国际贸易中买卖惯例研究

1、常州信息职业技术学院 毕业设计（论文）报告学生毕业设计（毕业论文）系 别： 信息管理系 专 业： 国际经济与贸易 班 级： 国贸071 学 生 姓 名： 学 生 学 号： 07070231 设计（论文）题目： 国际货物买卖中的贸易惯例研究 指 导 教 师： 设 计 地 点： 起 迄 日 期： 2009、52009、8 毕业设计（论文）任务书专业 国际经济与贸易 班级 国贸071 姓名 1、 课题名称： 国际货物买卖中的贸易惯例研究 二、主要技术指标： 3、 工作内容和要求：1、选择论文题目，收集整理好材料，根据模版进行写作； 2、论文主要包括论文题目、摘要（中、英文）、关键词、目录、正文、参考

2、文献、结束语、答谢辞；3、字数要求10000字； 4、经过指导老师的修改后，打印成稿，并认真准备答辩。 四、主要参考文献：1 史笑晓国际贸易惯例及其适用问题研究浙江学刊， 2002， (06) 2 岳冰国际贸易惯例若干问题研究郑州航空工业管理学院学报(社会科学版)， 2003， (04) 3 张晓堂论国际贸易惯例 北京商学院学报， 1995， (03) 4 谢志红，邓辉浅谈国际贸易惯例的适用问题求实， 1997， (12) 5 常友好，耿军国际贸易惯例基本问题浅议大连干部学刊， 1996， (02) 学 生（签名） 年 月 日 指 导 教师（签名） 年 月 日 教研室主任（签名） 年 月 日

3、系 主 任（签名） 年 月 日毕业设计（论文）开题报告设计（论文题目）国际货物买卖中的贸易惯例研究一、 选题的背景和意义： 伴随着资本主义国家工业革命的完成，国际贸易大规模的出现，人们在长期的贸易实践中，为简化谈判程序和时间，节省费用，而逐渐形成和发展起来一些专门的用语，它们以简明的文字或其英文缩写、代号说明买卖双方在货物的交接方面所应承担的责任、风险和费用。国际经济贸易活动的开展在很大程度上依赖于交易双方的信用和银行信用，目的在于一方面保证向卖方支付合同货物或服务的款项；另一方面保证向买方交付货物或服务。因此在长期的贸易实践中，形成了一种以商业信用为基础的托收结算方式和以银行信用为基础的信用

4、证付款结算方式，并逐渐形成公认的惯例。随着科技的发展进入信息时代，电子数据交换系统（EDI）已越来越多地用于国际贸易实践。但如何确保相等的电子单证与原来的纸张单证具有同等的法律效力?这只能用国际贸易惯例和法律来解决。 国际贸易惯例是指在国际贸易领域里经过长期反复实践而逐步形成的，得到各国普遍承认和实际运用的习惯做法和规则。国际贸易惯例具有“普遍承认”的特点说明其通用性，为世界各国或某一个区域、行业的厂商所熟知并共同遵守。从某种意义上讲，国际贸易惯例是一座桥梁，学会运用国际惯例，能消除国内外合作者之间的不必要的误会，能在争议中找到共同的协商点。随着中国加入WTO，对外贸易的发展及其工作的正常化，

5、国际贸易惯例的运用将越来越突出，因此加强对国际贸易惯例的理解和认识十分重要。二、 课题研究的主要内容：（1） 国际贸易惯例的概述（2） 国际贸易惯例的产生（3） 国际贸易惯例的表现形式（4） 国际贸易惯例的适用方法（5） 国际贸易惯例的法律效力（6） 在使用国际贸易惯例解决贸易纠纷时应注意的问题三、 主要研究（设计）方法论述：1、理论联系实际法理论联系实际法是根据一定的研究目的或课题，通过调查文献来获得资料，从而全面地、正确地了解掌握所要研究问题的一种方法。文献研究法被子广泛用于各种学科研究中。通过一些重要的文献来阐述国际贸惯例。2、 演绎归纳法通过阐述绿色壁垒的基本情况，采取层层递进的方法，

