题目网络金融创新的法律困境与出路

1、题目:网络金融创新的法律困境与出路 以“余额宝”为视角 院（系） 法 学 院 专 业 法 学 届 别 2 0 X X 届 学 号 XXXXXXXXXX 姓 名 X X X 指导老师 X X X 指导老师职称 教 授 华侨大学教务处印制2015年05月华侨大学毕业设计（论文）任务书本科 20XX届法 学院 法学 专业 设计（论文）题目： 网络金融创新的法律困境与出路 以“余额宝”为视角 学 生 姓 名: XXX 学 号: XXXXXXXXXX起 讫 日 期: 20XX年XX月20XX年X月 设 计 地 点: 华侨大学法学院指 导 教 师: XXX 职 称: 教 授20XX年 0X月 0X日1、毕

2、业设计（论文）的目的：2、毕业设计（论文）任务的内容和要求：主要内容：要 求：论述准确，思路清晰，内容具有原创性，不得抄袭，8千字以上。3、主要参考文献：1 美熊彼特.经济发展理论M.何畏、易家详译.北京：商务印书馆, 1990.2胡启忠、高晋康 .金融领域法律规制新视域M. 北京：法律出版社， 2008.3黄洁淘.金融创新与金融监管的冲突与衡平法律机制 D. 重庆，西南政法大 学，2007.4王亦平.金融法律制度创新M.北京：法律出版社 ,2012.5中国农业银行电子银行部课题组，孙龙、申莉.互联网时代的金融创新研究J农村金融研究，2010，（2）.6 张朝俊.从电子货币角度讨论第三方支付沉

3、淀资金的法律问题 J 行政与法制 ,2012,（2）.7马思萍.网络金融中的电子签名与电子认证法律问题研究 J江淮论坛，2004,（2）.8贺小勇.金融全球化趋势下金融监管的法律问题M.北京：法律出版社,2002.9黄韬 .“金融抑制”与中国金融法制的逻辑M.北京：法律出版社 ，2012.10甘开鹏.论金融创新中的法律保护 J上海金融，2007 ,（5）.11洪修文.法律，投资者保护与金融发展M. 武汉：武汉大学出版社, 2007.12张国清.投资基金治理机构之法律分析MM. 北京：北京大学出版社, 2002.13江薇薇.中国金融体制演进与法治化研究M.北京：中国社会科学出版社,2012.14

4、陈颖健.普惠型金融与中国金融法律改革M.上海：复旦大学出版社,2013.15郭丹.金融服务法研究金融消费者保护的视角M.北京：法律出版社 ,2010.16齐爱民、刘娟、张素华、徐亮、陈文成、万暄.网络金融法原理与国际规则M.武汉：武汉大学出版社 ,2004.4、毕业设计（论文）进度计划：2013100720131101 确定毕业论文指导老师和选题2013110120131201 写作开题报告2013120220140201 完成论文初稿2014020220140228 完成论文二稿2014030120140331 完成论文三稿2014040120140417 完成论文四稿20140418201

5、40501 论文定稿20140501 准备论文答辩系（教研室）审核意见：审核通过 主任签名 年 月 日5、指导教师工作日记：时间工作内容指导教师签字2013100720131101上报课题2013110120131201审核开题报告、指导写作提纲2014120220140201 指导学生对论文初稿进行修改2014020220140228指导学生对论文二稿进行修改2014030120140331指导学生对论文三稿进行修改2014040120140417指导学生对论文四稿进行修改2014041820140501指导学生定稿20140501指导学生准备答辩网络金融创新的法律困境与出路（四号宋体）以“

6、余额宝”为视角（副标题根据个人情况确定是否需要） 张文*作者简介：张文（1992），女，华侨大学法学院2010级本科生，学号：1017112046.（宋体小五号）（五号宋体）摘 要: 随着金融市场的逐渐自由化和金融法的权利本位体制的发展，金融创新日益呈现多样化的趋势。但随之带来的法律问题也引起了学界和社会的关注。6月13日，“余额宝”悄然进入人们的视野，引起了巨大的反响。引起了社会对于金融创新监管等的法律问题的探讨和关注。因此，以余额宝为视角，深入阐述和探讨了目前金融创新所面临的法律困境，并提出金融监管体制改革规制的建议，对促进金融市场的自由化和金融体制的完善和为金融创新的发展保驾护航，具有重

7、要意义。关键词：网络金融创新；余额宝；金融立法；金融监管摘 要：是指对这一份文献内容梗概的精确表达，无须补充解释或评论，也就是以提供文献内容梗概为目的，不加评论介绍性语言和补充解释，简明、准确、完整地记述文献重要内容的短文。不能出现“本文认为”、“作者认为”等字样。以200字左右为宜。摘要不是提要，提要是对文献内容进行简介或评述。（以200-300字为宜）关键词：是指那些出现在论文题目、摘要或正文中，对表达论文主题内容具有实质意义的词。一般为名词或名词性词组。以3-5个为宜，每个词之间用分号分隔。The legal difficulties and way of network financi

