论劳动法实施中存在的问题及对策

1、论劳动法实施中存在的问题及对策改革开放以来，劳动者的市场就业在逐步扩展。实行的劳动部门介绍就业、自愿 组织起来就业和自谋职业“三结合”就业方针，使劳动者在组织起来就业和自谋职业方 面，开始运用劳动力个人所有权自主择业。实行劳动合同制，劳动者可以与企业签订合 同、续订或终止合同，从而使市场就业有了合法的手段。市场就业也使劳动者在各种经 济成份之间、地区之间、企业之间的流动率大大提高，并改变了行政调配办法，而是经 过市场，以应聘、借调、劳务承包、停薪留职、辞职等多种形式进行流动。劳动力市场是由劳动用人单位的需方和劳动力所有者的供方所构成。劳动力的需 求供给的变化，是市场运行的主流，劳动力市场是在协

2、调需求与供给关系的过程中运行 着。供求机制、价格（工资）机制、竞争机制，是调节劳动力市场供求关系的机制。关于科技工作者的劳动的价值应该从以下两个方面来考察：一方面，科技工作者 作为生产性劳动者，他们自身的劳动创造价值。对此，马克思在资本论中也做过论 述：“有的人多用手工作，有的人多用脑工作，有的人当经理、工程师、工艺师等等， 有的人当监工，有的人当直接体力劳动者或者做十分简单的粗工，于是劳动能力的越来 越多的职能被列在生产劳动的直接概念下，这种劳动能力的承担者也被列在生产工人的 概念下。”由此可见，马克思把科学技术工作者和经营管理者也看作是生产劳动者，从 而也参与了价值的创造。而且由于科技工作

3、者的劳动是一种复杂劳动，因此在同样的时 间内，他们可以创造出比一般劳动者更多的价值。另一方面，科技工作者的劳动在提高 劳动生产率、增加企业的经济效益以及创造社会财富中均起到了决定性的作用。科技工 作者将先进的科技应用到生产过程中，不仅可以通过提高劳动生产率来增加产品的数 量，还可以提高产品的质量。因而，在评价科技工作者劳动的价值的时候，不应该仅仅 根据他们的复杂劳动创造的价值的多少来衡量，还要看到他们在创造社会财富中的作 用。劳动者在市场就业方面，目前主要表现为挑剔性的择业意识较强，尤其在新成长 的劳动者群体中表现明显。一些毕业学生，在就业选择上，对脏、险、苦、累、差的工 作不愿干，离家远的单

4、位不愿去，收入不多的岗位不感兴趣。这些情况，造成有的行业 招工难，有的行业招工蜂拥而上，使社会在一定时期内不能形成相对稳定的职业结构。 为此，就业服务机构要负起就业指导的责任，指导和帮助劳动者树立正确的就业观，使 他们既根据自身的体力素质，工作能力和个人兴趣等情况，同时也考虑社会的需要，进 行比较理性的职业选择。加强和改善政府对劳动力市场的宏观调控。单纯的市场配置会产生劳动力市场的失灵，这也是西方国家市场经济实践的基本经验，国家干预劳动力 市场的运行是一种客观需要。战后西方各国都在不同程度上加强了对劳动力市场的干 预，其经验也值得我们借鉴。首先要加强劳动力的法制管理，完善劳动力市场立法，包 括

5、劳动法、促进就业法、劳动安全法、劳动者权益保护法等，使法律体系完善；其次要 通过公共支出扩大就业渠道，救济失业者，实行就业的再培训等，使就业的路子更为宽 广；再次是要实行长期稳定的就业政策，使就业政策与其他经济政策综合配套，尽可能 降低失业率，实现充分就业目标。第一章 劳资关系的建立及劳动合同的签定1.1 存在的问题 中华人民共和国劳动法 （以下简称劳动法）第二条规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织等用人单位和与之建立劳动关系的劳动者之间的法律关系，适用本法。即无论企业的性质如何，规模大小，只要是在中国境内登记注册的企业及个体经济组织，都应受劳动法的约束。同时该法第16 第规定，建立

6、劳动关系应当订立劳动合同。现实中大多数用人单位能够按照劳动法的规定，与劳动者订立劳动合同。但有 的用人单位根本不与劳动者订立劳动合同，有的用人单位在劳动者原劳动合同期满后没 有与之续签劳动合同，有的用人单位因企业改制以后没有与劳动者变更劳动合同等，一 旦发生劳动争议，都给如何确定劳资关系及适用带来不同程度的困难。劳动合同、雇佣合同与劳务合同是具有很大相似性的三种不同合同，只有劳动合同在劳动法中有相应的规定，而且规定也非常简单，雇佣合同和劳务合同根本就没有法律做出明确规定，只能根据有关民法理论进行判案，在司法实践中对这三类合同的认识易产生偏差。本文试图对这三类合同进行辨析，以期对这三类合同有一个