6、最后在进行整理与归纳，阐述自己的观点。3、 类比分析法通过对相似或者同类的情况进行分析，得出自己的结论，从而阐述或者论述自己论题所表达的观点。四、设计（论文）进度安排：时 间工 作 内 容2009.6.1020毕业设计选题方向及其参考课题2009.6.26前学生选题2009.6.29前指导教师与学生见面会短学期开学前开题报告2009.8.5初稿2009.8.10-15修改2009.8.20终稿五、指导教师意见： 指导教师签名： 年 月 日六、系部意见： 系主任签名： 年 月 日国际货物买卖中的贸易惯例研究目录0引言61.国际贸易惯例的概述61.1国际贸易惯例的含义61.2国际贸易惯例的表现形式

7、71.3国际贸易惯例的特点72.国际贸易惯例的的产生82.1工业革命时期82.2信息时代93.国际贸易惯例意义93.1指导作用93.2协调、解决纠纷93.3简化交易成本104.国际贸易惯例的适用方法104.1明示认定方法104.2默示推定方法105.国际贸易惯例的法律效力115.1通过合同或协议约定按某项国际惯例办事115.2司法或仲裁实践中引用国际贸易惯例115.3国内法、公约或条约中准用国际惯例116.国际贸易惯例的可适用性理论依据116.1不应仅从国内法上的“法律”的概念来理解法律116.2 国际贸易惯例的可适用性根据主要在于当事人意思自治原则126.3 国际贸易惯例的现实发展为当事人选

8、择国际贸易惯例提供了可能性127结束语13国际货物买卖中的贸易惯例研究摘要：人们对国际贸易惯例的认识或过于抽象，或有诸多含糊之处。本文从惯例的要义出发，探讨其渊源，进而详细分析惯例与其它法律规范的区别。国际贸易惯例的产生和发展历程决定了国际贸易惯例是任意性规范,它的效力具有既存性和间断性等特殊性。一旦当事人选择国际贸易惯例便对其产生拘束力,法院不应具有主动适用国际贸易惯例的权力。关键词：国际货物买卖、国际贸易惯例、法律适用International Sale of Goods of the Trade Practices ResearchAbstract: Peoples understand

9、ings about international customs of trade tend to be either too abstract or too vague.The present paper,proceeding from a probe into the gistand the historical origins of the customs,expounds the differences between these customs and other legal norms. In this paper, the history of the international

10、 trade custom is briefly introduced. With the rapid development of science and technology and the unification of the world economy, the international trade custom is becoming more and more reasonable and fair. More and more international trade custom has been being in written form and world - widely

11、 used in the international economy and trade. As a result, the international trade custom will benifit more greatly different countries' economy and trade.Key words:International sale of goods 、International Trade Custom、Application of Law0引言国际贸易惯例是指在国际贸易领域里经过长期反复实践而逐步形成的，得到各国普遍承认和实际运用的习惯做法和规则。国

12、际贸易惯例具有“普遍承认”的特点说明其通用性，为世界各国或某一个区域、行业的厂商所熟知并共同遵守。从某种意义上讲，国际贸易惯例是一座桥梁，学会运用国际惯例，能消除国内外合作者之间的不必要的误会，能在争议中找到共同的协商点。随着中国加入WTO，对外贸易的发展及其工作的正常化，国际贸易惯例的运用将越来越突出，因此加强对国际贸易惯例的理解和认识十分重要。1.国际贸易惯例的概述1.1国际贸易惯例的含义在英文中，international的形容词词义为having to do with more than one nation中文译成“国际的”。根据辞海中的释义，“国际”一词中“际”的含义为“彼此之间”

