功能主义国际私法与概念主义国际私法之互动——最密切联系原则再认识

1、功能主义国际私法与概念主义国际私法之互动最密切联系原则再认识                        如果说当事人意思自治原则是近代国际私法理论与实践发展的最高峰，那么最密切联系原则的提出则是现代国际私法理论与实践对人类社会的最大贡献。最密切联系原则“是本世纪（二十世纪）最富创意、最有价值和最实用的国际私法理论，该理论的独特之处在于它不是某个学者一个人

2、的观点和思想，而是数代国际私法学者的学术思想和智慧的集合体，是理论和实践不断融合的结果。”1关于该原则，目前国内已有大量的研究成果，2本文拟从国际私法的法哲学角度出发，通过考察概念主义国际私法观与功能主义国际私法观之交互流变关系，来重新认识最密切联系原则。一、二十世纪人类国际私法理论之嬗变轨迹（一）美国国际私法理论之演进：功能主义勃兴之后的概念主义复苏无可否认，人类二十世纪的历程是美国强盛的历史见证。在二十世纪人类国际私法理论与实践发展中，美国国际私法扮演着至关重要的角色，它与欧洲国家国际私法一起成为二十世纪人类国际私法发展的两大中心。1、 美国传统国际私法的理论渊源美国传统国际私法

3、的主要理论渊源来自于欧陆的“国际礼让说”（十八世纪），与英国的“既得权理论”（十九世纪），3在此基础上形成了以斯托雷（Story）为代表（十九世纪）和比尔（Beale）为代表（二十世纪前叶）的美国国际私法理论流派。斯托雷认为，一个国家在其自己的领域内享有绝对的主权和管辖权，所以一国的法律只有在其该国的领域和管辖范围内才有效力，只有在“国际礼让”的情况下，才能让外国法在内国领域发生效力。4比尔的思想体现在以其为首编撰的1974年美国第一次冲突法重述（Restatement of United States， Conflict of La

4、ws， First， 1934）中，其认为，跨国（州）民事纠纷实际上是当事人之间的权利之争，内国并不承认外国的法律在内国的效力，内国仅承认根据礼让可以获得承认的外国的权利。52、 传统美国国际私法理论的特征：概念主义的国际私法观“美国冲突法是美国法中少有的具有大陆法系传统的法律部门之一”，6因此，传统美国国际私法理论同大陆法系国际私法理论较为近似，都体现为概念主义的特点。所谓概念主义，以法国民法典的冠名者拿破仑的名言最有代表性：“将法律化为简单的几何公式是可能的，任何一个能认字并能将两个思想联系起来的人，就能做出法律上的裁决”。7因而德国法学家耶林批判此种观念所指

5、导的法学理论为“概念主义法学”。这一特征集中体现在1934年美国第一次冲突法重述中，根据该示范法，为了使外国的权利根据礼让可以在美国法院获得承认，建立了一套概念主义国际私法观的冲突法规则体系，其通过连结点这一抽象概念将某一权利固定在某一地域（该地域必定是该权利得以产生的地方），形成了一种概念化的系属公式以及固定的冲突规则来解决适用何国法律的问题。“毫无疑问，概念主义占据了比尔在第一次冲突法重述中所采取的方法中的主体地位，这一制度是建立在具有形而上学意味的既得权理论基础之上的”8美国法学家庞德曾经指出：“十九世纪的法学家曾试图从司法中排除人的因素，他们努力排除法律适用所有的个体化因素。他们相信按

6、严密逻辑机械地建立和实践封闭的法律体系，在他们看来，在这一封闭的法规体系的起源和适用中承认人的创造性因素是极不恰当的。”9尽管庞德的评论是针对十九世纪所有法律领域而言的，但我们仍可以将之视为对美国传统国际私法理论的精辟论述。3、美国“冲突法革命”-概念主义的衰微与功能主义的勃兴概念主义的国际私法观指导下的传统冲突规则具有明确性与稳定性的特点，但其最大的缺点“在于机械地抽象预设单一连结因素以供做选法之媒介，法院依此模式机械的操作，往往将导致不符合个案公正（individual justice）之判决结果。”10传统的冲突规则“过于僵硬和机械，使得法官必须运用一切可行的例外条款，如识别、

