隆安商业法律周讯：“应当订立”与“视为订立”无固定期限劳动合同

1、隆安商业法律周讯：“应当订立”与“视为订立”无固定期限劳动合同活着的法律最具价值的法律新闻1.丢失员工档案 单位被判赔偿6万元2.不满公司新规定 严重违规被解聘3.员工赌博违反员工手册 公司解除劳动关系合法4.国务院:适当提高医保个人缴费比重5.e租宝被深圳公安机关认定涉嫌非法集资 立案侦查6.北京拟增15天配偶陪产假 女职工产假仍为128天最新施行的法律法规1.关于依法切实保障律师诉讼权利的规定2.最高人民检察院司法解释工作规定3.北京法院邮寄立案处理办法（试行）4.食用农产品市场销售质量安全监督管理办法5.关于加强和规范人民法院网络司法拍卖工作的意见精心挑选的评论文章文章内容分享 原创双倍

2、工资差额诉请微观法律辨析之 “应当订立”与“视为订立”无固定期限劳动合同我国劳动合同法规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，无固定期限劳动合同作为劳动合同中的一类，亦应适用该条款。劳动合同法对订立无固定期限劳动合同情形分为三类，即“协商订立”、“应当订立”、“视为订立”。实践中，对“应当订立”与“视为订立”二者之间的涵涉关系及法律后果有不同认识，尤其在“双倍工资”问题上差异较大。本文从真实案例出发对两种情形进行法律辨析，以便为法律适用提供参考。一、“应当订立”和“视为订立”的情形（一）“应当订立”劳动合同法第14条第2款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形

3、之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同1.劳动者在该用人单位连续工作满十年的；2.用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；3.连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”上述三种情形即为“应当订立”的情形，同时亦是国家立法机关强制订立无固定期限劳动合同的情形。（二）“视为订立”劳动合同法第14条第3款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与

4、劳动者已订立无固定期限劳动合同。”此即为“视为订立”的情形。那么“应当订立”和“视为订立”两种情形下的法律后果有何不同？以下举一则案例进行法律分析。二、案例及分析案例：员工进入A公司工作达十年以上，亦签订了无固定期限劳动合同。后A公司与员工协商一致以解除劳动合同的方式将其调入A公司的关联公司B公司工作。员工亦于解除A公司劳动合同的第二日进入B公司工作，B公司未与其签订书面劳动合同，员工至B公司工作一年半后，B公司因其两次不能胜任工作与其解除劳动合同。现员工向B公司主张未签书面劳动合同的双倍工资？是否可支持？分析此则案例，可知员工与B公司的劳动合同的形成可分为两个阶段。第一阶段是员工刚入职B公司

5、时，B公司与其应当签订书面劳动合同；第二阶段是B公司未与其签订书面劳动合同达一年多，形成了“视为订立”的情形。那么该员工是否可主张这两个阶段未签书面劳动合同的双倍工资呢？首先，分析第一阶段。在该员工入职后，B公司应与其签订固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同？根据劳动合同法实施条例第10条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”此条虽然为关于工作年限合并的规定，但是鉴于案例中员工是因工作需要而被调入B公司，且在A公司的工作年限已超过十年，并已签订无固定期限劳动合同，基于公平角度，B公司应与员工直接签订无固定

6、期限劳动合同。对于B公司未与员工签订书面劳动合同的情形，根据劳动合同法第82条第2款：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”该款规定了用人单位违法不订立无固定期限劳动合同的后果，即应向劳动者支付二倍的工资。该规定中“违反本法规定”、“不与”、“自应当订立无固定期限劳动合同之日起”等描述，从语义连贯性及上下文关涉角度出发，可确定“违反本法规定”之“规定”应为“应当订立”的情形。所以员工可主张第一阶段未签书面劳动合同的双倍工资。但是主张双倍工资亦有时效问题。笔者认为，从立法本意分析，双倍工资的性质并非完全是劳动者提

7、供正常劳动所获得的一种劳动报酬，其超出双方约定的劳动报酬的部分是因用人单位未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法定责任。所以双倍工资中属于双方约定的劳动报酬的部分，劳动者申请仲裁的时效应适用劳动争议调解仲裁法第27条第2至第4款的规定，而对双方约定的劳动报酬以外属于法定责任的部分，劳动者申请仲裁的时效应适用劳动争议调解仲裁法第27条第1款至第3款的规定，即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。在本案例中，因员工在B公司工作的时间为一年半，并且法律规定员工可主张的双倍工资的区间为应当订立之日起第二个月至其工作满一年期间的十一个月。同时结合时效，自提起仲裁之日向前倒推一年