13、，据此，“国际”应指“国家之间的”。“国际”是普遍主义层面上的用语，从特殊主义立场，即从国家的角度看，“国际”针对的是具有涉外性、非纯国内的事务，因此，“国际惯例”将国内活动的普遍做法排除在外。“贸易”（trade）一词在中文和英文中指的都是“在一国内或国家间进行货物买卖的活动”，所以国际贸易惯例是在国家间的货物买卖活动中产生的惯例。为讨论方便，本文将国际贸易活动限定在与联合国国际货物销售合同公约适用范围相同的范围，包括买卖、运输、保险和支付等四个方面。国际贸易惯例是指在长期的国际贸易业务中反复实践并经国际组织或权威机构加以编纂和解释的习惯做法。国际贸易历史悠久，国际贸易活动环节繁多。在长期的

14、贸易实践中，在交货方式、结算、运输、保险等方面形成了某些习惯做法，由于国别差异，必然导致这些习惯做法上的差异。这些差异的存在显然不利于国际贸易的顺利发展。为解决这一问题，一些国际组织经过长期努力，根据这些习惯做法，制定出解释国际贸易交货条件、货款收付等方面的规则，并在国际上被广泛采用，因而形成为一般的国际贸易惯例。由此可见，习惯做法与国际贸易惯例是有区别的。国际经济贸易活动中反复实践的习惯做法只有经过国际组织加以编纂与解释才能形成为国际贸易惯例。1.2国际贸易惯例的表现形式 一般来说，国际贸易惯例是“不成文”的，却又为人所知并广泛采用的国际商业习惯做法。但是，为了促进国际贸易的发展，一些国际组

15、织将实践中反复使用，业已证明行之有效的不成文惯例加以规范性的认定、完善和解释，编纂成文。这样，在当代国际贸易活动中起着重要作用的惯例，几乎全都是成文的了。概括起来主要包括以下几种形式：（1）国际经济组织收集编纂、制订的国际贸易统一条件，如国际商会2000年国际贸易术语解释通则以及1994年跟单信用证统一惯例等。这方面的 内容 是惯例成文化的表现，其目的是统一惯例的含义，克服因对惯例解释的不统一所带来的适用上的困难，但并非严格意义上的成文国际法。 （2）国际经济组织制订的提供给当事人选用的标准合同。（3）一般交易条件。它一般是在没有交易的统一条件又没有标准合同的情况下，由当事人协商选定的，即当事

16、人发出要约或签订合同时，在报价单、价目表或合同上记载的交易条件，一经对方当事人认可，即为有效。 （4）在某些行业中长期流行的惯例。如“纺织品一经开剪即不考虑赔偿”的原则，是国际纺织品贸易的一项惯例。（5）特定贸易方式下形成的一些习惯性做法。如拍卖中的“击槌成交方式”。 （6）港口、码头惯例。世界主要港口在装运货物等方面都有自己的惯例，如果当事人在协商中未对有关风险、费用和责任等作出规定，一般按其相关港口、码头惯例处理。 （7）国际商事仲裁机构作出的典型仲裁裁决案例。1.3国际贸易惯例的特点国际贸易惯例有着比较广泛的内容，绝不仅限于国际商会的几个通则和惯例。综汇其内容可概括成如下几个特点:第一、

17、普遍适用性。国际贸易惯例.顾名思义，是指在世界上的某个大区域直至世界范围内的国际贸易中以及国际贸易服务业中能够得到惯常遵守的做法、方法和规则，因而具有众所周知.普遍适用的特点。也就是说.它同各国的国内立法、当事人间的一般交易条件是有很大差别的。各国的国内立法仅在自己的国家约束贸易当事人.因而经常导致法律冲突.国际贸易惯例则是在很多国家起约束作用。一般交易条件是指买卖双方就某种商品的某项或若干项交易条件达成协议，规定在某段时间以内对这些交易条件不必谈及而自然成为每个贸易合同的组成部分。显然，一般交易条件是两个当事人习惯做法的固定化。 第二、公正合理性。国际贸易同国内贸易的重要差别就是任何一方当事

