上海法院民事办案要件指南

1、精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，欢迎阅读下载精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，感谢阅读下载 2 上海法院民事办案要件指南上海市高级人民法院关于 印发上海法院民事办案要件指南的 通知第一、二中级法院民一庭、民二庭，各基层法院民一庭、民三 庭：慕现将上海法院民事办案要件指南的总则”、违约请求权”、含 同解除请求权”部分下发，供审理案件适 用。请组织全体民事审判干部认真学习、 落实，并及时向我庭反映适用中遇到的 情况，以便适时修订。 慕我庭已将上述指南在上海法院信息网审判动态频 道栏内公布，各法院如有需要可从网上 民事办案要件指南2003 2003年11下载。网址：

2、。M附：上海法院月25日葛慕上海法院民事办案要件指南晶前言慕为了全面提高本 市各级法院民事办案的质量，体现与上 海社会现代化发展相适应的审判水平， 根据2002年民事审判工作会议的要求， 在高院民一庭主持下，会同两个中院民 一、二庭共同起草了民事办案要件指 南。我们希望通过指南的起草，帮 助广大民事法官重塑民事办案规范，养 成科学缜密的法律思维方法，克服办案 粗疏的陋习。M 目前，在民事案件审 理质量方面存在的诸如举证责任分配不 当、案件事实不清、适用法律错误等等 缺失，除了与部分审判工作人员作风不 严谨、业务素养不高有关外，还与办案 规范化程度不高，没有掌握缜密科学的 思维方法，审理工作较为

3、粗疏有着很大 的关系。按照指南的要求，民事案 件的审理须以具体的民事权利为核心， 以民事权利的法律基础为基点，确定权 利的构成要件，从法定构成要件出发， 确定当事人举证责任，查明要件事实， 正确适用法律，依法作出裁判。止匕外，=精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，欢迎阅读下载=在适用法律方面，指南也对法律解释 和漏洞补充应当遵循的规则进行了说 明，并且明确要求适用普通程序审理案 件的裁判文书应当将质证、认证的过程 和理，查明的事实符合特定权利构成要 件的情况，适用法律规范以及法律解释、 漏洞补充、价值补充的过程和理予以公 开，使其他人能够对作出裁判的整个过 程有一个清晰的了解，也

4、在客观上促使 民事法官提高自己裁判说理的能力。 草 同时，为了配合最高人民法院证据规 定的实施，指南对当事人诉讼请求 的固定、举证责任的分配以及法院必要 的释明等诉讼环节一一加以规范和统 一，希望藉此能够比较清晰地界定各诉 讼参与方的权利义务，以促进诉讼的顺 为前言”、总则”和分则”，其中前言 部分对指南的目的和意义作出说明， 以便于办案法官从整体上把握指南 的相关精神。总则”部分则主要从总体 上对民事案件从受理到作出裁判的整个 过程进行了规范，为民事法官办案提供 一个与民事诉讼整体进程大致符合的思 路。分则”部分针对具体的权利类型， 逐一加以规范，进一步明确某一类纠纷 的审理规范。于民事权利

5、种类浩瀚，指 南的编撰工程将会十分巨大，须集全 体民事审判干部的智慧与心力始可完 竣。作为上海民事审判工作中的一件大 事，指南的编撰已列入高院重点调研 课题。从今年起将确定若干专题，在全 市法院范围内招标，开展续编工作。希 望各级法院领导及广大审判人员重视和 支持这项关系到上海民事审判长久发展 的工作，齐心协力，加快编撰步伐，为 探索和建立现代民事审判制度作出积极 贡献。 第一章总则 第一节 固定当事人的诉请和争议焦点 M 第 一条 靠 在立案阶段，经对当事人 诉请及其提交的证据进行形式审核，应 当初步确定案件案、当事人资格及管辖利进行。其指南从体例上分精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计

6、划类文档，感谢阅读下载 4 精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，欢迎阅读下载说明权等基本问题时审查诉请的目的主要在于初步确定原 告起诉是否符合民事诉讼法规定的 立案条 件。于未对当事人双方的情 况作详尽的审理，因此这种审查一般只 是形式的审查，要从实质上判断原告的 诉请是否符合前述条件，往往还要通过 审判程序才能确定。对于当事人提出的 主张明显不符合案件受理条件的，应当 按照民事诉讼法的相关规定裁定不予受 理。 第二条M案件开庭审 理前，经当事人申请或人民法院决定证 据交换的，人民法院应当指定或者与当 事人双方协商确定证据交换的日期。 草在证据交换程序中，主持交换的审判员 或者其

7、他审判辅助人员应当询问当事人 对现有证据的意见，但不就证据组织质 证和辩论。晶经证据交换，应双方当事人对没有争议的事实和仍然有争议的 事实及案件争议焦点以及证据方法加以 精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，感谢阅读下载 5 精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，欢迎阅读下载确认，证据交换的主持人员应向双方当 事人释明证据交换的法律效力，并应询 问其是否申请进一步举证或者再次证据交换。M 经一次证据交换，当事 人认为自己一方还有其他证据能够提供 而未提供的，可以向人民法院申请要求 延期举证，或者申请再次进行证据交换。 慕 当事人申请再次证据交换，或 者人民法院认为经一次

