论我国《反不正当竞争法》的缺陷

1、论我国反不正当竞争法的缺陷09060403 法务会计4班陈茜雯【摘要】我国的反不正当竞争法已经出台十六个年头了，对于鼓励公平竞争，反对不 正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益，促进我国社会主义市场经济的健康发展发挥了重要作用。随着我国市场经济运行机制逐步与国际接轨，各类不正当竞争行为已成为市 场经济运行过程中的 绊脚石”。为此，通过立法手段制止可能产生的不正当竞争行为，维护 经营者和消费者的合法权益，已经成为建立规范、有序的市场竞争环境的首要任务。【关键词】 反不正当竞争法 主体范围 反垄断 法律责任反不正当竞争法自1993年制订并实施以来，取得了突出的成效。这部法律是在国家由 计划经济向市

2、场经济转轨这段时期出台的，它的不少条款都起到了很好的作用。在当时的经济环境背景下，制定出台反不正当竞争法 来规范市场主体的经济行为，制止不正当竞争行为，从而保护社会主义市场经济健康发展很有必要。如有一段时间仿冒装潢的问题十分猖獗，什么法也制止不住这种现象，这个法颁布以后，将这种现象遏止住了。对于回扣是好是坏，人们一度争议很大，这个法颁布以后，把这个争议也止住了，即在帐内公开地给予好处是 合法的”；在帐外暗中给予好处则是不法的。还有如侵犯商业秘密的问题，可以说近年来 侵犯商业秘密的案件越来越多，这个法颁布以后，使得对商业秘密的保护从脱法状态纳入了法律调整。可以说，反不正当竞争法颁布以后，上述问题

3、得到了很大缓解，或者说得到 了根本性的缓解，它起到了其他任何法都起不到的作用。但随着我国市场经济的迅速发展， 市场体系的日趋完备，市场竞争的日趋活跃和激烈，不正当竞争行为日趋多样化和复杂化，反不正当竞争法 在多方面呈现出明显的缺陷，不能较好地适应日益发展的市场经济，不能有效地发挥规范市场竞争行为、维护市场秩序、保护主体合法权益的作用，在一定程度上影响了我国社会主义市场经济的进一步发展。综合国内大多数学者的意见，我认为应重点考虑解决下列问题：（一）未明确反不正当竞争法适用的的主体范围我国反不正当竞法第三款规定：本法所称经营者，是指从事商品经营或者盈利性服务的法人、其他经济组织和个人。”从本条规定

4、来看，我国的反不正当竞争法的适用主体是 经营者”。这样的规定不仅与其后的规定相冲突，而且也不适应现实的需要。如该法第十条是对侵犯商业秘密的不正当竞争行为的规定，依此条规定，权利人及侵权人均必须为经营者”，但在实际中，相当多合法持有商业秘密的人并非经营者（侵权人则多数情况下确系经营者）。（二）反不正当竞争法以列举方式规定十一种不正当竞争行为欠妥反不正当竞争法第二条第二款规定，本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”我国现行的反不正当竞争法根据当时经济领域存在的不正当竞争情形，列举规定了十一种不正当竞争行为，每种行为都有明确的适用界定。而现实

5、生活中的不公平竞争行为不止这十一种，因此许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。（三）反不正当竞争法规定的不正当竞争行为有反垄断的内容反不正当竞争法 共规定了十一种不正当竞争行为，包括仿冒行为、滥用市场支配地位行为、行政垄断行为、商业贿赂行为、引入误解的虚假广告行为、侵犯商业秘密行为、以排挤竞争对手为目的的倾销行为、搭售和附条件交易行为、巨奖销售和欺骗性有奖销售行为、诋毁竞争对手行为、串通投标行为。其中滥用市场支配地位行为、行政垄断行为、以排挤竞争对手为目的的倾销行为、 搭售和附条件交易行为、串通投标行为具有明显的垄断行为性质。 我国反垄断法的 出台更是印证了这一点。如今出现了