18、人都必须同那些与自己国家的法律制度、文化背景、风俗习惯、价值观念不同甚至完全对立国家的商人做生意.因而任何一方都不可能完全按照自己的那一套做法完成国际贸易业务.必然经过无数次的矛盾冲突而后形成一些各国商人均能接受的做法和规则.那些不尽合理的内容逐渐被人们所抛弃.尽管公正合理是一个相对概念.但总会有一个比较客观的标准在国际上通行并被普遍遵循的做法和规则.至少在一定历史时期具有公正合理性。 第三、内容确定性。国际贸易惯例不是变化莫测的万花筒，而是有着确切内容的做法和规则。比如，解释通则制定了13个术语。每个术语都将买卖双方皎责任、费用和风险划分得一清二楚.没有半点模糊.三种常用贸易术语均是卖方在装

19、运船完毕算是交货，风险转移的界限都是在货物越过船舷的那一刻费用负担到装船完毕，但CFR的卖方就比FOB的卖方增加了租船订舱并支付运费等责任和费用.而CIF又比CFR多一项办理保险并付费的手续和负担。至干DES又同CIF有着很大差别.典型的貌似神离。跟单信用证统一惯例的内容同样确定.甚至连卖方装船完毕后多长时间必须办理交单结算手续都有明确具体的规定。第四、任意选用性。国际贸易惯例同法律的最大区别就是它并非贸易当事人必须遵守的律条，而是一种公正合理被大多数国家的贸易商反复使用的规则和做法。因而.贸易当事人有权在合同中规定依照某一惯例进行贸易，也有权在合同中规定修改某一惯例的某一部分.甚至可以在合同

20、中排除某一惯例。许多惯例甚至声明这点.解释通则郑重声明“商人们愿意采用本解释通则的，应在合同中规定”，CIF合同的统一规则强调它“系供买卖双方之间自愿采用”，销售合同公约等其它惯例都有类似的规定。显然.国际贸易惯例虽然代表着公理，具有权威性.但没有强制性。2.国际贸易惯例的的产生国际贸易惯例的特点决定了它的产生和发展是一个缓慢的过程。它的发生和发展与国际经济贸易活动的需要联系在一起。贸易商为满足实际需要而白发地形成一些习惯做法和规则。2.1工业革命时期 伴随着资本主义国家工业革命的完成，国际贸易大规模的出现，人们在长期的贸易实践中，为简化谈判程序和时间，节省费用，而逐渐形成和发展起来一些专门的

21、用语，它们以简明的文字或其英文缩写、代号说明买卖双方在货物的交接方面所应承担的责任、风险和费用。随着交通运输、保险业和通信业的发展，各种交货方式的广泛应用，逐渐出现了当前国际上使用的各种不同的贸易术语。由于这些术浯是在贸易实践中形成的，它从一开始就缺乏统一的解释，每个术语的具体内容可能因各国法律的不同解释而异，甚至各个港口都有自己的惯例或习惯做法。为避免不同国家对同一贸易术语的不同解释，或最大限度减少这种情况的发生，对国际贸易中普遍采用的贸易术浯提供一套具有国际贸易通则性质的规定就显得十分重要了。正是基于这种需要，国际商会于1936年制定了国际贸易术语解释通则。该通则经过1953年、1967年

22、、1976年、1980年、1990年和2000年的各次补充和修改现已成为当前国际上应用最广，最具影响力的国际贸易惯例。现行的2000年通则是国际商会根据20世纪80年代以来科学技术和运输方式等方面的发展变化，在41990年通则的基础上修订产生的，并于2000年1月1日起生效。除了国际商会外，世界上还有其他一些民间组织从事国际贸易术语的编纂工作，其中比较有影响的有国际法协会制定的华沙牛津规则，美国几个商业团体共同拟订的美国对外贸易定义。国际经济贸易活动的开展在很大程度上依赖于交易双方的信用和银行信用，目的在于一方面保证向卖方支付合同货物或服务的款项；另一方面保证向买方交付货物或服务。因此在长期的