8、证据交换程序， 还不能明确双方争议焦点及诉讼请求权 基础的，人民法院可以指定或与双方当 事人协商确定再次进行证据交换的日 期。1证据交换程序终结后，当事人未明确是否还有其他证据要提供， 也未申请人民法院调查相关证据的，以 后不得再次申请人民法院调查证据，人 民法院对其以后提出的不属于新证据的 证据也不予采纳。藉当事人在证 据交换程序中的陈述及审判人员的释 明，均应当记明笔录，并当事人签字确认。慕 说明慕 现代民事诉讼机制的核心是居中裁判。按照裁 判居中的要求，法官在诉讼过程中不应 超越当事人的诉请范围进行审判。 所以， 人民法院必须在审前程序中对当事人的 诉请、争议焦点加以固定，依法确定案 件

9、审理范围，以真正实现居中裁判。世 界上主要发达国家通常都在民事诉讼的 诉前程序及证据交换程序中对此给予明 确的规定，我国最高人民法院在制定 证 据规则”时，吸取了世界各国的有关经 验，引入了审前证据交换机制。我们必 须明确，在进行证据交换时，重点应做 好诉请及争议焦点固定的工作。对此，指南明确提出了 经证据交换，应双 方当事人对没有争议的事实和仍然有争 议的事实及案件争议焦点以及证据方法 加以确认，证据交换的主持人员应向双 方当事人释明证据交换的法律效力。”同 时考虑到诉讼涉及的事实从 自然的事 实”转化为符合权利构成要件的 要件事精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，感谢阅读下载

10、 7 =精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，欢迎阅读下载=实”，可能并不总是非常明确的，尤其是 对于那些缺乏法律知识的当事人来说， 就更是如此。而且，在诉讼实际中，当 事人的举证实际上也是双方攻击”和防御”，再攻击“到 再防御”这样一个逐步进行的过程，举证的范围和方向也往 往是随着诉讼的进行一步步明确和稳定 下来的，不可能总是在当事人起诉时就 能够完全明确。如原告主张被告承担违 约责任的，原则上只要证明合同存在以 及被告存在违约事实就可以了，但如果 考虑被告可能的反驳理，原告就要从合 同要约，承诺到是否需要批准、登记， 到合同当事人是否具备缔约能力、合同 是否违反强行性法律规定等

11、等方面来举 证，其举证范围可能无法估量的广泛， 如果一个方向没有考虑到，就可能会在 证据问题上遭遇对方的突袭”；况且，举证期限和证据交换作为一种程序上的 限制，如果当事人自己协商确定或者法 院再指定一个提供证据的机会，并且明 确告知其不及时举证的后果，则当事人精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，感谢阅读下载 9 精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，欢迎阅读下载再否认举证期限合理性的可能就必然会 大幅减少，纠纷双方的矛盾最后转化为 当事人和法院之间矛盾的可能性也同样 会因此而相应减少。基于这些考虑，我 们提出在一次证据交换后，可以允许当 事人申请或协商确定再次证据交换

12、的期 限，并且要求当事人对有关问题作出确 认和承诺，以平衡当事人之间在程序保 障上的利益，确保法院居中裁判。苴当然，也会出现两次证据交换可能拖延 诉讼，影响诉讼效率的顾虑。但是，如 果通过两次证据交换程序以及当事人随 之所做的确认，使得正式的庭审不再受 困于审理范围不明晰、证据不固定问题 而变得轻松，并不见得会受到多大影响， 而且也会使有些矛盾得到缓解或者 减轻，也是值得尝试的。第三条M 在证据交换程序中或者庭审辩论 终结前，审判人员发现当事人提出的请 求权基础不够明确，或者请求权基础竞 合，或者提出的请求权基础与人民法院 精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，感谢阅读下载 9 =

13、精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，欢迎阅读下载=对案件事实作出的认定不符的，审判人 员可以将其请求权基础尚不明确的情况 告知当事人，并促请其作出明确选择。 但通过解释能够明确其请求权基础的， 人民法院可以以解释的结果作为其请求 权基础，并将此结果告知当事人，当事 人对此未提出异议的，视为同意。当事 人表示反对或者否定的，应当自行确定 请求权基础，否则，人民法院可以以诉 请不明为裁定不予受理或者驳回起诉。M 对于当事人请求权基础不明确， 又 不能通过解释明确其请求权基础的，或 者其请求权基础发生竞合的，经审判人 员告知并促请后，当事人在指定期限内 仍未作出明确选择的，人民法院可以

14、以 诉请不明为裁定不予受理或者驳回起 诉。慕当事人委托律师作为诉讼 代理人的，代理律师有责任帮助当事人 明确诉讼的请求权基础。1 说 明请求权基础的确定对于明确当事人 请求的范围、举证责任的分配等有很大 的影响，是保证诉讼能够顺利进行的前 提性条件之一。在有些情况下，当事人 仅仅提出赔偿或者其他结果性的要求， 而不明确提出其请求的依据是合同、侵 权，还是其他请求权基础。对此，法官 应向当事人说明其请求权基础不够明确 的情况，并促请其作出明确选择。但是， 也不是所有的当事人都会应法官的释明 而作出明确选择的。如果当事人仅有一 种请求权基础可以成立，法院可以直接 确认审理查明的诉因就是其诉请的请求