8、al innovation in the perspective of " Yu E bao"ZhangWenAbstract: With the gradual liberalization of financial markets and the development of financial law system of right standard, the trend of financial innovation is becoming more and more diversified. But the resulting legal problems als

9、o caught the attention of the academic circle and society. On June 13, pay treasure to "balance" go into peoples horizons, caused great repercussions. It triggered more social attention on supervision of financial innovation and legal issues. Therefore, in the perspective of balance of tre

10、asure, further expounds and discusses the legal dilemma of the current financial innovation, and regulation of the financial regulatory system reform suggestions are put forward. Its important to develop financial innovation, promote the liberalization of financial markets and improve the financial

11、markets and financial system.Key words: Internet Financial innovation；The balance of the treasure；Financial legislation；Financial regulation论文题目、作者姓名、摘要、关键词的英文翻译。英文翻译均用宋体小四号目 录（目录二字要居中）引 言1一、网络金融创新概述2 （一）余额宝的法律性质2 1、余额宝不同于“存款”2 2、余额宝的法律属性是一种货币基金2 3、与余额宝相类似的网络金融产品的性质3 （二）网络金融创新产品的法律定性及其产生原因3 1、对网络金融创

12、新的法律涵义进行界定3 2、研究网络金融创新产生的原因3二、网络金融创新面临的法律困境及原因5 (一) 余额宝面临的法律风险及原因5 1、风险提示不足可能导致对收益认识的分歧和纠纷5 2、余额宝打法律擦边球导致监管纠纷5 3、余额宝安全风险引发的法律纠纷和责任承担分歧5 4、余额宝存在信用风险的隐患6 5、余额宝隐藏着第三方支付平台的法律风险7 （1）主体资格和经营范围的风险7 （2）结算和虚拟账户资金沉淀风险7 （3）网络金融交易带来的洗钱风险7 （4）虚拟性带来的欺诈风险7 （二）余额宝等网络金融创新产品面临的法律困境与原因7 1、互联网金融风险和安全问题更加突出，原因更加复杂8 2、网络

13、金融法律和监管对金融创新规制的疲软8 （1）传统法律的局限性与缺失8 （2）金融法律监管的滞后性和低效性9三、破解网络金融创新困境的出路11 （一）网络金融相关立法的完善与保护11 1、将金融创新的释义纳入法律11 2、对电子签名的效力问题予以明确的规定11I 3、对网络金融下的纠纷举证责任进行特殊规定12 4、在网络金融创新的立法中加强消费者权利的保护12 5、将行业协议引入法律中12 （二）金融监管体制的完善和改革13 1、完善并扩大“金融行为”的定义13 2、转变监管原则，以适应网络金融的特性13 3、构建原则性监管为指导的金融监管模式14 4、转变金融监管模式，保护网络金融创新的发展1

14、4 （1）从机构监管向功能监管转变14 （2）从专业监管向协调性监管转变14 5、监管手段的创新，以激励网络创新的发展15 6、加强监管的针对性，建立创新失败的市场退出机制15四、结语16参考文献17致 谢19 目录中的引言、一级标题、参考文献、致谢等均需加粗I 引 言（一级标题用小四加粗，上下各空一行，二级及以下标题用正常小四号宋体，不空行，凡另起一行者行首空两格）21世纪，金融业欣欣向荣逐渐占据经济的核心地位。随着我国的入世，我国金融业正面临着更加严峻的挑战与竞争，只有进行金融创新才能使金融行业立于不败之地。互联网经济依靠与金融业的结合获得了巨大盈利，使金融网络化受到了巨大的瞩目。金融业依

15、托互联网建立起了新的业务平台，走向了新的金融形态道路。网络金融产品创新真正实现了以客户体验为核心的产品服务，综合客户的多个金融账户、资产、货币、投资信息，通过网上平台，分析客户的消费习惯、投资偏好，满足客户日益多样化的金融需求和偏好，为客户提供更具吸引力和附加值的金融服务。互联网金融创新的日新月异虽然促进了我国金融产业的飞速发展，但也带来了许多令人担忧的隐患。一方面，网络模式下，金融风险和安全问题更为突出、更加复杂。另一方面，传统的金融法律监督存在巨大的局限性和滞后性。传统金融法律监督主要针对以实物货币或票证为对象的金融业务活动，法律监督的市场很小，而面对开放的、自由流动的金融市场，显得呆滞和

16、力不从心。网络金融不仅超越了地域的限制，对监管层级也是一个重大的挑战。网络金融创新造成的监管方面的问题源亟需法律和监管体制的改革和完善来解决。2013年6月，阿里公司在支付宝下推出了名叫“余额宝”的业务，上线仅十几天，客户数量就突破了250万，累计申购投资额超过66亿元。在余额宝效应下，基金公司和商业银行也相继推出了一系列类似余额宝的理财产品，纷纷来争抢网络金融市场，网络金融市场十分活跃。网络金融又再一次成为了大家关注的焦点。然而，余额宝在推出后不久后，便遭遇了“备案门”事件，引起了不少业内人士对此类网络金融产品的监管工作提出了质疑。伴随着类似余额宝等金融创新产品不断的增多，如何完善互联网金融