7、清晰的认识。1.1.1 劳动合同劳动法第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系、明确双 方权利和义务的协议。实际上，作为劳动合同的定义，上述规定是非常简陋的。其主要 问题在于没有对劳动关系进行定义，没有讲清楚劳动关系的特征。正是由于这样简陋的 定义，才使人们常常分不清劳动合同与劳务合同、雇佣合同的区别。任何定义，都应指 出所要定义的对象的特征，根据这些特征，可以确定对象的内涵和外延。但是，劳动 法这一规定，却不能实现这一目的。这一定义，对合同的主体做出明确规定，但是对 客体和内容没有明确描述。我国合同法第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移 标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的

8、合同。这种定义，可以使人对买卖合同的 概念有一个清晰的认识，不会同其他合同混淆。劳动合同所定义的劳动关系，其前身就 是民法中的雇佣关系。劳动合同为当事人一方（劳动者）负有从事工作义务，他方（用 人单位）负有支付工资义务的双务合同。劳动合同是劳动者在从属关系上提供劳动，从 事工作的合同。所谓居于从属关系，系指工作的实施应服从用人单位的指示。劳动合同 的概念，应该体现出劳动关系的内容。根据比较法的研究，我们可以将劳动合同定义为 “劳动合同是劳动者按照用人单位的指示提供劳动，用人单位支付报酬的合同。1.1.2 雇佣合同。雇佣合同，我国法律没有进行规定。但是，大陆法系各国一般都对雇佣合同设有明确规定，

9、例如法国民法典、德国民法典、中华民国民法典（现在台湾省实施），另外，英美法系国家中的英国也有成文法对雇佣合同进行规定。我国制定统一的合同法时，在全国人大法工委委托学者起草的中华人民共和国合同法建议草案 中，专设雇佣合同一章进行了规定，但是，在最终通过的合同法中却没有雇佣合同。对此，梁慧星先生指出“我们这样的社会主义国家，人口的绝大多数是体力劳动者和脑力劳动者，他们与雇主（包括企事业单位、国家机关）之间的权利义务关系，靠缔结雇用合同、劳动合同和聘用合同来规定，单靠现行劳动法关于劳动合同的规则是规范不了的，而改革开放以来，广大体力劳动者和脑力劳动者的利益未受到应有的保护，各种严重侵害劳动者权益的事

10、件层出不穷，法院受理大量的雇用合同纠纷案件苦于没有具体法律规定作为裁判基准。建议草案在广泛参考各国保护劳动者的立法经验基础上精心设计和拟定的雇用合同一章被删除，是最令人惋惜的。”现在，中国社会科学院法学研究所梁慧星教授主持的课题组向全国人大法制工作委员会提交的民法典专家建议稿对雇佣合同又专设一章进行规定。该草案合同编第15 章第 301 条规定，“雇用合同是受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付报酬的合同”。 王泽鉴先生指出，雇佣合同，“即受雇人于一定或不一定之期限内，为雇佣人服劳务，雇佣人负担给付报酬的契约”。 可见，雇佣合同的这些定义基本是一致的。1.1.3 劳务合同。劳务合同是我们经常提到的

11、一个概念，但是，对劳务合同的定义，不但立法没有做出规定，教科书也鲜有讲授。根据给付的标的，合同可以分为三大类，一类是以财产为给付标的的合同，例如买卖合同、赠与合同、借用合同；第二类是以为劳务给付标的合同，例如承揽合同、委托合同、保管合同、雇佣合同；第三类是以共同从事一定工作为目的合同，例如合伙合同。从最广义的角度讲，第二类合同可以称为劳务合同，王全兴教授就是在这个角度上使用劳务合同概念的。他说“劳务合同是一种以劳务为标的合同类型，它包括承揽合同、基本建设承包合同、运输合同、技术服务合同、委托合同、信托合同和居间合同等”。劳务合同实际上涉及到两个合同、三方当事人。一个合同是雇佣人（用人单位或自然

