审计处罚依据不一致问题

1、析审计处罚依据不一致问题2009年6月16日15:12:48 作者：安徽省淮北市审计局 赵勇军来源：审计研究2006年第5期依法行政是现如今对行政机关提出的工作要求，作为行政执法 机关的审计机关，处理好审计法和相关法律法规的适用和衔接， 是提高依法行政水平的关键所在。但由于不同的法律法规规范社会关 系的范围和角度不同，也由于制定时间有先有后，法律环境不断发生 变化，相关法律法规之间常常存在不一致之处。认真研究这些差别， 准确把握法律法规的适用规则，对于提高审计执法水平，完善法制体 系都十分必要。一、审计执法主体的衔接法律由谁来执行，在法律实施过程中居于重要地位，确立执 法主体及其权限是设定执法

2、权的关键所在。 国务院全面推进依法行 政实施纲要提出，建立健全行政执法主体资格制度，行政执法机关 应在其法定职权范围内实施行政执法。财政违法行为处罚处分条例（以下简称条例）进一步明确了审计机关在财政违法行为处罚中 的主体地位和权限，但审计机关仍要注意执法主体的法律授权。比如,条例基本取消了对行政事业单位的罚款处罚，但会计法第四 十二条、第四十三条规定了对私设会计账簿，伪造、变造会计凭证等 行为由县级以上人民政府财政部门责令限期改正，可以对单位并处3000元或5000元以上5万元或10万元以下的罚款。条例基于 公共财政体制的建立，则无此规定。对于此类违法行为，会计法 赋予了财政机关的执法主体地位

3、，审计机关能否直接作出处罚决定？ 回顾审计执法的历史，由于初期法律体系的不完善，出于对审计执法 效率的考虑，一些地方审计机关在发现一些违法违纪问题时， 有时会 依据相关的财经法规直接处罚，而没有考虑审计执法主体资格的获 得。这一点在新税收征收管理法实施前关于税款处罚的争执中集 中得到了说明。行政主体合法是行政合法的首要内容，行政职权是行政主体 实施行政管理活动的资格及其权能，因而行政职权必须基于法律的授 予。再以金融审计为例，商业银行法第八章中多处规定，对金融 违法行为由中国人民银行予以处罚。审计机关直接依据商业银行法 规定的罚款种类和幅度进行处罚，就是越权行为。在新形势下，审计 机关必须加强

4、执法意识，在审计职权范围内行使审计权力。审计法 及相关法律法规赋予了审计机关公告、移送处理、检查审计意见落实 情况的执法主体资格，条例第三十条就体现了这一精神。二、审计处罚的法律适用如何正确适用各种不同的法律规范，维护法制的协调统一是 提高审计质量的关键。在法律规范发生冲突时，立法法规定了正确适用法律规范的适用规则。比如，“同位价的法律规范具有同等法 律效力，在各自权限范围内实施”。但有时同位价的法律也会有不一致之处，比如同是国务院颁布的条例，审计法实施条例第四十九条规定，对拒绝、妨碍检查的，可给予 5万元的罚款，但条例第二十一条对此类行为却没有赋予罚款权，那么针对这一行为，能否罚 款？按照新

5、法优于旧法的适用规则，根据立法环境的变化和立法精 神，就不应处以罚款。这一规则同样适用于审计法实施条例第五 十三条，该条规定对被审计单位违反国家规定的财务收支行为，有违法所得的处以违法所得1倍以上5倍以下罚款，没有违法所得的处以 5万元以下罚款。条例却无此规定，而只规定了处分权，这些不 一致之处，在审计法及其实施条例的修订过程中应该得到重视。特别法优于一般法是法律冲突时的又一适用规则。比如行 政处罚法作为一般法，规定了违法行为的处罚时效是 2年，而税 收征收管理法对税收违法行为的处罚时效规定为 5年。因此，对审 计发现的税收违法行为追诉时效就是 5年。再如，行政处罚法规 定了行政处罚的简易程序

6、，而审计法明确规定了审计程序，审计 执法就不能适用简易程序。由于审计法规定的各种时限过长，对 一些紧急事项显得有些繁琐。针对无行政处罚，事实确凿并有法定依 据的项目引入简易程序值得考虑。三、审计报告的法律衔接审计报告及相关文书在现有法律法规体系内如何衔接也值 得研究。比如，根据1999年中央两办关于经济责任审计的两个暂行 规定要求，审计机关对被审计的领导干部所在部门、 单位违反财经法 规的问题应作出审计决定或者向主管机关提出处理处罚意见，向同级人民政府提交任期经济责任审计结果报告。由于文件规定和审计法并无冲突，因此，对同一任期经济责任审计事项，审计机关既要依据 审计法出具审计意见书、审计决定书