15、 权基础。这实际上也是对当事人诉请进 行解释的结果，因为当事人既然提出了 诉讼请求，说明其有提出主张自己合法 权利的意思，而当其诉请仅有一个诉因 可以成立时，就应当推定其诉请的基础 即为该诉因，除非该当事人对这一诉因 明确表示否定或者拒绝。如果当事人对 法院确定的诉因表示否定或者拒绝的， 则应当自行确定，否则，将因缺乏请求 权基础而不能被法院受理或者应被驳回起诉。这是本条第一款所列举的情况之一。晶 其二，如果当事人的请求权基础发生竞合的，法官也应当告知其在不 同的请求权基础之中择一而为请求，经 告知后，当事人仍然不作出明确的选择 的，人民法院可以以诉讼请求和理不明 为不予受理或者驳回起诉。这是

16、本条第 一款所列举的第二种情况。慕 这 样做的理主要在于：法官居中裁判、不 偏不倚，是程序公正的必然要求。当事 人在诉讼中负有不可推卸的主张责任和举证责任”，依照民事诉讼法第一 百零八条第一款第项的规定，原告起诉 须有具体的诉讼请求和事实、理”，当 事人有义务向法官说明他以什么理起 诉，当事人自己不履行这样的义务，而 法院代其作出选择，等于是要求法院为 其承担诉讼义务和责任。如果法院代替 当事人作出了选择，此时的法官在事实 上就确实是处于不中立的地位。因此， 如果法院通过解释能够确定当事人请求权基础的，可以直接确定；如果不能确 定的，应当向当事人说明其请求权基础 尚不明确的事实，以及当事人在指

17、定期 限内不明确选择的后果，而不是代当事 人作出选择。 第四条慕 当事 人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的， 应当在举证期限届满之前或证据交换时 提出。 蠢举证期限届满之后，当事人要求增加或变更诉讼请求的，除 符合最高人民法院关于民事诉讼证据 的若干规定第三十五条规定的情形或 提出符合最高人民法院关于民事诉讼 证据的若干规定要求的新证据，能证 明其增加或者变更诉讼请求的合理性之 外，一般不予准许。当事人减少诉请的标的额的，可以准许。但是，减 少以后再行增加的，须符合本款前述关 于增加诉请标的额的条件要求。M说明M依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第三十四条第三款规定：当事人增加、变更诉

18、讼 请求或者提起反诉的，应当在举证期限 届满之前提出。”慕 当然，在进入 庭审程序以后，如果当事人确实有符合 最高人民法院关于民事诉讼证据的若 干规定规定条件的新证据，以证明其 提出增加或者变更请求的合理性的，也 可以允许。比如，对于当事人诉请标的 额在起诉以后自然产生的部分，如当事 人在起诉后对系争标的物的法定或者自 然孳息提出主张的，这部分就可以被认 为是属于符合新证据”要求而产生的诉 请标的额。至于当事人减少诉请的标的 额的，于不会给诉讼中的其他任何一方 增加负担，而且也属于对自己权利的自 处分，因此，原则上法院不应干预。但 是，减少以后再行增加的，就要符合增 加诉请标的额的要求。慕 第

19、五条 鼐 反诉是诉讼中被告提出的与本诉有牵 连，能够抵销、吞并本诉，要求本诉原 告向自己为一定给付行为的积极的诉讼精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，感谢阅读下载 16 精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，欢迎阅读下载请求。反驳是一方当事人针对对方当事 人的诉讼主张，认为其主张不能成立或 者只能部分成立的消极的抗辩意见。单 纯的确认之诉和变更之诉，虽然可以成 为反驳的理，但未与给付的内容结合在 一起时不构成反诉。M 当事人提出的 反诉，在办理了反诉的相关手续后，一 般应合并审理。当事人的反驳意见，应 在同一诉讼中予以处理。1 说 明当事人的特定辩驳主张构成反诉还 是

20、反驳，争议一直很大，本条拟对二者 的区别加以明确。1 按照大多数人的一般理解，构成反诉的要件是： 与本诉有牵连，能够抵销、吞并本诉， 属于受诉法院管辖等。而反驳或者抗辩 则仅仅是主张对方的诉讼请求不能成 立。也有人认为，区分反诉与反驳的关 键在于其是否能够成为单独的诉，即被 告提出的主张能否独立的起诉，如果能 够，就是反诉；如果不能，就仅仅是反驳。但是，这些表述并不能帮助我们完 全区分反诉与反驳。我们在此提出一些 具体的判别标准，希望能对解决这一问 题提供一些参考。鼐首先，反诉的内容必然包含给付之诉，而反驳的内 容则不一定如此。因为确认之诉和变更 之诉本身只是就某一种事实状态如何发 生争议，其

21、目的在于将一种事实状态确 定下来，成者将一种事实状态变更为另 外一种事实状态。而事实状态应该如何， 只存在 是“与 否”的选择，当事人要么承 认这种事实状态，要么否认之，承认就 是对对方诉请的同意，否认就是对对方 主张的反驳，二者必居其一。因此，反 诉不能以单纯的确认之诉和变更之诉的 形式出现。比如，原告起诉被告要求给付买卖合同所确定的一定数额的 钱款，被告提出钱款数额过高的，就仅 仅是希望通过变更之诉，否定本诉原告 部分主张的基础，从而使原告的诉请不 能完全实现，但被告通过变更之诉，并没有直接要求原告向其为任何行为，因 此就不是反诉而是反驳或者抗辩。 同样, 如果被告提出其购买之物并非原告所

