国际私法的实体法方法

1、国际私法的实体法方法摘 要：实体法方法和冲突法方法是国际私法的两种主要方法，在国际私法的发展过程中，二者长期并存、相辅相成。实体法方法是在相冲突的法律之间折中或者合并来解决纠纷，适用直接支配跨国性关系的法律规范。实体法方法的具体表现形式有：综合实体法；混合实体法；统一实体法；直接适用的法。实体法方法关注实质正义，融合了比较法的方法，为解决社会冲突提供了更加广阔的模式，法官可以运用自由裁量选取最符合案件具体情况的解决方案。关键词：实体法方法；多样性；当代实体法方法；价值考察中图分类号：D997 文献标志码：A 文章编号：1002-2589 （2011） 23-0117-02一、实体法方法与冲突法

2、方法的演进实体法方法和冲突法方法是国际私法的两种主要方法，在国际私法的发展过程中，二者长期并存、相辅相成。实体法方法是在相冲突的法律之间折中或者合并来解决纠纷，适用直接支配跨国性关系的法律规范。冲突法方法通过冲突规范中的连结点的指引来适用跨国关系场所化了的地方法律。关于冲突法方法和实体法方法的关系在关于国际私法产生时间的争议中可见一斑。一种观点认为历史上解决法律冲突的第一种方法是实体法方法。当时，古罗马的涉外执政官在解决邦际纠纷时，既不从所涉城邦中选择法律，也不考虑为特定案件适用所选法律所得的结果，而是将重点放在特定案件的需要上，然后根据所有所涉城邦的法律设计该案件最合适涉外实体法解决方法。1

3、还有一种观点认为是冲突法方法，按照这种观点，国际私法始于意大利13世纪前后出现的法则区别说，巴托鲁斯抓住了法律域内、域外效力这个根本的法律冲突点，而且把法律冲突问题分为两个主要相互联系的侧面来探讨：城邦国家的法则能否使用于域内的一切人：城邦国家的法则能否适用于域外。2法则区别理论的出发点是实体规则的适用范围，通过认定实体规则的适用范围来解决法律适用问题，体现了冲突法方法中单边方法的实质。到了20世纪初，多边方法的重要性远远高于单边方法，大陆法系的萨维尼理论和英美法系比尔的理论殊途同归，倡导多边主义的法律选择方法统领了各国的国际私法。20世纪美国的冲突法革命以法律现实主义思想为基础对传统国际私法

4、进行了批判。20世纪末，大量的国际或地区实体法以两种独立的形式出现：国际实体法公约和国际商人与仲裁机构的惯例和习惯性做法。3这两种形式中的绝大部分融入了实体法方法的因素。二、实体法方法的多样性作为国际私法的主要方法之一，实体法方法的具体表现形式是多样的。（一）综合实体法典型即上文提及的古罗马外事官处理涉外案件时创制出的适用于特定案件的解决方法，是不同于万民法的综合实体法。万民法属于国内法的一部分，而不是法律适用规则，是成文法；而罗马外事官创立的法律不是成文法，是根据具体案件情况来处理纠纷的方法，这种方法在20世纪末复兴，现代国际商事仲裁中公平、正义的“友好仲裁”与之类似。（二）混合实体法混即对

5、同一涉外案件的不同问题或方面适用不同国家的法律，体现了对实体正义的追求，在这种情况下法官适用于案件的是所涉国家并不存在的混合“法律”。这种分割方法以实体法适用案件为出发点，但是本质上是冲突法调整方法，体现了现代冲突法的特点分割案件的法律关系的各个方面并分别分析解决这些方面。4（三）统一实体法统一实体法是调整平等主体之间国际民商事法律关系的统一实体法律规范的总和，起源于欧洲中世纪时期逐渐形成的商业惯例。17世纪后，随着欧洲中央集权国家的强大，欧洲各国都采取不同方式把商人法纳入国内法范畴，使之成为国内法的一部分，从而失去了其原有的跨国性或国际性。现代意义上国家统一实体私法制定始于19世纪末，随着工