17、的监管配置已成为我们不得不面对的问题。因此以余额宝这一网络金融创新产品为视角，对此类网络金融创新产品的法律规制问题进行简要分析对网络金融创新的发展具有重大意义。- 19 - 3 -一、网络金融创新概述2013年6月，支付宝推出了一项名为“余额宝”的业务，余额宝上线仅十几天，就受到客户的大规模青睐，引起了社会各界的广泛关注和讨论。笔者试图以余额宝的法律问题为视角进一步阐述网络金融创新的法律困境与出路。对余额宝和与其类似金融创新产品的法律性质和产生原因的讨论，有助我们深入了解网络金融创新所面临的问题，对于网络金融创新的发展也具有重要的意义。（一）余额宝的法律性质余额宝的出现在金融领域一时掀起了巨大

18、的浪潮，也引起了其他金融机的纷纷效仿。但余额宝的出现一开始就打上了高收益低风险的标签，以至于许多人对它的性质产生了误解。下面我们就来探讨余额宝及与其同类的网络金融产品的真实法律属性。1、余额宝不同于“存款”公众普遍上存在误解认为“余额宝”是高息存款，这种错误的认识带来了巨大的风险。首先，从余额宝的发行主体阿里公司来说，它不具备金融主体的法律资格，不可以开展吸收公众存款的业务，所以“余额宝”并不是一种存款业务。其次，“余额宝”并没有对返还本金和利息做出必然承诺。阿里公司在推出“余额宝”时候，片面强调了余额宝的高额利息，对公众产生了一定的错误性的引导。2、余额宝的法律属性是一种货币基金从本质上来说

19、它是一种依托第三方平台的货币基金，阿里公司在整个产品的流通过程中扮演的是基金销售平台的角色。余额宝的操作流程涉及三方主体，用户、阿里巴巴第三方支付平台和基金公司。用户将自己支付宝中的闲置的资金转入余额宝账户，而余额宝中的这笔资金平时就被用于投资金融产品，而当用户需要用钱时，可以直接从余额宝账户提取。因此余额宝从本质上看是一种“T+0货币基金”，即由基金公司从基金申购头寸中拿出一部分先行垫资给客户，从而实现T+0赎回。基金公司为实现T+0赎回需要储存一定的备付金，以付出垫资成本，因此一旦销量猛增，对基金公司的资金流动性和营销能力将产生巨大的考验。因此，我们更应该清楚的认识到“余额宝“并非存款，是

20、一种货币基金，是一项有- 19 -华侨大学法学院本科毕业论文风险的理财投资项目。参见资料来源. PE律师网3、与余额宝相类似的网络金融产品的性质从本质上来说，与余额宝类似的网络金融产品也是一种通过互联网第三方平台购买和赎回货币基金或类似基金的产品组合。所以活期宝、天天盈、生利宝等这些金融理财产品都大同小异。客户购买这些产品，实际上就是将存入的账户资金购买低风险的货币基金产品，同时还能与多家银行卡绑定并任意即时划取。此外，金融机构也越来越多的将网上支付与网上信息服务、电子商务相结合，许多商业银行网上银行平台、电子商务平台、经营门户网站为依托进行金融创新。网上金融创新的范围越来越广泛的触及各个金融

21、领域。（二）网络金融创新产品的法律定性及其产生原因要进行网络金融创新的法律规制，必须解决两个先决问题,即网络金融创新产品的法律界定及其产生原因的研究。下面本文就来具体探讨这两个重要问题。1、对网络金融创新的法律涵义进行界定为了保证和区别网络金融创新受监管的范围和主体，必须对网络金融创新的法律性质进行界定。网络金融创新属于金融创新的一种，其特殊性质在于以网络为载体和平台进行。对网络金融的法律释义离不开对“金融创新”的界定，而国内外关于“金融创新”的涵义有许多不同的理论。(1)熊彼特认为，所谓创新就是要“建立一种新的生产函数”，即“生产要素的重新组合”，就是要把一种从来没有的关于生产要素和生产条件

22、的“新组合”引进生产体系中去，以实现对生产要素或生产条件的“新组合”；作为资本主义“灵魂”的“企业家”的职能就是实现“创新”，引进“新组合”；所谓“经济发展”就是指整个资本主义社会不断地实现这种“新组合”，或者说资本主义的经济发展就是这种不断创新的结果；而这种“新组合”的目的是获得潜在的利润，即最大限度地获取超额利润。 参见美熊彼特.经济发展理论M.何畏 、易家详译.北京：商务印书馆, 1990.2-4.(2)大卫·里维林则认为金融创新是指各种金融工具的采用，新的金融市场及提供金融服务方式的发展。这一定义使金融创新的范围得到了很大程度的扩展，受到学界的广泛认可和采用。参见资料来源.P