7、公共秩序、程序问题与实质问题的划分甚至反致制度来寻找公平的判决结果，第一次冲突法重述也因为这些例外条款而受到重视。由于频繁而广泛地适用例外条款，第一次冲突法重述渐渐地被认为不足以实现它的制定者所肯定的法律确定性及可预见性目标。反过来，这样的结果进一步促进和刺激了20世纪60年代早期的冲突法革命”111933年，凯佛斯（Cavers）教授于哈佛大学法学评论发表了法律选择过程批判（A Critique of the Choice-of-law Process）一文，12拉开了冲突法革命的序幕。作为这一场大批判运动的第一人，凯佛斯以其冷静的思维、敏锐

8、的视角揭示了传统规范的痼疾所在：传统的冲突规范是一种管辖权选择规范，并不是对实体法做出选择，这种选择方法根据一个机械的冲突规范，通过单一连接点的盲目指引，确定某一国法律具有管辖权，将其实体法用于审理案件的是非曲直。13到了六十年代，美国国际私法革命浪潮风起云涌，更为激进的柯里（Currie）教授指责传统国际私法理论是 “概念式的”、“毫无用处的”，“是一个诡辩的、神秘的和失败的领域”，14他极力鼓吹要彻底抛弃旧的冲突法，取而代之以政府利益分析方法，即“冲突法的核心问题或许可以说是当两个或两个以上州的利益存在冲突时，确定恰当的实体法规范的问题，换言之，就是确定何州利益让位的问题。”15

9、他的学说中新的视角、独特的分析方法是国际私法学说史上的一大进步，因为他揭示出一切法律冲突背后所隐藏的实质，而在传统的理论几乎全“用一些被普遍适应的抽象的规范来掩盖法院实际上最先考虑的问题”，即选择什么法律才符合本国对内对外利益，其作用影响深远。与之同时，还有艾仑茨维格（Enrenzweig）与利佛拉尔（Leflar）提出的“法院地法说”与“较好的法律规范”等大量学说先后涌现，16目的都在解决传统冲突规范只指引管辖权法律的弊病，试图从实现实体正义的最大化出发来重构理论体系。可以看出，美国冲突法革命的实质是功能主义国际私法观对概念主义国际私法观的革命，所谓国际私法的功能主义，是指“通过对案件中涉及

10、的法律规范所体现的立法者的目的和政策的考察，更确切地说，就是考察立法者对于其法律在该案件情势中适用的期望和意图以及在其适用中的利益，确定是否适用该法律，以解决法律冲突问题功能主义的基本特征就在于排除冲突规范的运用。”174、“冲突规则的回归”-概念主义的复苏18冲突法革命之后的各种美国现代冲突法学说虽为美国各州公共利益的实现和公平解决个案纠纷提供了理论上的可能性，但纯粹功能主义的美国现代冲突法学说运用于司法实践，往往带有很强的主观性，容易造成法官在选择法律上的擅断，致使所追求的实体法上的公平目标大打折扣。与此同时，各种灵活的现代方法实际上都有不同程度上的“恋家情节”（homeward 

11、;trend），即扩大法院地的适用，以至有损于内外国法的平等地位；其次，过犹不及，美国现代冲突法方法一味追求以功能主义的“政策定向”解决法律冲突，使得法律选择过于灵活，再加上各种方法五花八门，同一种方法又有不同版本，而且新方法层出不穷。方法上的混乱使得法律选择的稳定性、连续性、统一性及可预见性荡然无存。此外，这些功能主义方法的运用往往需要综合考虑多种因素，分析过程复杂，适用这些方法的结果，使得法官不堪重负。因此，从二十世纪七十年代起，随着各种激进的功能主义国际私法观缺陷的日渐显露，以及面对不断遭到美国司法实践冷落的现实，已有越来越多的学者开始重新检讨纯为法律选择“方法”的功能主义学说，逐步认同

12、概念主义的冲突“规则”在解决法律冲突中所具有的一些不可替代的优势。这种理论上的转型导致了七十年代以来冲突规则在美国回归倾向的出现。1971年，美国法学会公布了由里斯（Reese）教授负责起草的第二次冲突法重述（Restatement of United States， Conflict of Laws， Second， 1971），该重述以最密切联系原则为理论基础，将传统的概念主义国际私法观与现代的功能主义国际私法观协调起来，建立了一套全新的冲突法体系。（二）二十世纪欧洲国家国际私法理论演变历程：功能主义对概念主义

