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，否则构成违法解除；举证的要求通知工会函（工会签收）；劳动合同法第43条、司法解释四第12条2、通知劳动者：解除劳动合同通知书的制作；劳动争议司法解释二第一条第（二）款送达方式：A、 直接送达方式；B、 邮寄送达方式：必须EMS，快递单注明文件名；入职时劳动者确认送达地址（建议完善），明确劳动者拒收、无人签收等视为送达；C、 公告送达：可以采用

18、直接送达、邮寄送达，却直接采用公告送达的，无效；D、 录像录音：录像会引起劳动者警惕（针孔摄像无效）；录音先拟好草稿，说明时间很重要（例如：某某某，你某年某月某日违反，今天是某年某月某日，）。二十一、如何进行解雇评估1、解雇理由是否成立；2、证据是否收集完整；3、依据规章制度的合法性：三要素；4、解雇程序是否正当（通知工会及劳动者）；5、成本：补偿金、赔偿金；6、消极影响。二十二、劳动合同终止的法定条件（劳动合同法第44条）1、劳动合同期满的：除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金；2、劳动者达到法定退休年龄（劳动合同法实施条例第21条）或开始依法享受基本养老保险待遇的；3、其他情形。4、劳动合同中约定合同终止的其他条件终止法定5、因