23、E律师网(3)而银监会刚刚颁布实施的商业银行金融创新指引则从商业银行的角度出发，将金融创新界定为“商业银行为适应经济发展的要求，通过引入新技术、采用新方法、开辟新市场、构建新组织，在战略决策、制度安排、机构设置、人员准备、管理模式、业务流程和金融产品等方面开展的各项新活动，最终体现为银行风险管理能力的不断提高，以及为客户提供的服务产品和服务方式的创造与更新”。本文对网络金融创新的定义以熊皮特的理论为基础，结合它产生的法律经济效应,将网络金融创新定义为金融机构为了追求利润机会，以互联网为平台和依托，对金融要素进行新的组合、变革或引进新的事物，泛指金融体系和金融市场中出现的一系列新事物，包括新的金

24、融工具、新的融资手段、新的市场领域、新的金融机构组织形式及管理方法等。2、研究网络金融创新产生的原因为了确定金融监管和法律规制的方向，对网络金融创新产原因的研究具有一定的必要性。对于互联网的金融创新本文就其与金融监管的角度出发采用经济学界较为通用的“规避监管说”。尹龙.金融创新理论的发展与金融监管体制演进J.金融研究，2005，(3).“规避监管说”认为，金融创新风潮的形成是金融组织规避管制的结果。政府管制在本质上等同于一种隐性税负，一方面提高了金融机构的经营成本，另一方面阻碍了金融机构充分利用规制以外的盈利机会。当某一时期管制外的盈利机会足够大时，金融机构为了规避管制就会积极投身于金融创新。

25、当创新活动对金融体系的稳健性产生较大不利影响时，管理当局就会进一步严格管制。进而形成两者不断交替并相互推动过程。也即是说，规避监管是金融创新产生的一个重要原因，在金融创新与金融监管之间存在着一种“监管创新一再监管一再创新”循环。黄洁淘.金融创新与金融监管的冲突与衡平法律机制D. 重庆:西南政法大学，2007.因此我们说，金融创新是因反对”金融监管而产生。必须对针对金融创新的特性进行规制，才能保持金融市场的有序和平衡，网络金融创新的规制势在必行。二、网络金融创新面临的法律困境及原因余额宝的出现一直伴随着各种争议，从“备案门”事件到其安全风险的讨论一直从未停息。以余额宝为例的网络金融创新产品作为一

26、种新生的事物，善未有配套的法律、法规，其发展面临许多的困难。下面我们就来分析以余额宝为例并进一步探讨此类互联网金融创新产品所面临的法律困境及原因。(一) 余额宝面临的法律风险及原因1、风险提示不足可能导致对收益认识的分歧和纠纷阿里公司为推销产品，注重强调利润，而刻意淡化风险。余额宝、现金宝等产品总是可以强调“高收益”、“100%赔付”等字眼。如果不仔细阅读这些浅色的小字，投资者们就很难了解和注意到其中的风险。此外，其他各类相似的基金产品也几乎从未对货币基金的风险做过说明。一旦用户因收益发生争执，法律纠纷很难避免，由此引发的影响难以估计。因为事实上余额宝并非像它所强调的那样“零风险”，它无法对高

27、收益作出保证。首先，市场利率会影响“余额宝”的收益。“七天年化收益率”和“万份收益”是衡量此类金融产品好坏的标准。受市场利率的影响收益率会上下浮动，因此也产生了一定的利率风险。由此说来，余额宝的收益并不是固定的。货币市场基金的盈利空间和市场利率高低成正比。市场利率越高，余额宝的盈利空间越大，反之则处境不妙。其次，余额宝在于与银行竞争时，会受到银行的“挤兑”。银行是我国的绝对垄断行业，余额宝的出现威胁到了银行的利益，必会受到银行的反击。从下调余额宝转入限额到如今各大银行大量推出兴业宝等理财产品，足以见得余额宝的出现掀起了其与银行、银行与银行间的争夺之战，这势必影响余额宝发展的稳定性。2、余额宝打

28、法律擦边球导致监管纠纷2013年6月21日余额宝的陷入“备案门”事件，直指其部分基金结算账户未备案，以及部分银行监督协议未提交。根据央行对第三方支付平台的管理规定，支付宝余额可以购买协议存款，但并没有规定其是否可以购买基金，所以余额宝借助天弘基金实现基金销售是在打政策的擦边球。从监管上来说，这样做并不合法，因此余额宝存在被叫停的巨大风险。很据证监会的解释，支付宝在2012年虽然已经获得了基金支付牌照，但是目前为止还没有获得基金的销售牌照。虽然在余额宝服务协议中，支付宝一直强调自己仅提供资金支付渠道，不作为基金购买协议的参与方，也不对基金的盈亏承担任何责任。但社会各界还是有许多声音认为余额宝是借

29、助天弘基金来实现基金的销售功能。他们认为余额宝实质上仍然是一种基金产品，而不是支付宝声称的支付产品，既然是基金产品，那么作为主要推出平台的支付宝就应当符合基金销售机构的相关标准，应该被严格纳入监管范围。但由于支付宝目前并未取得基金销售牌照，所以不受基金销售机构相关标准的规范，这就存在监管上的真空，从而对投资者的利益构成潜在的威胁。3、余额宝安全风险引发的法律纠纷和责任承担分歧因为支付宝下的余额宝业务与支付宝账户绑定，所以只要不法分子盗用用户的支付宝账户就可以动用其账户中的资金，包括支付宝的余额资金、余额宝中的资金和绑定的快捷支付账户。通常第三方支付账户只通过密码的方式对用户身份进行验证，只有在