13、之改良1、传统欧洲国家国际私法的理论沿革-概念主义的国际私法观传统欧洲大陆国家的国际私法理论源自德国法学家萨维尼（Savigny）的“法律关系本座说”。萨维尼从普遍主义的观点出发，认为为了使涉外案件无论在什么地方起诉，均能运用同一个法律，得到一致的判决，涉外民事关系应适用的法律只应是依其本身性质确定的其“本座”所在地的法律。在萨维尼看来，每一个法律关系根据其自身的特点，总是与一定的地域的法律相联系，联系所在地即法律关系“本座”，该法律关系的准据法即是其本座法。19萨维尼及其后来的学者在法律关系“本座”学说的基础上，抽象出每一种涉外民事关系的“本座”，建立起一套稳定的冲突规则体系。萨维尼的学说是

14、典型的概念主义思维方式的体现，即将法律关系与“本座”的联系固定化、机械化、公式化，唯心地认为每一个性质的法律关系只有一个本座法与之相适应、相联系，并将它作为一种硬性的冲突规范，以为就可以解决国际私法中法律适用的所有问题。20 “他们最终都以构造基本相似的普遍适用的抽象的冲突规则来解决各种法律冲突。可以说国际私法在几百年的发展史中，学者们追求的是法律适用的明确性、一致性和稳定性，即普遍性规则的统一适用。”21自十九世纪以来，许多欧洲国家的国际私法立法受到萨维尼的影响，根据法律关系本座说，人们只要通过对各种法律关系的性质进行分析，就可以制定出各种双边冲突规范去指导法律的选择，因而该学说对

15、各国国际私法立法乃至制定国际私法法典都起到了相当大的推动作用。这些立法都明显地出现了对涉外民商事关系进行集中、系统、全面、详细规范的趋势。222、二十世纪后叶欧洲国际私法新动态：规则、方法并重-功能主义对概念主义之改良六十年代大洋彼岸的美国“革命浪潮”波及到了欧洲，1964年，德国国际私法学者克格尔（Kegel）在海牙国际法学院作了题为冲突法的危机的著名演讲，23揭开了欧洲传统国际私法改良的序曲。与美国学者完全摒弃冲突规范的作法不同，欧陆国家国际私法的改良（而不是革命），24还是以冲突规则为主来构建国际私法法典，只是在其中引入了功能主义的方法。对此，美国国际私法学者西蒙尼（Symeonides

16、）的评论颇为精辟：“旧的冲突法规则不是被彻底摒弃，而是逐步得到改进。此外，欧洲国家对于落后规则的主要反应不是以立法取代它们，也不是在司法实践中抛弃它们。通过立法方式干预冲突法的变革是少见的，即使有也是经过了充分的辩论。司法领域对冲突法的修正是谨慎并且尊重现有规则的存在价值和功能。欧洲国家的国际私法从来没有倾向于抛弃冲突法规则而采取美国国际私法意义上的理论方法-即开放式系属公式。此种系属公式并不明确指定准据法，而是规定法院确定法律选择方法时应考虑的因素和指导原则。实际上，大陆法系国际私法的长处在于其认为所谓的方法与法律法典化的观念格格不入。因此，对于法典化的国际私法体系来说，由里斯教授提出的困扰

17、美国国际私法的规则与方法之间的选择问题得到了一个简单的答案-压倒性地倾向于规则而不是方法。另一方面，正如几个世纪以来法典化实践所表明的那样，采用成文冲突法规则并不一定意味着必须排斥司法裁量权。相反，司法裁量权在新的国际私法立法中得到了大量的反映。理论上倾向于法律灵活性的国际私法立法者可以选择多种立法工具实现法律的灵活性，最常见的是可选择连接点（alternative connecting factors），弹性连接点（flexible connecting factors）和例外条款（escape clauses）。”25西蒙尼教授所指出的功能

18、主义的工具集中体现在最密切联系原则当中。以1999年通过的德国国际私法改革法案为例，该法案在传统的冲突规范的基础上，引入了大量的功能主义的新方法，出现了由“规则”向“方法”转变的趋势。26例如在非合同债权关系上，其接受了“意思自治原则”，其第41条采纳了“例外规则” 的规定，“只要另一国的法律比本法所确定的法律存在实质性更密切的联系，则适用一国法律。”这就是最密切联系原则。事实上，二十世纪晚期几乎所有的欧洲国家国际私法改革立法及国际立法均采纳了最密切联系原则，如1978年奥地利国际私法法规第1条的规定，1989年瑞士国际私法法典第15条的规定，1992年罗马尼亚关于调整国际私法法律关