23、贸易实践中，形成了一种以商业信用为基础的托收结算方式和以银行信用为基础的信用证付款结算方式，并逐渐形成公认的惯例。国际商会为统一各国对信用证业务有关问题的解释，于1930年制定了跟单信用证统一惯例，于1967年制定了商业单据托收统一规则。跟单信用证统一惯例曾于1951年、1962年、1974年、1983年和1993年做过6次修改，商业单据托收统一规则于1978年修改后定名为托收统一规则。2.2信息时代随着科技的发展进入信息时代，电子数据交换系统（EDl)已越来越多地用于国际贸易实践。以电子单证代替纸的单证的无纸贸易已成为一种全球性的，具有重大商业价值的贸易手段。EDI的使用消除了现行的纸张文件

24、的处理过程存在的时间延误、费用高、易出差错、处理速度慢、不确定性高等缺点，其所带来的经济效益不容忽视。但如何确保相等的电子单证与原来的纸张单证具有同等的法律效力?这只能用国际贸易惯例和法律来解决。1990年6月国际海事委员会第36届大会通过的国际海事委员会电子提单规则，对EDI系统下如何实现货物所有权转移作出规定。该规则改变传统提单通过背书转移物权的方式而带之以数据密码的通知来实现货物所有权的转移。使之成为谁持有密码，谁就具有货物的所有权。虽然密码的使用还有待于进一步完善，但对电子提单下货物所有权转移问题的解决却意义重大。总之，国际贸易惯例是经过长期贸易实践的习惯做法，经国际组织加以编纂与解释

25、而形成。它的内容不可能是一成不变的，随着经济贸易、科技文化的发展，现有的惯例仍有可能发生变化以适应时代的需要。3.国际贸易惯例意义 国际贸易惯例是指在国际贸易领域里经过长期反复实践而逐步形成的，得到各国普遍承认和实际运用的习惯做法和规则。国际贸易惯例具有“普遍承认”的特点说明其通用性，为世界各国或某一个区域、行业的厂商所熟知并共同遵守。从某种意义上讲，国际贸易惯例是一座桥梁，学会运用国际惯例，能消除国内外合作者之间的不必要的误会，能在争议中找到共同的协商点。随着中国加入WTO，对外贸易的发展及其工作的正常化，国际贸易惯例的运用将越来越突出，因此加强对国际贸易惯例的理解和认识十分重要。3.1指导

26、作用国际贸易惯例为不同国家的当事人在进行国际贸易活动中提供了一个可供选择的统一的行为标准。以国际货物买卖为例，当卖方报出某种货物的FOB价格时，总是要求买方安排运输和保险。如果买方要求卖方负责租船和投保那么卖方就会将保险费和运费的价格列入其报价，即CIF价。这些不同的报价方式反映了买卖双方承担不同义务的一般做法，经过无数次的重复适用，久而久之，当卖方或买方按FOB或CIF报价出售或购买某货物时，由谁在此买卖中承担安排运输、保险等义务，就不言自明了。凡从事与此行业惯例有关的业务人员都知道或者应该知道他们各自应承担的义务，并对此不会再产生什么误解。这样，这种在国际贸易中为大家所遵守的类似于行业行为

27、规则的惯例就对国际贸易业务的进行和发展起到了一定的指导作用，使得国际贸易当事方有章可循。 3.2协调、解决纠纷在国际交往中，各国国内法总是倾向于保护本国利益，所以国际贸易当事方一般都不愿意适用对方的国内法律，这就使得国际贸易往来在法律适用问题上出现了分歧和障碍，不利于国际贸易的进行和发展。正是为了避免由于各国法律规定不同而给国际商事交往带来的不便，各国在制定本国旨在解决不同国家的法律冲突的规范时，也开始寻求共同制定旨在避免法律冲突的国际统一实体规范，即国际双边和多边条约中的规范。但是这些规范都是一定领域或一定区域内的规范，作用的范围非常有限。而国际商事惯例是超越于国家之外的一种行为规则，从其历