6、这样的矛盾情况：具有垄断性质 的此五种行为同时规定在反不正当竞争法和反垄断法中，因此发生了冲突。（四）反不正当竞争法规定的法律责任多为行政责任，且未赋予监督检查机关一定的行政强制措施权反不正当竞争法对经营者规定的责任多为行政责任。虽然罚款是可以的，但不能以罚代民，当事人想起诉还可以起诉， 违法者该赔偿还得赔偿。 罚款是从政府的角度对当事人 违反市场秩序的处罚； 民事关系是竞争者之间的关系，违法者应对受损方做出相应赔偿，二者并行不悖。就是说民事责任可以与行政责任并存。反不正当竞争法没有给予监督检查机关查封、扣押、冻结等行之有效的强制措施，致使行政执法人员对违法行为人转移违法物品、银行存款等束手无

7、策，因此，在反不正当竞争法中应赋予工商行政机关一定的行政强制措施权，以确保有力的打击不正当竞争行为。三、反不正当竞争法的完善，我想提出以下建议（一）明确经营者范围在反不正当竞争法中将侵权人规定为经营者”，不利于制止商业秘密的侵权行为。任何人都有可能成为商业秘密侵权行为的主体，反不正当竞争法在修订时，应不再将侵权人限于经营者。有学者认为反不正当竞争法中规定的经营者”概念有些狭窄，应该扩大，因为有些情况下经营者运用不正当竞争手段并不都是为了获取经济利益。笔者认为，要以行为定主体而不是以 主体”定主体。不正当竞争行为的主体不止是经营者，经营者的雇员、利益相关人、政府及其所属部门等都可能成为反不正当竞

8、争法所规制的对象，可以用列举法指明包括政府在内的各种主体。由此，经营者可以认为是运用市场机制的手段获取某种利益的经济实体。（二）对不正当竞争行为法律规制中的概念予以准确界定法律的稳定性相对于法律所调整的社会经济关系的变动性、灵活性而言是滞后的。法律在国外，不正当竞争行为以其旧的体制正在消失， 市场经济体导致许多新的不正当竞争行一旦制定就具有稳定性， 而社会经济关系则是在不断变化的。广泛且不确定而著称。我国经济体制正处于转轨变型时期, 制正在形成。这种新旧体制交替在竞争秩序上表现得尤为明显,为的出现。我国现行的反不正当竞争法根据当时经济领域不正当竞争的情形，只规定了十一种不正当竞争行为， 每种行

9、为都有明确的适用界定，致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。十一种不正当竞争行为的界定，也限制了反不正当竞争法作为商标、专利、版权法的后盾法的作用的发挥。如我国反不正当竞争法第10条虽然为专利法保护不到的发明创造提供了更宽保护，但仍比较弱。而如何在版权法之外提供更 宽的保护，还没有相应的规定。反不正当竞争法本应保护到商标法所管不到的违背诚实信用的商业行为，仅以假冒他人注册商标作为不正当竞争行为为例，既不是商标法的调整对象，也不是反不正当竞争法的适用范围，影响了反不正当竞争法的法律效力的发 挥。因此，在修订和完善反不正当竞争法时应当注意：第一，对不正当竞争行为采取概括加列举

10、的方式，明确规定一般条款，并为一般条款设置相应的罚则，以适应纷繁复杂的现代经济生活，同时也避免以行政立法、地方立法、部门立法修改基本法律之嫌。第二，设定 兜底条款，及时规范经济生活中新出现的不正当竞争行为。为了防止行政执法的随意性影响统一的市场体系的确立， 可以采取提高认定机关等级的办法予以限制，以此增强对各种新出现的或者将会出现的不正当竞争行为的控制力，促进查处不正当竞争行为工作的深入开展。（三）剔除反不正当竞争法中有关垄断的内容反不正当竞争法与反垄断法两者的性质不同。不正当竞争行为侵犯的是具体、单个生产经营者的财产权和人身权，是商事领域的竞争超出正常竞争所允许限度的一种表现，这种限度由某一

11、社会的一般商业道德和法律规范所决定。因而反不正当竞争法 的要旨是静态地保障单个主体的财产权和人身权，它是传统民事侵权法在经济市场化后的自然延伸。这种延伸表现为从法律上具体确认市场竞争中的特殊侵权形式，以及不同程度地令行为人承担行政责任和刑事责任。在法律适用上，反不正当竞争法主要是事后救济、不告不理。它的作用是通过将市场竞争中的反伦理行为定为侵权行为，并予以具体调整，而不同于民商法仅依诚实信用原则宣告其为不法，以防止及消除竞争过度、 恶性竞争的影响，藉此维护微观的竞争秩序。垄断行为则是限制竞争，它会导致某时、某地、某一经济领域甚至整个国民经济陷于某种缺乏竞争的状态，而这种限制竞争或缺乏竞争的状态