7、，又要向同级人民政府提交 审计结果报告。审计署第6号令审计机关审计项目质量控制办法（试 行）又以审计报告取代了审计意见书。如何划分几种公文在内容和体式上的区别，也是一个实践中 难以把握的问题。依据审计法出具的审计意见书（或审计报告） 就是具有法律效力的文书，在内容加以改进，抄送有关部门完全可以 作为责任界定的法律依据。更值得注意的是，审计项目如果和上级审 计机关统一部署的财政财务收支审计项目相重合， 那么，对同一个被 审计单位，则要出具财务收支审计的审计意见书（或审计报告）、审 计决定书，又要出具领导干部任期（或离任）的审计意见书（或审计 报告）、审计结果报告，其繁琐更是降低了工作效率。因此，

8、在规范 性文件的制定过程中，也要注意和相关法律法规的衔接。再如，在审计处罚过程中，审计机关以审计报告征求意见稿 代替了行政处罚法第三十一条规定的处罚告知程序。由于行政 处罚法是一般法，审计法是特别法，这就涉及到新法优于旧法 和特别法优于一般法两条适用规则不一致时如何解决的问题。总体上说，审计行为并不和立法精神相违背。但在告知当事人依法享有的权 利上，似有不完善之处。比如复议权利是在其后的审计决定中告知的， 没有处罚前告知。审计报告对违法问题的社会公告， 是否是一种比警 告更严厉的处理处罚？是否应事前告知？被公告人如何享有行政、司法救济权？这些在审计法律体系构建过程中也应该得到重视。四、和原有处

9、罚规定的衔接在条例实施过程中，如何做好和同时废止的国务院关 于违反财政法规处罚的暂行规定（以下简称暂行规定）之间的衔接也十分重要。其中要特别注意的一个重要的法规适用原则就是法 不溯及既往原则。法律规范的溯及力是法律规范对它生效前所发生的事件和行 为是否适用的问题。法律规范只能对其生效后的单位和个人的行为起 规范作用，不能要求人们遵守还没有制定的法律规范。 一个单位和个 人违反财政法规，其对后果的预测是根据当时的法律规范作出的。如果允许法律规范具有溯及性，人们就无法知道自己的哪些行为将要受 到惩罚，也就没有了行动的自由，社会经济活动也就无法正常运转。 法不溯及既往，立法法第八十四条对此作出了明确

10、规定。但仅此 还不够，还要注意另一个重要适用从旧兼从轻原则。这是法律法规适用的惯例，比如刑法第十二条对此就有更加明确的规定。法不溯 及既往和从旧兼从轻原则对于条例的正确实施十分重要。在2005年审计工作中，审计机关查阅的一般是 2004年或更 早时期的账目。从法不溯及既往原则出发，我们对 2005年2月1日 前发生的财政违法行为还不能完全放弃引用 1987年暂行规定的 相关条款。比如在对违法行为责任人的追究中，条例加大了处分的力度。如果条例关于对责任人处分的规定和暂行规定不一 致，贝S只能是遵守“从旧兼从轻”的原则，依暂行规定或和条 例相比中的较轻处分。再如罚款，条例基本没有赋予财政部门、审计

11、机关对行政单位财政违法行为的罚款权，那么对于2005年2月1日前发生的财政违法行为，我们从“从旧兼从轻”的原则出发，就 不能再适用暂行规定的条款，也就不能对行政单位进行罚款处罚。 这样处罚才更符合当前公共财政体制的实际，符合条例的立法精 神。由于条例在这方面的规定没有刑法明确，因此这两 条原则尤其值得我们在法律法规的过渡期中加以注意， 以免在行政诉 讼中败诉。五、面对法律冲突时的选择虽然立法法确立了不同效力等级的法律规范冲突时的适 用规则，但仍不能完全解决法律规范之间的冲突问题。在审计执法中， 审计人员不仅要面对立法技术缺陷， 也要面对改革中的创新，一些地 方出台的地方保护政策、优惠政策、改革

12、措施等和法律、行政法规的 冲突。比如，法律规范之间的首要适用规则是上位法优于下位法，面 对地方性法规和上位法的冲突，审计机关就面临着更困难的选择。2003年，河南省某市中级人民法院在审理一起有关种子纠纷中，审 判长依据上位法优于下位法的原则，直接做出了地方人大通过的地方 性法规和种子法相冲突的条款自然无效的判决。河南省高院通报 指出，人民法院依法行使审判权，无权对人大及其常委会通过的地方 性法规进行评判。这一案例值得我们引以为鉴。作为执法人员必须知 道，我国立法、行政、司法之间有分工，行政机关和司法机关都要对 人大负责，接受监督。审计执法中面对同样的问题，必须遵循裁决机制，申请上级机关逐级报请有权机关作出裁决，通过裁决机制、改变 和撤销机制实现法制的统一。在实际生活中，出于效率的原因，回避 法律法规冲突，直接依据其一做出