12、人）与受雇人之间的雇佣合同或劳动合同，另一个是劳务提供者（劳动合同或雇佣合同中的雇佣人）与与劳务接受者之间的劳务合同。这种合同与合同法规定的融资租赁合同非常相似。劳务合同是通过债务人向第三人履行债务和第三人向债权人履行债务实现的。合同法第六十四条规定，“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”。第六十五条规定，“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。劳务接受人是劳动合同或雇佣合同的第三人，受雇人是劳务合同的第三人。在劳务合同中，劳务提供人与劳务接受人

13、约定，由受雇人向劳务接受人直接提供劳务，劳务接受人向劳务提供人支付劳务费，劳务接受人在接受劳务的过程中应当提供适当的劳动保护和劳动条件，如果受雇人向劳务接受人提供的劳务不符合劳务合同的约定，劳务提供人应当向劳务接受人承担违约责任。在劳动合同中或雇佣合同中，雇佣人与受雇人约定，受雇人直接向劳务接受人提供劳动，雇佣人向受雇人支付劳动报酬，劳务接受人向受雇人提供劳动保护和劳动条件，如果劳务接受人提供的劳动保护和劳动条件不符合劳动合同的约定，雇佣人应当向受雇人承担违约责任。劳务合同履行过程中，雇佣人应当按照劳动合同或雇佣合同的约定向受雇人支付劳动报酬，包括工资和保险福利待遇，当然，也可以委托劳务接受人

14、向受雇人支付劳动报酬。1.2 劳资关系的确定及劳动合同的签订1、首先要从四个方面判断用人单位与劳动者之间是否存在劳资关系：第一用人单 wu 位向劳动者支付工资；第二、劳动者为之提供劳动；第三，劳动者加入到用人单位 内部，与用人单位形成附随关系。第四，劳动者与其他用人单位有无劳动保险关系。第 一、二条无需解释，第三条较难判断，既要结合用人单位与劳动者之间签订的合同内 容，具体分析双方签定的合同究竟是劳动合同，还是劳务合同或者是经济合同；又要结 合劳动者是否参与到用人单位形成了附随关系。第四条主要是指那些下岗和退休的返聘 人员，因其社会保险仍由用人单位交纳，其劳资历关系仍保留在原用人单位，即使劳动

15、 者又与其他单位签订了劳动合同，同时为该单位提供劳动但并不与新用人单位形成劳资 关系的情况。笔者认为只要同时具备四个以上因素，用人单位与劳动者之间就就存在劳 资历关系，即使是双方没有签定劳动合同，也存在事实上的劳资关系。2、应当签定书面劳动合同劳动法明确规定，劳动合同应当以书面形式订立，书面合同是保护劳动者合法权益的法律文书，是劳动者主张权利的有力证据，该合同可就劳动合同的期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止条件、违法劳动合同的责任等必备条款作出明确规定。此外用人单位和劳动者之间还可以协商约定其他的内容。关于劳动合同的期限，劳动法第20 条专门做了规定，分为固定

16、期限、无固定期限和完成一定工作量这期限的。而现实中由于目前我国劳动力处于买方市场加之其他一些因素，现实中不乏下列情形：第一，有的用人单位利用劳动者不愿意去工作的心理，以终止劳动关系相胁，强迫劳动者与之签订短期劳动合同，；第二，有的用人单位在合同期满后，不与劳动者续签劳动合同；第三，有的用人单位甚至于拒绝与劳动者签订劳动合同，以规避法律。针对第一、第二种情形，可按最高人民法院关于审理劳动争论案情适用法律若干问题的解释第十六条第二款规定：“根据劳动法第二十条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限的劳动合同而未签定的内民法院可以视为双方之间存在无周期限的劳动合同关系”。认定其劳动合同的期限。第三种

17、情形，可以依照前四个要素，从而确定法律的适用。1.3 现实中适用劳资关系及劳动合同应注意的几个问题：1 、根据劳动法规定，无论劳动者出身如何，只要同时具备上述四个要素，就与 用人单位形成了劳资关系，这种劳资历关系当然也适用于那些可以签订劳动合同的农民 工。2、固定期限的劳动合同的效力和适用范围等问题，笔者认为单位的管理骨干一般以订立无期限的劳动合同为宜。此外，用人单位与原固定工订立劳动合同时，为使经济时期沿袭下为的固定工制度向市场经济的劳动合同制度平稳过渡，应根据劳动法规定的不同合同制度签定劳动合同, 对那些在本企业工作时间较长的，距离退休年龄10 年以内的老职工，如果本人有要求也可签定无固定