12、可能对经济有害、也可能有利，要衡量某种垄断是否对竞争构成限制及权衡其利弊，需要动态地乃至宏观地考察社会交易环境和交易方式，因而与一国在某一时期的经济发展要求及相应的产业政策、竞争政策有着密切的联系。因此，反垄断法其要旨是从宏观上防止市场竞争不足，以保持经济具有相当的活力，提升本国企业和整个经济的竞争力。它具有鲜明的政策性、 灵活性和行政主导性等特征。它主要不是为了维护各别主体的具体权益，它与国家产业政策的制订和执行关系密切，而同商业道德没有什么关系。在法律适用上，反垄断法偏重事前管制和行政手段，如调查市场结构、掌握和公布市场垄断情况、认定某些交易方式的合法与不法、核准企业兼并和卡特尔协议、引导

13、企业达到具有效益和竞争力的规模等，专门的反垄断执法机关以及民事和行政的公诉也属不可或缺。因此，反不正当竞争法与反垄断法是两个不同的法律，由于我国反垄断法 已经出台，其中包括了反不正当竞争法列举的不正当竞争行为中关于垄断行为的内容， 由此修订反不正当竞争法时应剔除具有垄断性质的垄断行为。（四）完善不正当竞争行为法律规制中的法律责任制度现行反不正当竞争法第二十条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任， 被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润； 并应当承担被侵害的经营者调查该经营者侵害其合法权益的不正 当竞争行为所支付的合理费用。”

14、显然都属于侵权的民事责任，采用的也是一般民事责任，仅是让行为人无利可图，当前已明显不足以震慑不正当竞争行为人。所以，应当考虑对恶性严重的不正当竞争行为，从法律上规定其承担加重民事责任或 惩罚性民事责任”，并明确加重或惩罚赔偿的幅度，以利保护受害人合法权益，保护其与不正当竞争行为斗争的积极性。 首先，弥补追究不正当竞争违法行为法律责任的空白点。反不正当竞争法将低于成本销售、搭售以及商业诋毁行为等列为不正当竞争行为，但未规定相应罚则，使追究这些违法行为的法律责任出现真空”状态。其次，健全对不正当竞争违法行为行政处罚的种类。反不正当竞争法对有些不正当竞争行为，只规定了责令停止违法 行为，最高罚款10

15、万或20万的处罚，没有规定没收违法所得、 非法财物，产生了有些经营者 为了获取高额利润，愿意接受罚款的现象。再次，对不正当竞争违法行为人的罚款数额依据， 由规定的按违法所得单一标准改为按违法经营额和违法所得双重标准计算，提高追究违法行 为人法律责任的可操作性。最后，在法律制裁体系中，刑事处罚是其他法律制裁包括行政处罚的保障。为及时准确地惩罚犯罪， 实现刑法的社会防卫功能， 应进一步明确界定不正当竞争行为中罪与非罪的标准。 根据当前市场竞争的立法现状和发展前景，将情节严重的不正当竞争行为规定为独立的罪名并规定法定刑罚，以加大打击不正当竞争犯罪行为的力度。结语反不正当竞争法作为我国社会主义市场经济

16、体制建立初期制定的一部较成功的法律，在引导和鼓励公平竞争、反对和限制不正当竞争、维护消费者的合法权益等方面发挥了 极其重要的作用。但随着我国近年来市场经济的迅速发展，市场竞争日趋活跃和激烈， 不正当竞争行为日趋多样化和复杂化，反不正当竞争法在多方面呈现出明显的缺陷，不能较好地适应日益发展的市场经济，不能有力地发挥规范市场竞争行为、维护市场秩序、保护主体合法权益的有效作用，在一定程度上影响了我国社会主义市场经济的进一步发展。因此， 明确我国反不正当竞争法存在的主要问题，有针对性地提出对其完善的对策，就显得十分必要了。只有不断地完善我国的反不正当竞争法，才可以更全面地保护广大经营者和消费者的合法权益，进一步鼓励和保护公