30、单笔大额支付时才会采用手机验证等方式，这样就产生了严重的安全漏洞。这导致盗用第三方支付账户要比盗用网银简单得多，但不法分子却能从中获得不小的收益，给不法分子提供了更多的可乘之机。此外，在余额宝的协议中第四条对资金损失补偿的做了一部分规定：“您可以就使用本服务时因不能归责于您的原因造成的理财产品损失(投资性风险及相关金融机构原因造成的损失除外)申请支付宝的补偿。您同意，您能否得到补偿及具体金额取决于支付宝自身独立的判断。您同意并认可，支付宝最终的补偿行为并不代表前述资金损失应归责于支付宝，亦不代表支付宝须为此承担其他任何责任。”资料来源：新浪网 ,2014年5月1日浏览。由余额宝公司来判定是否赔

31、偿，此项服务显然是不公平的，一旦发生纠纷，必然引起消费者的不满。4、余额宝存在信用风险的隐患一旦大量客户赎回，即可能出现无法支付和兑现的情况。理财通从暂停“T+0”到恢复“T+0”限制赎回额度（限制赎回即快速赎回，规定赎回当天没有收益，减轻了垫资压力。）。此外，余额宝将大额转账的“T+1”时限调整为“T+2”，也从侧面暴露出了其存在的支付风险，当基金公司手中所持流动性资产入不敷出时，局面将会变得非常被动。货币基金市场是自由开放的，投资者可以随时赎回部分或全部投资。但余额宝这类货币基金不享有传统的国家存款金融机构的风险保障，一旦投资者集中赎回投资，基金将会遇到大幅度缩水。而由此产生的纠纷是余额宝

32、等非传统金融主体所不能承担的，其引发的法律纠纷届时也将纷至沓来。5、余额宝隐藏着第三方支付平台的法律风险（1）主体资格和经营范围的风险2006年7月，中国社科院金融所在一份报告中对这一问题也提出警告：目前依托于银联建立的第三方支付平台，只有少数几个不直接经手管理往来资金，将其存放在专用的账户，其它都可直接支配交易资金，这就容易造成资金不受监管、甚至越权调用的风险。（2）结算和虚拟账户资金沉淀风险早在2005年11月24日，中国社会科学院金融研究所在其发布的VISA国际组织委托的研究课题现代电子支付与中国经济报告中也曾警示：“支付宝等第三方支付机构从事资金吸储并形成资金沉淀，如缺乏有效的流动性管

33、理，则可能存在资金安全和支付的风险”。第三方网络支付平台在提供中介和信用中介的过程中的沉淀资金包括两类，第一类结算资金，第二类虚拟帐户的资金。资料来源. 新浪网 ，2014年4月20日浏览。两类资金可以如何使用，由谁来监管和保证其风险，法律和监管机制并未作出明确的指示，因此隐藏着滥用和亏损的风险。（3）网络金融交易带来的洗钱风险央行在发布的反洗钱报告中也指出，网上银行业务的日渐扩张，其在银行业务中的比重不断增大，而且交易大都通过电话、计算机网络等虚拟媒介进行银行和客户很少见面，银行难以全面的了解客户，也为洗钱犯罪提供了温床，成为洗钱风险的高发领域。（4）虚拟性带来的欺诈风险网络金融交易不同于现

34、实交易，其依托第三方支付平台进行交易，具有一定的虚拟性，使得网络金融交易看不见摸不着，由此带来欺诈的风险难以防范。（二）余额宝等网络金融创新产品面临的法律困境与原因以余额宝为视角，结合当前出现的各种类似的互联网金融创新产品，立足于问题的本质，我们不难发现，网络金融创新发展面临的困境的原因主要来源于以下两个方面。1、互联网金融风险和安全问题更加突出，原因更加复杂在网络空间下，金融的风险与安全问题表现的非常复杂，根源教多，且形式繁杂。网络金融创新安全有待加强。而互联网金融风险和安全的威胁主要来自以下的原因：（1）来自外界的具有爆发趋势的攻击。网络的共享性、开放性使得网络黑客和犯罪分子非常活跃，目前

35、全球的黑客攻击事件有40%是针对金融系统的。此外网络系统的数字攻击也对网络金融正常运转的产生威胁。（2）金融业及相关产业对网络安全的研究仍在探索之中。网络金融创新需要考虑载体产品的稳定性、适用性、安全性等多方面因素，并且排除网络金融机构的计算机系统和磁盘破坏等不确定因素。因此，网上交易软件的开发应用需要权威部门的监测和认证，网络通讯系统的技术规范和实施标准需要统一规划。（3）网络金融创新基于其自身活动的特征也存在复杂的业务风险。“业务风险包括：信誉风险、信用风险、利率风险、汇率风险、市场风险、流动性风险及法律风险等。同时，网络金融创新依托电子化的信息传递方式，打破了地域和部门的限制，对原有的法