28、史发展轨迹来看，其正是商人们在长期的国际贸易实践中为了避免各国法律规定的分歧而采用并不断积累起来的。国际贸易各方都乐意采用，说明其比较公平、合理。所以在国际交往中，适用国际商事惯例可以协调各种矛盾，避免贸易纠纷，有利于促进国际贸易活动的顺利开展。 3.3简化交易成本 国际贸易中，买卖的标的物也经常需要由一国经过长途运输运抵另一国。在这种情况下，一宗国际货物交易将涉及到诸多的问题，例如运费保费、风险转移、交货时间地点，进出口报关结关以及许可证的办理等等。这些问题都非常复杂和繁琐，并且需要在双方当事人订立合同之前协商解决。如果当事人不选用国际贸易惯例，整个谈判过程势必艰苦而漫长。而适用国际商事惯例

29、就可以简化谈判程序和内容，例如，贸易术语的选用使得交货地点、风险费用负担等都非常清楚，将本可能长篇的对买卖双方权利义务的规定非常方便的用一个极为简短的术语如CIF、FOB等来替代，这将节约当事方宝贵的时间和精力。 4.国际贸易惯例的适用方法国际贸易惯例的适用方法，是指国际或国内的仲裁、司法机构适用国际贸易惯例处理争议的方法。适用国际贸易惯例具体有两种方法：4.1明示认定方法 依照该方法，判断惯例是否有效，关键在于看当事人的意思表示是否一致。 “双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法， 对当事人均有约束力。”国际贸易惯例的产生方式具有民间性，它或是在国际贸易实践中逐渐自发形成的

30、惯常做法，如国际海上货物运输中承运人对货物承担责任的“钩对钩”原则；或是由国际民间商业团体将贸易习惯整理、编纂而成的规范文件，如国际商会的国际贸易术语解释通则。国际贸易惯例不是通过严格意义上的立法程序制定的，因此可以说，它具有产生方式上的民间性特征。4.2默示推定方法这种方法一般多使用于当事人有共同选择某一惯例的意向，但没有明确的意思表示的情况。“除非另有协议，双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉及同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”它以推定的形式适用惯例，排除当事人争执。适用这种方法的惯例一般应具备这样两个条件：第一、该惯例在国际贸易上

31、，已为有关特定贸易所涉及同类合同的当事人所广泛知道并为他们经常遵守；第二、这种惯例， 双方当事人已知道或理应知道，即从交易开始，双方当事人就应该知道某一惯例适用于他们之间的贸易。第三、国际贸易惯例必须经过反复的贸易实践并为各国商人普遍接受。偶然的实践不能构成惯例，必须是经过多次重复一致的行为，才有可能成为惯例，而“因惯成例”的临界点正是各国商人心理上较普遍接受，愿意采纳作为商业行为规范之时，即当事人产生了自己应该“照办”的义务感与对方也应该“照办”的合理期待心理的那一刻。可见，心理因素对于判断惯例的成立与否至关重要。也正因为如此，国际贸易惯例具有一定的稳定性，它可以在一定时期不受其它因素干扰而

32、长久稳定地延续下去。第四、国际贸易惯例的内容具有明确性、商业性，是操作性很强的技术规则。内容模糊的实践一定是发展得不够充分的实践，它不构成“惯行”，更谈不上“合理期望”，因而不能算是惯例。目前国际贸易的主要惯例都已被国际商会等一些民间性团体归纳成条文，给予明确地解释与定义。因此，国际贸易惯例不可能是过分空泛的、凭空想象的规则。它有着具体明确的内容。同时，国际贸易惯例是规定商事权利与义务的规则，这种商业性规范属于典型的技术性的法。技术性的法相对来讲，离社会上普遍适用的道德规范有一定的距离，更多的是操作性很强的技术规则。5.国际贸易惯例的法律效力严格地说，国际贸易惯例并不是法律，但它具有准法律的性