22、 有，亦非从原告处购得的，而是从第三 人处购得的，也只是通过主张标的物在 出卖前系他人之物的确认之诉，来否认 原告对自己主张的权利，因此，被告的 主张也仍然仅仅是一种反驳或者抗辩， 而不是反诉。这也是将能否成为独立的 诉作为判断反诉与反驳标准看法的不足 之处，因为确认、变更之诉都能成为单 独的诉，但是它本身并不一定必然包含 积极要求的内容，因此，仍然不宜作为 反诉来处理。慕 其次，反诉是一种包含着积极的给付内容的诉，是重新提 出新的诉请，而反驳或者抗辩则是一种 消极的主张。这是因为反诉制度设立的 本意应该就是把当事人之间互相存在的 与诉讼有牵连的权利义务一并处理，以 免讼累或者给其中一方当事人

23、在事实上 造成权利实现的迟延，因此，针对本来精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，感谢阅读下载 19 =精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，欢迎阅读下载=就是积极的本诉，反诉也需要是积极的 为自己主张权利的请求，否则，就没有 意义了，因此，反诉应该是给付之诉， 或者至少要包含给付之诉。即反诉只能 是反诉方向本诉原告提出包含了给付内 容在内的诉讼请求，是在否认本诉原告 诉请的同时，还要求本诉原告向其承担 一定的给付责任。而反驳或者抗辩则仅 仅是提出对方请求不能成立或者不能完 全成立的理，并不向对方提出新的请求。 比如原告提出被告应当停止侵害其所有 权，而被告仅辩称原告并

24、不享有所有权 或占有权，因此无须向其承担侵权责任， 这里虽然包含了确认之诉的内容，但如 果仅仅是通过该诉讼确认原告无权就该 物提出主张，则仅仅构成反驳或者抗辩； 如果被告不仅主张该物为自己所有，因此无须向原告承担侵权责任之外， 还要求原告返还所有物，甚至要求承担 损害赔偿责任的，则构成反诉。于反驳的成立与否直接关系到对方主张能 否成立，反驳与对方当事人的本来主张针对的是同一标的，因此必须合并在一 起审理；而反诉案件作为单独的一个诉 讼，在本诉处理之后再行处理，尽管在 实体上也可能不会有违公正，但实际上 即可能因处理结果存在先后，而对提出 反诉的一方不够合理。因此，考虑到案 件的处理不仅要公正，

25、而且要尽可能合 理的要求，也考虑到诉讼效率的要求， 当事人提出反诉的主张如果能够成立 的，一般应该合并审理，以便更好的保 护当事人双方的合法权益。 慕 第 六条 对当事人诉请的请求权基础的确 定、提供的证据、提起的反诉等诉讼事 实，应当记入笔录，当事人确认，并法 官告知当事人，法院将以前述固定的事 项作为案件审理、评议及裁判的范围。M 说明当事人诉请的请求权基础、证据以及反诉的固定，是保证案 件审理和裁判顺利进行的前提性条件， 只有将这些因素都固定下来，案件的审 理才会相对稳定，才会避免因一些当事精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，感谢阅读下载 21 精选公文范文，管理类，工作总

26、结类，工作计划类文档，欢迎阅读下载人滥用诉权而导致诉讼被拖延。而将这 些事项记入笔录，是保障当事人的合法 诉权的必要手段，也是监督法官是否按 照规定程序审理案件的需要，同时，也 是为了保护法官的需要。M 第二节 相关法律规范的引用及其涵义的确定 其第七条 1 实体法上有明确的法律规范，可以直接适用于系争案件的，法官 首先应当直接引用该法律规范作为判决的依据。矗 说明在当事人的诉请已经确定的情况下，案件审理的 重点就是围绕当事人的诉请，查明其诉 请是否有相应的法律基础，也就是将案件事实与具体的法律规范相互观照 的过程，即所谓的 找法”过程。如果对 相关问题有明确的法律规范，则可以直 接引用。但是

27、，作为规范的法律条文既 包含完全性条文，也包含不完全性条文， 以及拟制性条文等等，从 我法”的角度 来看，完全、明确的法律规范在法律条 精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，感谢阅读下载 20 精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，欢迎阅读下载文中实际上只是少数，更多的情况下， 法律规范可能都是不完全和不很明确 的，是需要通过解释才能适用于特定案 件的。因此，我们还需要对法律进行解 释。鼐 第八条 1 法律规定需 经过解释才能明确其含义以便适用时， 法官应首先对其进行文意解释；依文意 解释将得出有分歧的复数解释结论时， 须进一步为论理解释；依论理解释将得 出复数的不同结

28、论时，须依社会学解释 方法确定最终的解释结论。M 法官对 法律作特定解释的理应当公开。说明法律的解释，也就是对特定法 律条文的内容如何合理理解的问题，解 释法律一般有以下一些 方法和顺 序：1 1k文意解释藉即从特定法条的字面意思来解释法律。这是法 律解释最常用、最基本的一种方法，也 是法律解释时首先要运用的解释方法。 因为，只有在对条文可能产生两种以上的解释时，才会发生以其他方法解释的 可能，如果特定条文文意明确，不存在 多种解释的可能的，则对该法条仅能作 文意解释。12幕论理解释慕论理解释实际上包含体系解释、法意解 释、比较解释、目的解释、合宪性解释 等多种方法。体系解释葛体系解释，就是根