36、律体系和监管框架提出了挑战。”齐爱民、刘娟、张素华、徐亮、陈文成、万暄.网络金融法原理与国际规则M.武汉：武汉大学出版社 ,2004.810.2、网络金融法律和监管对金融创新规制的疲软伴随着网络金融创新的发展，而金融法律监管却呈现疲软和滞后的状态。余额宝的备案门事件更是敲响了网络金融创新监管的警钟。而从根本上分析，金融创新的监管失灵及其发展受到限制根源于以下的原因：（1）传统法律的局限性与缺失任何新生的事物，缺乏制度的治理，都无法获得有效的防范。与社会经济形态呈现出的复杂和多变不同，法律制度总是固守它的相对稳定状态。当现存的经济形态发生变化时，许多新的社会现实就可能游离于传统法律框架之外，新的

37、事实与旧的法律之间将不可避免地产生不和谐的地方。网络金融的特殊性质，决定了它不同于传统的金融产品。网络金融产品本身的虚拟性和无国界性，彻底打破了国家和地区的有形界限，从而对传统的法律提出了挑战。其也面临的前所未有的法律困境，具体上来说有以下的原因：第一，传统票据法不能解决网络金融创新带来电子签名的认定和效力问题的争议。数字签名是电子签名中的较为可靠和常见的一种。但对于一些不可靠，的比如电子邮件、短信支付等电子签名是否同样作为安全认证的方式，法律规定并不明确，由此也引发了此类电子签名效力的法律争议。从根本上来说电子签名的效力纠纷的难点在于网络环境下，证明其真实性和分配法律责任是十分困难的。从法律

38、上难以给出虚假电子签名的界定和作出其是否可撤销的判断。第二，传统的举证制度与网络金融的特性不适应。网络金融的虚拟性和无国界性造成了举证的困难。电子票据也存在举证责任的问题，无人印证网签的内容，因此签约人可能质疑网签内容的真实性和完整性。整个网络金融的后台都是银行的控制的，内容签署证明缺乏统一的规则造成了举证的困难。所以，此类金融创新产品电子证据的举证责任按照传统的规则分由消费者来承担，不进行特殊的分配，是不公平合理的。一定程度上抑制了消费者对新兴的网络金融创新产品的接受，从而影响了网络金融创新的发展。第三，互联网金融活动中的消费者权益保护的法律空缺，消费者权益保护法在互联网金融方面还没有明确的

39、保护。依附于支付平台的互联网金融创新产品还暂无损害赔付标准。关于第三方支付业务，央行先后颁布了非金融机构支付服务管理办法等法规，对第三方支付机构的市场准入、业务规范等内容进行了规定。此外，2013年3月16日证监会公布的证券投资基金销售机构通过第三方电子商务平台开展业务管理暂行规定，也明确规定第三方电子商务平台和基金销售机构应保护投资人权益。虽然第三方支付平台的网络支付安全技术标准已经出台并不断更新，但是到目前为止，并没有一个针对用户权益受侵害后的赔付标准。对于消费者十分关注的网络金融消费中的隐私保护问题也没有给予一定的承诺，在此方面消费者处于技术上的弱势，也存在举证和诉讼成本上的劣势，对此法

40、律也没有给予相应的保护和倾斜。这些都造成消费者的望而却步，影响了网络金融创新发展的脚步。（2）金融法律监管的滞后性和低效性第一，“金融行为”范围的定义不适应金融创新后的市场，造成监管上的尴尬局面。网络金融创新的发展使金融行为的内涵不断的得到扩展。传统上的金融活动是指与货币、货币流通、信用等直接相关的经济活动。而网络金融的创新以互联网为平台，突破了时间、地域和行业的联系。在余额宝的效应下，越来越多的网络创新产品出现，打破了传统金融的格局。由此也引发了更多的争议，对余额宝等类似的产品，是将其纳入金融活动行为，还是视为一个支付平台？这个问题的归论将直接影响到网络金融创新的秩序维护和金融监管的进行。对

41、此，监管部门和还未出台相关的法律规定进行明确的规制，学界对此的讨论也从未停息，但是还是没有得出一个比较统一的标准，因此，“金融行为”法律的定性滞后，也是金融创新监管失控的重要原因。第二，互联网金融参与主体缺乏规范，导致监管困难。在传统金融模式中，商业银行作为金融中介，除了股票等直接投资方式以外的所有投融资活动都以商业银行为中心进行展开。所以在传统金融模式中，其参与者可分为三大类：投资者、银行、融资方。而互联网金融的发展带动了金融脱离传统中介平台的步伐。资本市场上，直接融资取代了间接融资，经济发展也从银行主导的经济格局转变为以市场为主导的格局。所以，在互联网金融模式中，银行丧失了其霸主地位，参与

42、者投融资方直接实现了资金对接。金融创新降低了投融资的成本，提高了投融资效率，迫使银行向中间业务转型。但由此带来的金融参与者的泛滥和无序问题，导致了金融监管的困难。互联网金融模式下，金融参与者具有复杂性，而法律在此方面的不健全，一定程度上影响了金融创新的监管，阻碍了金融创新发展的脚步。第三，互联网金融创新带来对传统的分业监管模式造成巨大的冲击，监管体制面临重大挑战。在互联网金融和“混业经营”的金融大潮下，出现交叉监管和监管空白等问题，影响监管的效果和效率。规避金融监管是金融创新产生的重要原因。“规避金融监管说”已成为经济学界解释金融创新形成原因的通用学说。因为，金融监管在一定程度上来说是种隐性税