19、系的第105号法第73条、第77条的规定，1996年列支敦士登国际私法法规第1条第2款，第19条第2款的规定等等。最密切联系原则是欧陆国家功能主义国际私法观对概念主义国际私法观进行改良的重要手段。二、最密切联系原则：功能主义与概念主义交互作用的结果从上文之论述可以看出，二十世纪国际私法理论发展的基本轨迹是功能主义与概念主义的交互作用，而这两种理论的斗争与妥协的重要结果之一便是最密切联系原则的产生。正如有学者所指出的：“最密切联系原则的产生和发展并不是偶然的，而是有其历史根源的。一方面传统国际私法的冲突规范由于呆板、机械的缺点，已很难适应变化中的形势发展需要。另一方面，种种现代学说又由于矫枉过正

20、而使法律适用的确定性受到严重威胁。在这种情况下，最密切联系原则应运而生。它对传统国际私法并未采取完全否定的态度，而是对其进行了扬弃，即它吸收了法律关系本座说的合理因素，但同时指出：本座不是只有一个，应视具体情况而定。最密切联系原则不象本座说那样希望人们接受其结论，相反，它本身并没有结论，而只是试图告诉人们走到目的地的途径。这种合理的改良主张是为那些习惯于历史渐进沿革的人们所乐于接受的。27同时，这一学说又借鉴了结果选择说、政府利益分析说等学说的内容，从一定程度上反映了美国现代、当代国际私法理论各派的学说，凝聚了它们的总体力量。显而易见，最密切联系原则是在法律关系本座说基础上发展起来，但它不是简

21、单地照搬，而是在批判的基础上吸收其精华，它们之间反映了一种否定之否定的辩证发展。因此，可以说，最密切联系原则是国际私法传统法律选择方法与现代法律选择方法的融合与折衷，是国际私法发展史上的里程碑。该原则具有极强的生命力，目前已为世界许多国家的立法所效仿，在司法实践中也得到了运用，呈现出勃兴之势。”28                          

22、;   （一）最密切联系原则的形式渊源与实质渊源1、密切联系原则形式上的渊源来自于概念主义国际私法理论根据通常的理解，最密切联系原则的主要内容是：“在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法律关系有关的各种因素，确定哪一个地方（或国家）与案件的事实和当事人有密切的联系，就以该地方（或国家）的法律为法律关系的准据法。”29用规则表述就是“某某法律关系适用与该案件的事实和当事人有密切的联系的地方的法律”，因此从形式上看，这与传统的概念主义的国际私法观指导下的系属公式-“某某法律关系，适用某某地方的法律”是一致的。实际上我们可以将最密切联系看作一种新型的连结点，一种

23、新创的、并列于传统的国籍、住所、物之所在地、行为地等的又一连结点，尽管在这个问题上学者们还存在着分歧，30有人认为最密切联系是法律选择适用之原则性指引规范，而不是连结点。对此问题的认识，我们认为应从分析连结点概念入手。所谓“连结点”是指一种把冲突规范中 “范围”所指的涉外民商事关系与一定地域联系起来的纽带或媒介，从而在实质上反映了该涉外民商事关系与一定地域之间存在的实质性的联系。而最密切联系原则要求通过对具体案例中各个连结因素进行比较分析，在综合比较的基础上做出利害的抉择，其注重的是争议问题与选择法域法律的实质上的利害关联性，体现着实质上的“最密切”。虽然在具体的连结因素上不确定，最

24、密切联系原则的运用在具体个案中取决于法官对其司法经验、理性认识的把握来权衡确定，但这一过程本身是一个确定连接点的过程，即在诸多连接因素中选择出最为反映本质利害冲突的连接因素，完成客观媒介指引准据法的作用。从其形式到实践应用都应当认为“最密切联系”是作为连接点在产生具体的作用，而不是一种概括的宏观的从思想、认识上的指导原则性规范。2、最密切联系原则在实质内容上的渊源来自于功能主义的国际私法观最密切联系原则从其诞生起便在于打破传统冲突规范的僵化，媒介连结点的单一化，在选择法律时要求突破旧的框架局限，从一个新的浮动连接点“最密切联系”出发，以功能主义的灵活的法律选择方法取代概念主义的传统国际私法规则