33、质。国际贸易惯例对当事人并不当然地产生法律约束力，除极少数的惯例具有强制性外，绝大多数是任意性的，但它们在下列情况下产生法律约束力：5.1通过合同或协议约定按某项国际惯例办事 在当事人之间，如果事先约定按某项国际惯例行事，且在双方合同或协议中明确规定，那么该项国际惯例将对当事人各方产生法律效力，具有强制性。但这种约束力并不是来自国际惯例本身，而是来自双方当事人的约定，来自于“约定必须遵守”的原则。例如：在一张来自于国外开来的信用证中已注明：除本信用证另有规定外，本信用证按国际商会跟单信用证统一惯例(UCP500)办理。如果受益人对此没有异议，这张信用证的所有各方当事人，包括开证申请人、开证行、

34、受益人、通知行、付款行等各方的权利、义务，均受UCP500惯例的约束。5.2司法或仲裁实践中引用国际贸易惯例这是国际上比较普遍的做法，如果当事人对某一问题没有在合同中作出明确规定，也未注明适用某一项国际惯例，在合同的执行中发生争议时，受理该争议的司法机构或仲裁机构也往往会引用某一国际贸易惯例进行判决或裁决。如果此项判决或裁决是终局的，那么，被引用的国际惯例对当事人具有法律约束力，这种约束力也不是来自于国际惯例本身，而是来自于判决或裁决。 5.3国内法、公约或条约中准用国际惯例如果某项国际惯例已被吸收进当事人所在国家的法律或当事人所在国参加的国际公约或条约中，则此项国际贸易惯例对当事人产生约束力

35、。中国的许多立法均明确规定了国际惯例可以予以适用，如：我国民法通则第124条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例 ”。6.国际贸易惯例的可适用性理论依据 国际或涉外商事仲裁中的对象通常是拟创设法律关系的协议，这些协议并不存在于法律真空之中，而是以一种法律制度作为依据的。因此，仲裁庭仅仅知道当事人签订了何种协议是不够的，知道何种法律适用于协议也是非常重要的。那么国际贸易惯例是否可适用于当事人的协议呢，或者说国际贸易惯例在商事仲裁中是否具有可适用性(applicability)我们的答案是肯定的，理论依据如下。6.1不应仅从国内法上的“法

36、律”的概念来理解法律从法哲学看，法律的根本属性在于一种心理认同的准则体系，强制约束力只是这种体系发展的结果。国际法以及国际贸易惯例这种同位法，随着时代的发展，其心理认同力与强制力越来越强。事实上，只要各国商人们都认为对自己有约束力的国际社会的共同行为规则，在本质上就是一种法律，在商人社会中，这种法律形式完全可以与国内法发生同样的作用。从创制法律的社会过程看，在国内法中，就存在着非主权行为体创制的保证社会秩序的规则。这些规则被奥地利学者爱尔里希（Eugen Ehrlich）称为“活法”。的确，法律规范的产生与实现，并不总以法律遵从的一个组织为前提条件。不是由法律来陈述什么是必须的，什么是正确的，

37、而是由人们自己。一如我们所见，非组织化的人民团体也能以习惯法的形式创制法律，也能以习惯法的形式创制国际法，如使节不可侵犯的法则。施米托夫（Clive M. schmitthoff）就认为，“现代社会，广义上的法的基础便是普遍接受，而强制执行性只是附属物，虽然它也同样重要我们必须把法看作是不仅仅来自于立法和判例这些正式的渊源，我们必须承认，它还包括在法院或仲裁庭没有强制执行性但被某一团体在整个范围内或其任何部门内接受为拘束力的自治性安排”。 6.2 国际贸易惯例的可适用性根据主要在于当事人意思自治原则 一般认为，国际商事协议的当事人可以为自己自由选择适用于该协议的法律或法律规则。当事人意思自治原

38、则首先是在学者论述中发展起来的，后来又为国家法院所采纳，现已在世界上各个国内法律体系中得到了广泛的接受。大部分国家法院都承认在选择适用于合同关系的法律上当事人意思自治，“中立”的仲裁庭没有理由不这么做。这里所谓的法律规则，是对“国家法律制度之外的相关规则”的概括称谓而已，或者说这是对于适当法律规则可适用性的成文化表述，即使其可能不是确定和自治的法律制度。这样的法律规则诸如一般法律原则、或者商人法（lex mercatoria）、或者“代表了合同法规则的体系”的商事合同通则（PICC）、或者贸易惯例等。国际商事仲裁的国际条约和示范规则竞相确认，当事人可以自由选择管辖其合同关系的法律规则。 当事人