43、负，因此金融创新主体寻求各种方式规避和减低经营成本。所以由此顺势而生的网络金融创新更多的关注于打破金融监管的基础设置，对各金融要素进行重新配置的过程中，不断打破各金融业的分业界限，使各金融机构的监管范围逐渐模糊，出现越来越多的监管交叉和模糊地带。第四，传统的监管在互联网金融创新的保护和激励上的不足。从长远和全球化的角度来看网络金融创新已成为未来的时代趋势和旋律。如何从法律制度上保护和激励金融创新，对当前的监管制度来说是一个巨大的考验。“考虑到金融市场固有的脆弱属性，为了避免金融机构的市场退出引发严重的负面效果，应建立由政府行政权力主导的风险补偿和保障机制应成为是金融监管体系的必要组成部分。而我

44、国的金融市场擅在发展阶段，金融监管体系不健全。”黄洁淘.金融创新与金融监管的冲突与衡平法律机制 D. 重庆:西南政法大学，2007.金融监管体系中没有建立金融创新失败退出机制，一旦这些金融创新遇到不可预测的严重的技术安全风险，信用风险或者金融危机时，没有类似“破产法”的金融创新失败退出机制的保护，将会导致金融创新的一蹶不振，抑制金融创新的发展。三、破解网络金融创新困境的出路审视我国的网络金融创新的现状，其面临着监管和法律上的双重困境，并因此束缚了发展的脚步。本文笔者针对上文中提到的类似余额宝的网络金融创新产品所遇到的困难，提出以下具有针对性和根本性的法律对策。（一）网络金融相关立法的完善与保护

45、目前，由于互联网金融的法律规定滞后，对于余额宝这类产品究竟是金融违法行为还是金融创新，常成为困扰司法实务界的难题。针对互联网金融的法律局限性和漏洞，笔者现提出以下的法律对策：1、将金融创新的释义纳入法律为了有效保护金融创新，一些国家已经开始有关金融创新的专门立法，一方面对金融创新从其内容、载体、手段、工具的角度进行定义，明确金融创新的范围，以规范金融创新的进入的门槛。另一方面，将金融创新纳入商业秘密专门立法中。例如英国的保护秘密权利法将技术秘密、商业记录、金融创新方法等列为保护对象。我国也可以借鉴西方发达国家的相应立法经验，制定出保护金融创新的专门立法或纳入其他专门立法之中。2、对电子签名的效

46、力问题予以明确的规定网络金融创新模式下，电子签名在电子商务交易过程中起着不可或缺的重要作用。但是电子签名并非是一种安全的签名手段，在许多环节存在着安全隐患。电子签名法律效力的认定需要较强的技术性和专业性知识，因此法律应对电子签名法律效力的认定主体进行规定。应由具有专业性，中立性以及公信力的主体来对电子签名法律效力进行认定。司法实践中对于电子签名效力的认定，可以采取推定的方式，也就是说如果信赖方能够证明法律所规定的内容，则推定该电子签名具有法律效力。为此，需要进一步完善立法，并针对电子签名法出台相应的司法解释，配套法规等，明确具体操作问题，指导司法实践活动。3、对网络金融下的纠纷举证责任进行特殊

47、规定我国当前举证责任是以“谁主张谁举证”为原则，举证责任倒置为例外，以公平责任原则为补充加以完善。以余额宝为例，在网络交易平台上，作为当事一方与相对应的经营方或消费者产生纠纷时当然能依据上述原则进行合理调整，但在平台方仅作为平台提供方提供相应服务时则有很多难以清晰确定其举证责任的情形。我国当前举证责任是以“谁主张谁举证”为主要原则，以公平责任为辅助。然而在网络金融创新中交易主体具有多样性和复杂性，第三方平台在提供相应服务时则有很多难以清晰确定其举证责任的情形。应减轻消费者的举证责任，只承担一般性的举证责任。加上网络交易的相对性难以确定，所以更应由平台方和金融机构承担举证责任证。4、在网络金融创

48、新的立法中加强消费者权利的保护在互联网金融中消费者处于技术和信息的弱势方，所以在举证责任和风险承担等方面，消费者应当承受相对更轻的责任。因为网络金融产品和服务具有复杂性和专业性特点，在法理上和道义上都更应当保护处于弱势地位的金融消费者，这样才能实现权力义务平衡。体现在具体的规则原则上，金融纠纷因更宜通过过错推定责任和无过错责任来分配举证责任，免除消费者承担证明金融机构过错的义务，以此实现实质的公平。此外，要在金融创新中要保护金融消费者，应该在消费者权益保护法中专门就金融消费者的权益做出特殊规定，并辅之以行业协议的规定。这样既明确金融消费者的法律地位及权利，又提高了保护依据的法律层级，消除原则性