8、，该员工可主张在十一个月期间并在一年时效里的一倍工资，超出一年时效的一倍工资则因过了时效而丧失胜诉的权利。分析完第一阶段，继而分析第二阶段。根据劳动合同法实施条例第七7条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”可以看出，该条规定了视为订立无固定期限劳动合同，用人单位的法律责任仅为应当立即与劳动者补订书面劳动合同，而并未提及应当向劳动者支付补订前至满一年之日的二倍工资。

9、为此笔者认为，对于案例中第二阶段形成的“视为订立”情形，B公司无需承担支付双倍工资的法律责任。并且，法律直接强制性规定为“视为订立无固定期限劳动合同”，该条文本身亦是对用人单位一定程度的惩戒。此外，亦有司法裁判案例佐证该结论。参考案例：（2011）沪一中民三（民）终字第885号 陈某诉甲公司劳动合同纠纷一案法院认为：“劳动合同法第十四条第三款关于视为双方成立无固定期限劳动合同的相关规定，属于劳动合同法对在一年内未履行缔约义务的用人单位的惩罚，其法律后果是直接在双方之间拟制成立了无固定期限合同，不应再适用劳动合同法第八十二条第二款的规定对用人单位进行双重处罚。”综合上述对两个阶段的分析，可知，该

10、员工若主张第一阶段“应当订立”情形中落入时效的一倍工资，很有可能获得支持；而若主张第二阶段“视为订立”情形中未补订书面劳动合同的一倍工资，则无法获得支持。从此结论亦可见“应当订立”与“视为订立”的不同法律后果。三、实务拓展（一）员工满足签订无固定期限劳动合同的条件，就一定要签订无固定期限劳动合同吗？解答此问题需要说明的是，由于劳动合同法关于签订无固定期限合同的规定并不明确，导致司法自由裁量权较大，各地区司法裁判口径不一，上海市司法实践或有不同。根据上海市高级人民法院关于适用劳动合同法若干问题的意见第四条第（四）款规定：“劳动合同法第十四条第二款第(三)项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续

11、订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。”同时，上海市司法实践对于应当签订无固定期限劳动合同情形中的“连续订立二次固定期限劳动合同”赋予了用人单位对于是否签订无固定期限劳动合同的选择权。而对于连续工作满十年，员工提出订立无固定期限合同的，则要求单位必须与员工订立无固定期限劳动合同。换言之，当劳动者满足连续订立二次固定期限劳动合同应当签订无固定期限劳动合同的条件时，要订立成无固定期限劳动合同，还需要满足以下两个条件：1.单位同意续签劳动合同；2.劳动者主动提出。可参考案例：（2014）沪一中民三(民)终字第382号 梁某诉甲人寿保险有限公司劳

12、动合同纠纷一案法院认为：中华人民共和国劳动合同法第十四条第二款第（三）项的规定，是指符合法定情形的，劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位也同意订立劳动合同的前提下，双方应订立无固定期限劳动合同，并非是指用人单位不同意订立劳动合同的情形下，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，法律强制用人单位必须订立无固定期限劳动合同。本案中，甲公司于2013年9月18日明确告知梁某双方的劳动合同期满后终止、不再续签劳动合同。可见双方就续订劳动合同未形成合意。在此情况下，甲公司于2013年10月19日在双方劳动合同期满后终止与梁某的劳动合同，不违反法律规定。（2014）沪一中民三(民)终字第472号徐某诉上

13、海甲家俱有限公司劳动合同纠纷一案法院认为：劳动合同法第十四条对无固定期限劳动合同的订立情形作了明确规定，其中一种情形为劳动者在用人单位连续工作满十年，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。可见，该种情形订立无固定期限劳动合同必须满足两个条件，一是劳动者在同一用人单位连续工作满十年，二是劳动者提出订立无固定期限劳动合同。本案中，徐某主张甲公司应当与其订立无固定期限劳动合同，应举证证明其符合上述两个条件。（二）符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者已经签订了固定期限劳动合同，劳动者可以反悔吗？根据上海市高级人民法院关于适用劳动合同法若

14、干问题的意见中的第四条第（二）款规定：劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据劳动合同法第十四条及实施条例第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期限届满时，该合同自然终止。所以如果劳动者同意与用人单位续签固定期限劳动合同的，该劳动合同合法有效，劳动者不得要求用人单位重新签订无固定期限劳动合同。在该劳动合同期限届满时，如果双方不能就续订劳动合同达成一致的，合同期满终止。可参考案例：（2014）沪一中民三(民)终字第462号 徐某诉甲光电（上海）有限公司劳动合同纠纷一案法院认为：在连续两次签订固定期限劳动合同后，徐某应当知道甲公司愿意