39、意思自治原则下，允许当事人在签订合同的时候甚至在争议发生之后选择适用法。对于当事人意思自治可能存在有限的限制，用来确保法律或法律规则选择是善意的，且不得与相关的国家的公共政策相悖。惟须指出的是，国际社会通常不支持在诉讼中当事人选择国际贸易惯例，而对当事人将拟适用国际贸易惯例的法律选择条款和一项仲裁协议结合起来使用的做法相当鼓励。PICC的前言注释谨慎地表明了这一点。6.3 国际贸易惯例的现实发展为当事人选择国际贸易惯例提供了可能性国际私法的形成和发展，是各个历史时期的社会、经济和文化条件变迁的产物。传统国际私法以多边主义的方法为基础，主张当事人不能选择非国家法律制度的理论就是以此为背景的。多边

40、主义的方法主导下的国际私法的目标是解决法律冲突，求得判决结果的确定性、可预见性及一致性。法官不用考察冲突规范所指引的那个国家的实体法的具体内容，主要确定案件性质，落实连接点，由冲突规范指向某个国家的实体法就算完成了任务。由此可见，多边主义的方法注重的是“冲突法的正义”，而不管具体案件的公正。进入20世纪，尤其是二战以后，国际经济交往和国际民商事关系的迅猛发展引发了一场冲突法的革命，不论英美法系国家还是大陆法系国家，都不再固守传统的国际私法理论，也不再追求单独的冲突法的正义，而是追求实体正义与冲突正义的完美结合。在国际私法理论发展和新理念的推动下，大约于19世纪末20世纪初出现了国际统一实体法规

41、范，二战后统一实体法规范的数量增速很快。它们的出现在一定意义上弥补了冲突规范在调整国际民商事关系中所出现的漏洞，而且作用越来越大。国际立法中不乏肯定国际贸易惯例的法律效力的规定。例如联合国国际货物销售合同公约（CIGS）显然把普遍接受的国际贸易惯例，置于了当事人意思自治原则的控制之下，并且使它们优于公约的适用。 1994年美洲国家间关于国际合同法律适用公约中表明了强烈的选择非国内法（当然包括国际贸易惯例）的倾向。 一些国家的国内立法和司法实践中也开始逐渐放弃以前的保守做法。例如西班牙，通过1979年法令把Incoterms纳入其进出口贸易法律规定中。美国最高法院的大法官博格（Burger）在1

42、972年The Bremen v. Zapata off-Shore Co.案件中，批评第五巡回区上诉法院的法官们所坚持的“所有争议必须在我国的法院中依我国的法律来判决”的狭隘的观念，他认为，对于国际贸易关系，是需要一个独立的规范体系而不是纯粹内国法律体系来支配和调控。国际统一实体法规范的努力和运动也延伸到贸易惯例方面。通过对历史的考察，我们可以清楚看到，随着社会生产力和科学技术的快速发展、世界经济一体化趋势的不断增强以及国际商事法律关系越来越频繁复杂，国际贸易惯例本身也在不断发展完善。从起初小范围的习惯做法，发展到某一地区、某一行业甚至世界范围普遍认同的贸易惯例;从口头的商业习惯，到零散的文字记载，再到由专门的组织汇编成册；从内容的模糊不定，到内容的详细而确定；国际贸易惯例在内容和形式上均不断地改进其不足，使其更加适应纷繁复杂的国际商事关系。国际商业实践也充分证明，商人们在长期的贸易实践中形成的惯例，在风险防范与分担、权益的保障等方面远胜于国内法。在国内法律调整跨国性的商事活动愈来愈感到捉襟见肘的时候，国际贸易惯例却越来越表现出其调整国际商事关系的灵活性和生命力，维护