29、据法条在法规中所处的前 后位置，及其与其他相关法条的关系， 来阐明其规范意旨的解释方法。法律规 范本身都是一个整体，各条文之间应当 相互协调，因此，通过分析特定条文与 其他条文之间的关系，应当也可以一定 程度地确定该法条的含义。于这种解释 仅仅是通过形式的考察来解释法条的方 法，有时难免陷于机械，所以，如果这 种解释与法律规范的实质，即规范的目 的不符时，仍然要依规范的目的来解释 之。体系解释本身也包含几种类型：1 第一、扩张解释。扩张解 释是指当法条的文意范围过于狭隘，难 以体现立法的真实意思时，可以扩张条 文的含义。但需要注意的是扩张解释本 身还不能超出该条文可能的文意范围之 外。如民法通

30、则第六十一条第一款 规定合同无效或被撤销后，应当返还的 双方取得的财产”，其中 取得”的字面意 思可能有两种以上，即a:取得”就是指 已经取得”；b:取得”包括巳经取得和 约定取得”等。采纳第一种解释方法，取 得”的含义可能会显得狭隘，于是，最高 人民法院 关于贯彻执行中华人民共和 国民法通则若干问题的意见第74条就 将 取得"扩张解释为：应当包括双方当事人已经取得和约定取得的财产晶 第二、限缩解释。就是指法条规定的文 意涵盖范围过于广泛，应限缩其文意， 使其局限于核心的解释方法。如合同 法第五十二条第一款第五项规定了 违 反法律、行政法规的强制性规定”的合同精选公文范文，管理类，工

31、作总结类，工作计划类文档，感谢阅读下载 25 精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，欢迎阅读下载无效。于该条文涵盖的 法律、法规”的 范围过于广泛，可能导致合同动辄被归 于无效，有悖于合同法促进交易、繁荣 市场经济的立法目的，因此，最高人民 法院在 关于适用中华人民共和国合同 法若干问题的解释”第四条规定中，就 将该条文限缩解释为：管同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全 国人大及其常委会制定的法律和国务院 制度的行政法规为依据，不得以地方性 法规、行政规章为依据。”髓第三、当然解释。是指法律虽然没有规定，但 是，根据法律规范的目的衡量，特定事 实当然更加应该适用于一定规范的

32、解释 方法。亦所谓 举重明轻、举轻明重”的 方法。如权利的享有以具有民事权利能 力为前提，已死亡之人因为死亡而丧失 民事权利能力，因此，当然就不能再享 有民事权利。晶 第四、反对解释。是指在解释法律时，对与特定法条要求 的构成要件不符合的情形，作与该法条规定效果不同的处理。如，依法律规定, 满18周岁为成年。对其作反对解释，则 凡是未满18周岁的就应为未成年。不过, 需要注意的是，不是所有的法条都可以 作反对解释的，仅在法律要件和法律效 果属于范围重合以及法律要件包含了法律效果的情形下，才可以作反对解释。 另外，在可以作扩张解释的情况下，要 首先扩张解释，然后才能作反对解释。M法意解释晶法意解

33、释，又称为历史解释或沿革解释，是指探求立法 者在制定法律时所作的价值判断及其所 欲实现的目的，以推知立法者的意思， 而为解释的方法。但是，寻求立法者的 意思并不是要完全寻找立法当时立法者 的意思是什么，而是以立法者在当前社 会状况下，应该有什么样的意思，这种 解释的目的也是为了发现客观的规范意 旨，而不是为了发现立法者本人的主观 意思。因此，要注意对法律条文的解释, 应采客观主义标准，以法律条文所表示精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，感谢阅读下载 28 精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，欢迎阅读下载出的本意作为解释依据。法律起草者个 人对法律条文的解释只能作为一

34、种学理解释，而非法意解释。比较解释1比较解释是指通过对其他法域立法以及 判例学说的研究，寻找其在处理相同或 类似问题时的做法，以为处理案件的参 考依据的解释方法。但在对同一个法律 问题作比较解释时，不能仅仅看其民法 典中相关条文的规定，还要透彻的了解 其判例，学说的观点，然后才可能进行 有效、有益的比较。因为，特定条文的 规定不仅与其特殊的制度背景有关联， 而且它本身也是不断发展的，通过后来 判例和学说的不断发展，也可能实际上 的操作已经与法条的字面含义大相径庭 了。藉 目的解释K目的解释就是指根据法律规定的目的来解释法律的 方法。每个法条都有其立法时的规范目 的，但基于不同的表述方式，法条的

35、目 的会有不同的表现方式，如有的是通过 字面含义就可以判断出来的，有的则是 精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，感谢阅读下载 26 精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，欢迎阅读下载需要根据民法的基本价值判断逆向推理”才能够推理出来的。于目的解释都要 追溯到法的基本价值判断，因此，这种 方法对于维护法律的体系性有重要意 义。通过这种解释方法，可以消除各个 法条之间的 不完全性”或不完整性”，使 其完整顺畅而无冲突。其合宪性解释晶合宪性解释就是以高位阶的法律规定来阐释低位阶法律规定含义的解 释方法。因此，所谓的 管宪性”不是仅 指对法条的解释要合乎宪法的规定，还 包含了

36、解释要合乎其他比本规范位阶高 的规范意旨的意思。这样的解释方法对于防止低位阶的法律与高位阶法律 的冲突，有着积极意义。M 3慕社会 学解释慕社会学解释也是在对法条有多种解释可能的情况下，如何进一 步使其内容明确的一种解释方法。其与 体系解释的不同之处在于，体系解释要 考虑不同法条之间的关连关系，要使法条体系完整，不至于相互冲突或者产生 矛盾；而社会学解释则偏重于社会效果 的预测及其目的的考虑。也就是说，社 会学解释方法的运用，多数存在于各种 可能的解释单纯从法律上看都没有什么 不合适的地方，但是不同的解释又可能 产生不同的社会效果，会对人们的行为 起到不同的引导作用的情况。在这种情 况下，法官