15、续订劳动合同时，其提出签订无固定期限劳动合同的，双方应签订无固定期限劳动合同。徐某在实际签订第三次劳动合同时，在固定期限劳动合同上签字应视为其同意签订固定期限劳动合同。现其在系争合同上签字之后再行主张所谓甲公司未与其签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，既无事实与法律依据，亦有违诚信。双方劳动合同系到期终止，徐某要求甲公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额，亦无事实及法律依据。徐某的上诉请求，本院难以支持。四、结语综上，“应当订立”情形与“视为订立”情形并非同一概念，其对用人单位的要求、适用情形、保护法益、处罚等皆不相同，实践中应当区分不同的情形，严格、谨慎予以适用。 房屋租赁所涉法律常识及陷阱防

16、范【导读】：作为承租人，在拿到一个租赁合同，需要做些什么？签一个租赁合同之前，需要审查哪些具体内容？跟小编一起来回顾学习吧一、房屋本身是否可以租赁如果要来看房屋本身是不是可以租赁的的话，要讨论的是租赁合同无效的情形，哪些情况下租赁合同是无效的？第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。租赁房屋本身违反法律法规的规定引发租赁合同无效的情形（见最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释)

17、：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋；（二）未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑；可以法定解除租赁合同的情形。1.合同法第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”根据合同法第二百三十三条，租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租

18、人仍然可以随时解除合同。2.最高院的司法解释第八条根据最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释第八条，因下列情形之一，导致租赁房屋无法使用，承租人请求解除合同的，人民法院应予支持：（一）租赁房屋被司法机关或者行政机关依法查封的；（二）租赁房屋权属有争议的；（三）租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的。第三种情形包括例如未经消防验收或者消防验收不合格、未经竣工验收或者验收不合格的情形。给承租方的建议：在上述情况下，建议承租人在签署租赁合同之前首先要求出租人提供建设工程规划许可证、预售许可证、竣工验收证明、消防验收证明以及房屋产权证明。二、出租

19、人是否有权出租房屋根据出租人是否有权出租，分为以下2种情况1.出租人非房屋所有权人，将房屋直接出租给承租人给承租方的建议：承租方在签订租赁合同时应要求出租人出示房屋所有权人允许该人出租房屋的授权委托书。2.出租人转租承租的房屋的情形承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。（合同法第224条）提醒大家注意的是，根据最高院<关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释>第十六条：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个

20、月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。”三、房屋在租赁之前是否存在抵押的情况如果房屋在租赁之前已经存在抵押，那么在抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力（最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第六十六条第一款）。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自已承担。（最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第六十六条第二款）。抵押权人处分抵押房屋，应当事先书

21、面通知承租人，承租人享有优先购买权。四、租赁期限的限制租赁期限不得超过二十年;超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年（合同法第二百一十四条）。租赁房屋为临时建筑时，租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效（最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释第三条）。五、意向书的效力意向书可能构成租赁合同，也可能不构成租赁合同。在符合下列条件时，意向书有可能被认为是一个租赁合同：A意向书是由有权双方签署；B

22、意向书是由双方真实意思表示所签署的；C租赁内容是确定可行的（如意向书中列明了租赁场所、租金和起始时间）；以及D意向书不违反法律及社会公共利益。给承租方的建议：若承租方不想意向书构成租赁合同，可在意向书中明确约定。示例条款如下：本意向书不应被认为是一个租赁合同。它仅仅是对构成租赁合同部分条款及条件的罗列，除意向书第【】条外，其他条款对双方不产生约束力。只有双方正式签署的租赁合同才构成对双方有法律约束力的文件。六、租赁合同的备案房屋租赁合同订立后三十日内，房屋租赁当事人应当到租赁房屋所在地直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门办理房屋租赁登记备案（商品房屋租赁管理办法第十四条）当事人以房屋租

23、赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持，（最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释第四条）即没有备案不影响租赁合同的效力。但是，如果当事人没有登记备案租赁合同，由直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门责令限期改正；个人逾期不改正的，处以一千元以下罚款；单位逾期不改正的，处以一千元以上一万元以下罚款（商品房屋租赁管理办法第二十三条），但没有备案会有一些行政处罚。七、租赁合同中的关键条款及陷阱防范租金和物业管理费商业物业租赁的租金通常有三种支付方式：a)固定基准租金;b)提成租金（即按承租人经营收入的百分比计算提