49、规定的模糊性，增强法律、法规的效力和操作性。5、将行业协议引入法律中充分发挥行业自律组织和社会中介机构协助监管的作用。“促进达成行业标准，使其具有一定的法律效力。行业协议的可以包含行业自律协议，纠纷解决机制、举证责任、数字认证的效力标准、电商的协作义务，并且将诚信原则作为网络金融行业协议的指导精神，发挥其最大效用。”黄洁淘.金融创新与金融监管的冲突与衡平法律机制 D. 重庆:西南政法大学，2007.从网络金融创新与金融监管的博弈关系上，我们不难看出金融创新主体与金融监管机构之间存在着一定的对立和冲突，而不论是行业自律组织还是社会中介机构，其地位都是比较中立的，在金融创新主体与行业自律组织、社会

50、中介机构之间不存在对立的关系，甚至许多社会中介机构如律师事务所都是创新主体资源主动聘请的，因此他们的意见容易为创新主体所接收。建立健全行业自律制度，在金融业务开展和监管过程中积极引进相关专业化社会中介机构参与，将为金融创新监管带来意想不到的收获。建议在金融监管当局的鼓励、指导及社会舆论的倡导下，在自发、自愿的基础上建立金融业同业公会，可根据金融机构的不同类型，不同地区建立不同的金融同业公会，并在此基础上形成全国金融同业公会的联系机制，赋予金融业同业公会的行业保护、行业协调、行业监管、行业合作与交流等职能。（二）金融监管体制的完善和改革1、完善并扩大“金融行为”的定义灵活规定金融主体和金融监管的

51、范围，对解决金融行为和金融主体规范的滞后性问题具有重要意义。为了更好的顺应网络金融创新的时代趋势和规范互联网金融创新市场，在互联网金融模式下重新定义“金融行为”对确立金融监管范围有重大意义。以余额宝的“备案门”事件为例，传统的金融定义已跟不上日新月异的网络金融时代。如何定义“互联网金融”，以便将其纳入金融行为的范围，实现有效的金融监管成为社会各界广泛关注的问题。对此本文与学界的基本通识一致，认为互联网金融必须具备以下几个特征：首先，支付便捷，市场信息不对称程度非常低；其次，资金供需双方直接交易，银行和交易所等金融中介都不起作用；最后，可以达到与现在直接和间接融资一样的资源配置效率，并在促进经济

52、增长的同时，大幅减少交易成本。虽然从目前市场上所出现的各种互联网金融模式来看，符合这种完全理想化的金融模式应该并不存在。但随着网络金融创新的日益繁荣，中国互联网模式将会越来越完善。因此将具备此类特征的互联网金融纳入金融监管的范围，将有利于维护互联网金融创新的秩序，促进网络金融创新的繁荣发展。2、转变监管原则，以适应网络金融的特性从合规监管原则向风险监管原则转变，增强金融监管的灵活性。我国金融监管部门一直较测重合规性监管，注重对进入门槛和业务种类的审批，但对于业务经营过程以及由于金融业混业经营和综合经营所产生的交叉产品，往往存在监管空白。由此，传统的合规性金融监管原则已不适应灵活多变的网络金融市

53、场。随着网络金融创新的发展，金融监管的重点不仅仅局限于合法性和规制性。网络金融创新时代的金融监管需要更多的去权衡监管的利弊，在利益博弈中作出监管的抉择。由传统的规制性原则转变为多方位平衡风险、利益的风险性原则。监管原则转而侧重守住系统性风险的边界，放开对具体指标、经营行为的评价、约束和干预，更多关注风险、后果及金融市场的利益。3、构建原则性监管为指导的金融监管模式以原则性监管为指导的金融监管模式意味着更多地依赖于原则，并以结果为导向，以高位阶的规则用于实现监管者所要达到的监管目标，并较少的依赖具体的规则。具体通过修订监管条例以及其他相关文件，持续进行原则和规则间的不断平衡。我们关注作为监管者希

54、望实现更清晰的结果，而由金融机构的高管更多的来决定如何实现这些结果。而网络金融监管的新颖性决定了它是难以被预测的，过多的依赖具体的规则会造成监管的滞后性。因此构建以原则性监管为指导的金融监管模式具有必要性。4、转变金融监管模式，保护网络金融创新的发展（1）从机构监管向功能监管转变按照业务属性而不是机构类别实施监管。金融监管部门应逐步实现由机构性监管向功能性监管的转变，即针对金融产品所实现的基本功能而非金融机构的业务分工来确定相应的监管规则，尽量减少监管职能的冲突、交叉重叠和盲区，保持监管政策较强的协调性、连续性和一致性。对新兴的互联网金融应构建起有效监管体系，尤其是要先给出行为的法律底线，明确合法与非法的界限，从而防范可能出现的新的金融风险和法律风险。以互联网金融产品为出发点明确监管范围和内容，打破传统的以监管机构职能为依据，分配监管内容，实现向功能监管的转变，适应日新月异的网络金融创新的发展。参见姚峰.金融监管制度的反思与重构D.上海:复旦大学，2009.（2）从专业监管向协调性监管转变建立跨行业的综合业