25、的机械与盲目，无论是从范围到视角、还是思维过程，最密切联系原则都对传统进行了革新，赋予社会公正理念的追求于其中。因此在看待最密切联系原则本身性质时，也不可拘于旧有“连结点”的框架，不可否认最密切联系的具体实用的媒介指引性功能。不仅如此，最密切联系原则还标志着人们对国际私法功能的传统认识的改变。国际民商事交往需要有序的法律规制，但各国均将其纳入本国法调整，使得国际民商事关系没有一致规则可循。在各国实体法律无法统一的情况下，人们只能企图在适用哪一国国内法上达成一致，从而间接实现法律适用及法院判决的一致，以实现法律关系的稳定性。这就是国际私法产生的缘由。此外，由于长期以来无法寄希望于直接协调国内法，

26、久而久之，人们习惯于认为只有冲突法才能在国际民商事关系调整中起作用，渐渐将国际私法等同于冲突法，将其功能局限于在各国立法管辖权之间统一分配案件，而忽略对相关实体法（实际上后者才直接决定案件的结果）的关注，不管这种分配是否适合于案件的实际。于是人们十分强调冲突法指引的确定性，对同一类法律关系往往只规定一个连结点，以确保案件无论在何处诉讼都适用同一法律，取得相同的判决，不得已时，不惜削足适履。传统国际私法的种种不合理性如机械性、僵化即根源于此概念主义的理论。最密切联系原则则与此相反，它认为国际私法不应只起到路标的作用，为当事人提供公正的行为规则才应成为其宗旨，也就是说，合理调整国际民商事关系才是其

27、功能，在个案中，公正的解决才是首要的追求，其价值高于确定性、可预见性及一致性等目标，而这就要求对案情进行全面分析，以确定适于解决案件的相关法律，以对案情的全面分析代替“闭门造车”的演绎过程，有效地克服传统国际私法之盲目性、机械性。另一方面，最密切联系原则又通过对传统冲突规范的改造，增强其适应力，在冲突法范围内尽可能促进国际民商事关系的合理调整，将其从激进的美国“冲突法革命”的炮火中挽救出来，并为之开辟了广阔的道路。作为“革命”成果，它终于成了美国国际私法学界占主导地位的理论，第二次冲突法重述便是充分的证明，并且在司法实践中，这一理论也得到广泛的承认与运用。31（二）最密切联系原则之不同立法模式

28、321、功能主义国际私法观为主导的模式（美国）功能主义国际私法观在美国目前还是占据主流地位，这从第二次冲突法重述中关于最密切联系原则的解释可以看出，其第6条规定法官在进行法律选择，判断何地的法律是最密切联系的法律时，要考虑“州际和国际制度的需要；法院地的有关政策；在决定特别问题时其他有利益州的有关政策及其相应利益；公正期望的保护；构成特别法律领域的基本政策；法律的确定性可预见性和统一性；法律易于认定和适用。”33综合“革命”的各派学说所总结出的这七条联系因素，并不强调其先后优先顺序排列，相反起草者只希望法院在冲突法的不同领域分别有针对性的对某一特定因素或某些因素的重要性做出自己的判断，即赋予法

29、官以充分的自由裁量权，以求实现所选择出的实体规则的具体个案功能，达到功能主义所追求的目标。2、概念主义国际私法观为主导的模式（大陆法系国家）第一，以最密切联系原则作为冲突规则的一般原则。以奥地利为代表，在其国际私法典中第1条便开篇名义地提出以最密切联系原则为其法典的普遍性原则，最密切联系原则有着一般指引的意义。其规定：“与外国有连结的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判。本联邦法规（冲突法）所包括的适用法律的具体规则，应认为体现了这一原则。”这条规定明确指出，最密切联系（最强联系）原则是整个奥地利法规的基础，法规在确定每一项法律适用时都体现了这一原则。第二，以最密切联系原则作为冲突规则的补充原则。以瑞士为代表，其在立法之初便考虑到法律本身固有的滞后性，为了防止这一缺失可能带来的不利后果，在立法时便早先为之预留余地，其在瑞士联邦国际私法典的第15条的例外规范中规定如下：1）、如果从全部情况来看案件显然与本法指定的法律有很