24、取的租金;）c)固定基准租金及提成租金孰高. 一般来说，租金如果是租赁期限不是很长，在三年以内。就是说存在每年上调租金的可能性是比较小的。但如果一旦涉及到租金的就是说租赁期限比较长，那么一般，出租人会要求在合同中约定就是每年租金按照一定的比例上浮。这个完全是根据双方谈判的实际情况来定。一般情况下我们可以控制的就是说，上浮的比例是按照这个物价指数的每年的物价指数的增长比例进行相应的对租金的调整。另一个方面，就是双方可以在合同中，特别是对承租人来讲，在合同中限制物业管理费的调整幅度，每年的调整次数。而且约定物业管理费的调整是适用于整个大楼的。给承租方的建议：双方可在合同中限制物业管理费调整幅度，每

25、年的调整次数，且约定该物业管理费调整应适用于整个大楼。维修保养义务根据合同法，出租方对物业有维修义务，双方另有约定的除外。当出租物业需要维修时，出租方应在承租方要求的合理时间内对物业进行维修。如出租方未能履行其维修义务的，承租方可以自行维修，由此产生的相关费用应由出租方承担。物业管理服务根据物权法，业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。如果业主自行提供物业管理服务，根据物业管理条例，业主应于提供物业管理服务前取得相关资质。通常物业管理服务包括：1、物业共用部位的维修、养护和管理；2、物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理；3、物业共用部位和相关场地的清

26、洁卫生，垃圾的收集、清运及雨、污水管道的疏通；4、公共绿化的养护和管理；5、车辆停放管理；6、公共秩序维护、安全防范等事项的协助管理；7、装饰装修管理服务；8、物业档案资料管理；9、客户服务。停水停电目前全国范围内的法律法规或司法解释尚未就租赁合同中的停水停电措施的合法性与有效性作出明确规定，各地方也较少就该问题作出明确规定，但其中北京高级人民法院对停水停电措施作出了较为明晰的解答，规定停水停电应当与承租人欠付租金的数额、比例及过错程度相适应，超过必要限度的需要承担违约责任；其他地方对待出租人停水停电的合法性问题更多体现在司法判决中。就目前的司法实践来看，法院一般认可租赁合同中停水停电条款的有

27、效性，并且认可出租人根据租赁合同的约定采取停水停电措施。在租赁合同明确约定停水停电条款的情况下，法院一般认定出租人采取的停水停电措施符合合同约定情形，并且承租人应交纳停水停电期间的租金。需要注意的是，部分司法实践对出租人停水停电措施的程度有一定限制，即如果出租人采取停水停电的措施给承租人带来的损失超过承租人欠付的租金，法院可能认定出租人需要就超出的部分承担赔偿责任。如果当事人在租赁合同中虽未约定停水停电条款，但出租人在承租人出现欠租等违约行为时采取停水停电措施，则法院对于这种情况审查一般比较严格，主要考虑双方的过错以及出租人停水停电措施给承租人造成的影响，可能减少承租人在停水停电期间的欠缴租金

28、。 违约条款现行法律允许当事人在租赁合同自行约定违约金条款，但需要注意的是，根据最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二），若当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据江苏省高级人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见，因承租人违约行为导致房屋租赁合同解除的,出租人可以要求承租人赔偿租赁房屋闲置期间的租金损失,但最长不得超过六个月。因出租人违约行为导致房屋租赁合同解除的,如租赁房屋用于商业用途的,承租人还可要求出租人赔偿其合理期间内的经营损失,但最长不得超过六个月。上海市高级人民法院关

29、于印发关于民事案件审理的几点具体意见的通知中认为租赁期限未满，承租人单方解除合同，出租人要求承租人赔偿剩余租期租金的，剩余租期超过3个月的，补偿额按3个月租金计付；剩余租期不满3个月的，补偿额以剩余租期的租金计付。给承租人的建议：建议承租人在审核租赁合同中的违约条款时，确保出租人提出的违约金不至于过高。一旦违约金过高，承租人可以向法院请求予以适当减少。另外，在出租人违约而解除合同时，要求出租人赔偿停产停业损失、搬迁补偿损失、即装修损失。合同盖章签字的法律风险防范【导读】：合同盖章签字应该注意什么?签字盖章前除了认真看合同以外，合同的盖章和签字也是不容忽视的。通常，合同盖章时要加盖骑缝章;盖章应该和订立合同的主体相符;签字最谨慎的方法是每一页都签字，以防止被不良偷换合同内容。一、合同盖章签字基本知识1、盖章时要加盖骑缝。2、盖章要与订立合同的主体相符。通常会出现，合同当事人一栏与盖章主体不同。这将给合同的履行，主体的确定带来不必要的麻烦。3、签字时最谨慎的方法，是页签，即在每一页的空白处签字。4、签字时最好用蓝黑色的墨水，易于分辨是否是原件。有当事人习惯用炭素墨水，以为利于长年保存。对于一般的合同而言，不存在这样的问题。当原件与复印件发生分辨困难时，才是真正的麻烦。5、当事人采用合同书形