37、就必须根据公平、正义的基 本理念，作出有利于促进社会发展、有 利于促进文明进步的价值判断和选择。在法律应当对特定事项作出规定，因立法者有意或 者疏忽未作规定，或者因立法时未预见 到将来的情况未作规定，而致法律漏洞 产生时，法官应当依公平、正义的基本 法理念，补充法律漏洞。 1 法官 应将补充法律漏洞的过程和理公开。说明法律规范作为抽象思维的产物，不可能尽善尽美。法律规范精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，感谢阅读下载 32 精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，欢迎阅读下载中既有于立法者的疏忽未能预见而未规 定的，也有于情况的变化而使当初的立 法不能适应情势需要的，此

38、类法律规范 对特定问题的处理有欠明确，又不能运 用解释方法予以完善之处，即构成法律 漏洞。而法官不能因法无明文规定而不 处理纠纷，这就要求漏洞补充。漏洞补充一般来说有以下几种方法：M 1类推适用鼐类推适用是指对法律没有规定的事项，可以比附援引与其性质 相类似的规定来处理纠纷的方法。如最 高人民法院 关于适用中华人民共和国 民事诉讼法若干问题的意见”第六十八 条规定：无民事行为能力人，限制民事 行为能力人或者可能损害被代理人利益 的人以及人民法院认为不宜作诉讼代理 人的人，不能作为诉讼代理人。”本解释 针对的是委托其他公民作为诉讼代理人 的情形，那么，当当事人为无行为能力 人或者限制行为能力人，

39、而其监护人同 时就是其诉讼的对方当事人的，如精神 精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，感谢阅读下载 29 精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，欢迎阅读下载病人的配偶提出与其离婚之诉时，是否 可以类推适用本解释，将其配偶作为可 能损害被代理人利益的情况，而否定其 法定代理人的地位？在此，虽然本解释条 文只是针对委托诉讼代理人所作的规 定，但是，最高法院作出该司法解释的 目的就是为了保护被代理人，避免因诉 讼代理人存在不能维护被代理人的利益 但仍然作为其诉讼代理人，进而对被代 理人不利情形的发生。而精神病人的配 偶与精神病人成为诉讼中对立的双方 时，显然不能期望其仍然会

40、为精神病人 的利益而为诉讼。因此，尽管本解释是 关于委托代理人存在可能损害被代理人 利益时，应否认其代理人地位的规定， 但二者存在的相同规范目的等诸多相同 点，应当可以类推适用于关于法定诉讼 代理人的情形。需要注意的是，运用这种方法补充漏洞之前，要首先判 断法律对于特定事项不设规定是有意为 之，还是因疏忽而未能为之，如属前者， 则说明不存在法律漏洞，也就不能进行补充，若属后者，才能说存在漏洞并有 必要加以补充；其次，类推适用所比附 援引的规范，必须与系争情况存在许多 类似点，才能将其类推适用。因此，在 类推适用之际，必须公开二者类似之点 究竟在何处，类似之性质如何，立法者 对此是否有意不设规定

41、等细节，才能使 人了解法官作出价值判断的过程是否客观，也才能使人充分信服。鼐 此外，类推适用与法律的 准用性”规范也 有不同之处，在准用的场合，于法律已 经规定特定情形可以适用被准用的规 范，因此不存在法律漏洞，而类推适用 是在法律没有明确的情况下补充漏洞的方法，二者不能混淆。慕 2髓目的 1生扩张矗 目的性扩张是指于立法 者的疏忽，对于特定类型情况未能涵盖 到法律文意之内，为了贯彻规范意旨， 就将该情况包括在法律文意之内的补充 方法。目的性扩张与扩张解释的根本 不同点在于，扩张解释仍然是在法条可 能的文意范围内进行的解释，而目的性 扩张则超出了法条可能的文意范围之 外。如根据民法通则的相关规

42、定， 未成年人一般不能单独为民事行为。而民法通则实施意见第一百二十九条 则根据民法通则保护未成年人的立 法目的，对前述规定作目的性扩张解释， 规定：赠与人明确表示将赠与物赠与给 未成年人个人的，应当认定该赠与物为 未成年人的个人财产。”通过该解释，未 成年人接受赠与的行为不仅不再是无效 行为，而且还明确了未成年人可以通过 实施民事行为而取得属于自己的财产。3舒目的性限缩鼐目的性限缩是 指于立法者的疏忽，没有将应当排除在 法律文意范围之外的类型排除，因此， 为贯彻规范的目的而将其排除的漏洞补 充方法。如民法通则规定因欺诈、 胁迫而订立的合同也属于无效合同，而 为了实现保护交易以及意思自治的民事立

43、法目的，合同法则规定因欺诈、胁 迫订立的合同，除损害国家利益的无效 以外，其他的都是可变更或者可撤销合 同。晶4慕创造性补充慕创造性补充是指对于现存法律毫无规定的 类型，为其创造规范依据的补充方法。基于处理案件的需要，在没有规范依据 的情况下，法官通过判决确立一定的行 为规范，也是势所难免。事实上，许多 规范也正是通过案例的逐步积累，发展 而来的，不仅英美法系如此，大陆法系 也概莫能外，但是，法官在作创造性解 释时，应充分说明其理。M 第十条M 对于法律规定中内容不确定的概念，在 适用时必须进行价值补充。而价值补充 应当根据具体情事，依社会一般的秩序 观念和伦理道德为标准，作客观的价值 判断，