18、期限的劳动合同。根据劳动法的规定无固定期限的劳动合同订立后，只要不出现法律规定的或双方在合同中设定的解除合同的事项，劳动合同就不能解除。3、签定劳动合同的同时要特别注意到审查合同的限制性条款：由于用人单位在劳动就业关系中处于较为有利的地位, 因此在签订劳动合同时通常会利用这种优势, 制定一些不合理的格式条款强迫劳动者接受, 比如不合理的服务年限、苛刻的劳动纪律等条款。这类条款片面强化劳动者的义务、限制劳动者的人身自由以及回避用人单位的责任，直接关系到劳动者的切身利益。实践中，这类限制性条款主要危害在于影响到劳动者的人身、经济、休息休假等主要权利的行使，同时也是引发劳动纠纷的主要原因之一，因此劳

19、动者在签约时应当注意认真审查、推敲相关条款，全面充分理解这类条款的真实含义，并对其中的不合理甚至违法的部分提出异议，避免日后吃亏。因为一些这类条款并不一定违反劳动法律法规，只是对劳动者一方相当不利，万一打起官司，话劳动者又不可能主张无效的话，只能自己承担苦果。审查试用期条款：因试用期问题引发劳动纠纷也是比较常见的。法律对试用期有较明确的规定，比如试用期应当包含在劳动期内，试用期内应当参加社会保险，试用期的最长期限不得超过6 个月，合同期在1 年以上 2 年以下的，试用期不得超过60 日；合同期在6 个月以上1 年以下的，试用期不得超过30 日；合同期在6 个月以下的，试用期不得超过15 日，等

20、等。但由于大多数劳动者不熟悉劳动法律法规，一些用人单位借此签订违法的试用期合同，或者在劳动合同中约定了过长的试用期，都直接侵犯了劳动者的合法权益。试用期长短涉及到工资转正、经济补偿金、培训费以及职工自行流动等问题，提醒劳动者应予留意。审查工资、补助和奖金条款：此类条款涉及到劳动者的经济权利。审查商业秘密和禁业条款：目前越来越多的用人单位开始重视商业秘密保护，在录用一些关键岗位的人员时均要求签订保密条款、竞业限制条款等。这类条款对劳动者 而言，意味着加重自身义务，可能因此限制了择业自由和发展空间。应当注意的是，劳 动者一旦违反，不仅涉及劳动法上的责任，还可能负上民法、刑法上的责任。因此，劳 动者

21、在签署此类条款时，一定要慎重考虑。审查培训条款：虽然用人单位有义务培训、 提高劳动者的技能，但由于员工流动必然造成用人单位的资源损失，因此很多单位都规 定培训不是免费的，涉及到劳动者提前解除劳动培训费如何赔偿的问题也有必要作详细 介绍。4、涉外人事关系的法律适用。外国企业在中国设立的办事处，因其没有在中国境 内登记注册，不具有中国法人资格。该办事处与所聘用的中国劳动者之间的关系，因为 双方没有直接签定劳动合同，而是劳动者委托中国的外事机构与用人单位签认的劳务合 同，即劳动者与用人单位形成的是劳务关系，而不是劳动关系。故不适用劳动法。如果 劳动者与用人单位（外企）之间产生纠纷，也不能直接申请劳动

22、仲裁。中国人直接聘用外国人，也未必是劳动关系，要从委派制度、保险的交纳、合资 合同、公司章程、利润分配比例，商业条款等多方面考察，从实质上确认所适用的法 律。第二章 用人单位与劳动者提前解除劳动合同所产生的法律问题及解决对策2.1 问题的提出劳动法第24 条、第 26 条、第 27 条均是对企业与劳动者提前解除劳动合同的情形，即所谓打破了中国计划经济时期的“铁饭碗”，企业“炒员工的鱿鱼”。同时该法第 28条规定，用人单位根据上述规定解除劳动合同的，应当依照国家规定给予劳动者 经济补偿。由此引发出的问题是，一方面，法律给予用人单位提前解除劳动合同的权利，另一方面，又严格规定了解除合同的法定事由，法定程序，以及给劳动者补偿等。如何运用相关法律解决此类问题，在现实中十分有意义的。2.2 具体的法律适用中应用注意的几个问题：1 、因劳动者的原因导致用人单位与其提前解除劳动合同的，即劳动法第26 条规定的三种情况，“用人单位必须提前 30日以书面形式通知劳动者本人。”是法律的强制性规定，用人单位必需严格执行。2、因用人单位的经济性裁员而导致提前与劳动者解除合同的，即劳动法第27条规定的的情况：“用人单位应当提前 30 日向工会或者全体职工说明情况，听取