44、并公开其理。1 说明1 民法的规定中，有许多如 错误“、善意”、 不可抗力”、显失公平”等等内容不确定 精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，感谢阅读下载 38 =精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，欢迎阅读下载=的概念，在适用时如不经价值补充，将 使特定法条因所指不明而难以被适用。 为此，法官在适用涉及该概念的法条时， 就需要根据案件的具体情事对其予以价 值补充。但在补充时，法官所持的标准 必须客观，不能以自己的主观看法为取 舍，而应当根据具体情况，并且考虑社 会一般的秩序理念和伦理道德。如对因 政府政策变化而致当事人订立的合同难 以按照约定时间履行的，该政策变化因

45、 素能否构成 不可抗力”的判断，就是一 种价值补充，而在进行补充时，法官就 不能不考虑我国现在所处的改革开放大 环境，加以综合判断。于价值补充实际 上也是法官行使裁量权的过程，因此在 价值补充时，法官仍须将其补充的过程、 理予以公开，使他人能够了解。M 第十一条慕在法律没有规定，也不 能通过其他漏洞补充的方法解决法律的 适用问题时，法官可以引用一般条款作 为裁判的依据。但是，在法律有规定、精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，感谢阅读下载 40 精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，欢迎阅读下载或者通过其他漏洞补充的方法能够补充 漏洞的，无论其结果与引用一般条款得 出的

46、结果是否一致，均不得引用一般条 款。 晶说明一般条款在补充法律漏洞方面的作用，实际上是最为重要的， 如 公序良俗原则”、诚实信用原则”、禁 止滥用权利原则”等等，在许多时候往往 起着前述几种漏洞补充方法无法企及的 作用，许多学者都认为，一般条款的最 重要作用其实就是赋予法官自裁量权， 使其可以斟酌具体情况，基于对秩序、 公平、正义的理解，恰当处理案件，同 时，也因为法官可以根据情势变化而利用一般条款补充法律，特定法律 才能够绵延存续，才不会因不能适应时 代的需要而被废弃。此也可以看出，赋 予法官自裁量权，也是法律科学的客观 规律提出的必然要求。 慕 但是，于一般条款弹性很大，法官在自裁量之 时

47、，必须既注意个案处理的妥当性，又 要注意法律整体的稳定性；既不能感情 精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，感谢阅读下载 35 精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，欢迎阅读下载用事过于激进，又不能裹足不前因循守 旧。因此，引用一般条款也要受到一定的限制：第一、在有具体的法律规 定可以引用的情况下，无论引用一般条 款得出的结论，与引用具体规定得出的 结论是否一致，均不能引用一般条款； 第二，通过类推适用等具体的漏洞补充 方法能得出结果的，无论与引用一般条 款得出的结论一致与否，均不得引用一 般条款。第十二条1 同一问题，法律有不同规定的，上位阶的法 律优先于下位阶的法律

48、适用、特别法优 先于一般法适用、新法优先于旧法适用。 幕 对依前述方法得出的结论，还 须与更高位阶的法律、法规的规定进行 比较，以使其结论符合更高位阶规范的 立法目的。1 说明不同的法 律对同一事项，可能会有不同规定，这 就是规范竞合的问题。当不同法律规范 同时存在时，应引用其中哪个规范，也 是法官在处理案件时不得不面对的难题 之一。一般来说，新法优于旧法、特别 法优于一般法、上位法优于下位法。但 是，事实上情况并非总这么简单。因为 新法可能是上位法，也可能是下位法， 可能是一般法，也可能是特别法；反之， 旧法也同样有类似问题。在这些情况下， 如何适用法律就不那么容易判断了。不 过，总的来说，

49、不同规范的冲突都是于新法与旧法”、J般法与特别法”、土 位法与下位法”这三种，不同性质的冲 突，而在特定的比较中，还是可以通过 分析，将这几对不同性质的冲突最终化 解为某一对性质的冲突的，如果能够做 到这一点，也就容易判断到底哪个规范 应当优先适用了。下面以对几种特殊情 况的分析为例进行说明：M 1算新法、 上位法、一般法与旧法、下位法、一般 法的竞合藉于新法、上位法均优于旧法、下位法，同时二者均为一般法，因此前者应当优先于后者适用。M2届新法、上位法、一般法与旧法、下位法、特别法的竞合其虽然新法、上位法均优于旧法、下位法，但是特别 法却优于一般法。在此情形下，需要结 合新的一般法的立法目的来

50、判断，如果 新的一般法改变旧的特别法是有意为 之，则说明立法者是有意废弃旧法的， 因此，特别法虽然符合旧法的精神，却 与新的一般法精神不一致时，应当依照 新法优于旧法的原则，确定新法、上位 法、一般法优先适用。如果新的一般法 与旧的特别法之间的不一致并非有意为 之，而是立法的疏漏所致，则说明新法 不一定有废弃旧法的意思，二者存在冲 突的，应当首先寻求通过合理的解释使 二者协调一致，消除矛盾；如果不能通 过解释取得一致的，仍然应当按照新法 优于旧法的原则，适用新的一般法。13髓新法、下位法、一般法与旧法、上位法、一般法慕在此，虽然下位法是新法，但是当该法与旧的上位法冲突 时，仍然应当适用上位法，

51、因为下位法是不能变更上位法的规定的。其 4矗新法、下位法、特别法与旧法、上位法、一般法慕虽然新法优于旧法,特别法优于一般法，下位法却不能优于 上位法。但是当下位法同时也是特别法 时，就不必再考虑下位法与上位法的冲 突问题，剩余的实际上就是一般法与特 别法的竞合了，而依照一般的规范竞合 处理原则，特别法应当优于一般法适用。 因此，在这种情况下新法、下位法、特 别法要优于旧法、上位法、一般法适用。 其余的情况一般也都是可以最终化解为 一般法与特别法，或者新法与旧法，上 位法与下位法这三种性质之间的单独冲 突，然后再进行分析的，这里不再赘述。但是，需要注意的是前述的分析方法也不是绝对的，在特定的规范

52、竞 合情况下，也还要重视运用法律解释方 法，尤其是目的解释方法和合宪法性解 释方法的运用，以求维护法律体系的完 备和内容的协调统一。因为，两个特定 的上位与下位规范之间的差异，在众多 规范位阶之中可能只是处于整体规范位 阶的较低层次，其上位规范仍然可能与 更高级规范的立法目的不符合，因此， 不能僵化看待；同样，一般法与特别法 的差别，以及新法与旧法的差别也 都可能只是相对的，而非绝对的，都不 能一刀切。慕 第三节 实体权利的 构成要件与举证责任的分配慕 第十三条 当事人应当对自己提出的主张提 供证据。在具体诉讼中，除法律法规以及最高人民法院司法解释对当事人之间 的举证责任分配有明文规定外，审判

53、人 员应根据相关实体法律规范对案件系争 权利发生及消灭构成要件的规定，确定 当事人的举证责任。鬲说明当事 人对自己提出的诉讼主张负有举证义务 是举证责任的一般规则。但是，在一个 具体的诉讼中，需要举证的内容并不是 单一的，也不是固定不变的，随着诉讼 各方主张和抗辩的进行，举证的主体总 是有可能变更的；此外，在不同的诉讼 中，当事人所要承担举证责任的程度也 是不同的，有的诉讼当事人要承担完全 证明的责任，而有的诉讼当事人则仅需 要承担初步证明或者提供表面证据的责 任。因此，这样一个原则并不能解决所 有的举证责任分配问题。而且，程序法 主要考虑的是诉讼如何公正进行的问 题，它规定的举证责任分配规则

54、，仅仅 是从抽象的角度考虑，规定提出主张的 一方应当提供证明自己主张成立的证 据，而不可能考虑到每一种案件中具体 的举证责任如何分配，比如主张违约责 任的债权人应当如何举证，主张侵权损 精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，感谢阅读下载 48 精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，欢迎阅读下载害赔偿责任的债权人如何举证等等，程 序法并不特别注重考虑这些权利的内容 在实际上是各不相同的，需要不同的分 配举证责任的规则来处理。可见，举证 责任如何分配，程序法的规定固然重要， 但从实体法的规定本身来探求，也是解 决举证责任分配的一个重要的思路和方 法，在举证责任的分配问题上，

55、往往要 结合程序法规定的规则和实体法对权 利、义务的分配，才能够较好地处理。 这一点过去我们注意的可能不够，今后 应当给予足够的重视。 矗 从实体 法的角度分析，可以把实体法的规范分 为权利发生规范、权利消灭规范、权利 实现妨碍和权利受到限制四种基本类 型，其中，权利发生规范和权利消灭规 范是被最广为接受的类型。不同的实体 法类型对于举证责任的分配也有不同的 要求。1 第十四条 主张权利或法律 关系产生的一方，应当就权利或法律关 系产生的构成要件事实承担举证责任。说明举证责任中所谓的 谁主张，谁 举证”原则，对于不同的主张有不同的要 求。如一般的过错侵权责任诉讼中，原 告的主张就是他有侵权的损

56、害赔偿请求 权，这一权利要产生，就需要具备被告 对原告实施了侵害行为，侵害行为造成 了原告的损失、被告有过错以及被告的 行为具有违法性这些事实，只有证明了 这些事实，才符合实体法上关于侵权行 为成立的要件要求，也才是最终完成了 程序法上的举证义务。缺少了前述几个 构成要件中的任何一个环节，都不能说 明原告主张的权利已经产生，也就是说 原告的主张在诉讼中是不能成立的。同 样，对于原告主张被告返还不当得利的， 原告同样要按照实体法关于不当得利构 成要件的规定分别举证。对于主张违约 救济权利的，也要区分是主张损害赔偿 请求权，还是继续履行请求权等违约的 其他救济权，然后再确定不同的举证责 任。慕按照

57、不同的实体权利的构精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，感谢阅读下载 50 精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，欢迎阅读下载成要件来分析举证责任的承担，正是我 们草拟本指南的最重要目的之一， 对于主张各种具体的实体权利中如何分 配举证责任的问题，我们将在本指南 的分则部分逐步阐明。 慕 第十五 条主张权利消灭的一方，应当就该事实 承担举证责任。藉 说明对不存在的事实的主张是不可能举证的，因为 举证就是通过把客观存在的事物展示出 来，使人知晓某些事实的存在，而对于 本来就不是客观存在的东西，是不可能 要求说它不存在的人来举证的，要求否 认事实存在的人举证该事实不存在，是 违背人的客观认识规律的。而主张权利 消灭的不同于否认某事实存在的主张， 它