6、商业发展和民商事交往的扩大，国际社会制定了若干调整国际民商事法律关系的公约。二战后国际统一私法得到了空前的发展，国际统一实体私法活动从区域化向全球化发展，并形成区域化与全球化统一并存的格局。（四）直接适用的法直接适用的法是被规定必须直接适用于跨国案件的国内实体法规则，即无论是否援引法院地国的冲突法，该实体法规则必须适用。直接适用的法理论得益于单边冲突法理论的发展认为单边主义是一个动态过程，在立法和司法过程中所体现的内国或法院地法优先的各种方法、手段、理论的总称，5主张考察实体法规范的内容以明确它们是否存在适用于具体国际私法案件。实践中，直接适用的法一直存在，如在很多国家的国际私法中都有公共秩序

7、保留的规定，通过这一条款达到强制规则的排他适用。三、当代实体法方法概览当代国际私法综合国际社会的现实需求，不仅重视形式正义，对竞相适用的法律按照空间联系作形式判断，而且考虑实质正义，对竞相适用的法律按其内容进行价值评判。实体方法再一次冲击了长期处于主导地位的冲突法方法，使得当代国际私法显露出实体取向的总特征。（一）国际实体法公约当代全球性或者区域国际组织积极从事促进实体私法国际统一的活动，并逐步促成一些专门从事促进实体私法国际统一的国际组织，比如海牙国际私法会议就是目前世界上在统一国际私法、缔结国际公约方面最有成果、贡献最大的一个国际组织，在这些组织的努力下，大量国际统一实体法诞生，一些旧的公

8、约也得以修订。1980年国际货物销售合同公约是最常用的国际统一实体法，涉及国际贸易的方方面面。（二）国际商业惯例即“现代商人法”，这个概念由英国学者施米托夫于上世纪五、六十年代提出，“在与国家无原则性利害关系的任意性法律的范围内，在不同国家法律制度中发展起来的调整平等当事人之间关系的统一法”。6二战后国际法学界不满足国际贸易合同受制于互相歧异的国内法而寻求支配国际贸易活动的国际法律制度是有原因的，战后国际贸易得到了长足的发展，科学技术更是促进了交流的扩大和深入，各国商人必然在这一进程中需要减少各方面的障碍，包括法律障碍，自治性的国际商人法成为一种必要；其次，存在各国都能接受的共同的或相似的基本

9、原则和制度，使得商人法的回归具有了可能性。现代商人法作为任意性法律强制性很弱，当事人可以通过约定排除适用，但是在国际合同法领域内，当事人往往都对对方当事人所属国家的法律不满意或不熟悉，不愿意使用对方当事人所属国法律以免使自己的利益受到损害，更倾向于适用非内国法，以保证合同准据法的中立性和公正性。7（三）美国联邦统一法、欧盟法等区域实体法区域实体法作为新的州际实体法削减了该实体法规范领域内的法律冲突，相也缩小了单边和多边冲突规范的适用范围，对于缔约单位的公民直接适用的效力，使得实体法在其领域内充分发挥了优越性。四、实体法方法的价值考察国际私法的存在基础之一是多元体系，利用超乎价值判断的空间术语的

10、方法解决具体案件中的法律冲突问题，维护多元私法体系的平等与民主是冲突正义本质所在。国际私法案件中要实现实质正义必须考察准据法，判断能否产生正当结果，是否符合实质正义要关注具体规则的内容及其适用结果。法律共同体由共同体内的不同法律体系共同承认，共同享有实体法上的价值观念，基本制度及具体规则构成，实质正义的标准即根植于共同体的价值观念。冲突正义是法律共同体内多元法律体系的平等、民主，实质正义体现在法律共同体内共有的最基本的实体观念、制度，两种正义是同一事物的诉求。8在多元法律体系并存的世界，法律共同体在不同区域的多元法律基础之上存在，国际私法势必同时面临协调两种正义的任务。当代法律选择方法的价值定

11、位应该是改良以往法律选择方法的弊端，寻找确定性与公正性的最佳契合点，实现形式正义和实质正义的平衡。在传统的法律选择方法中，强调冲突法方法，连结点如同路标指引法官寻找到案件应当适用的法律，至于法律的内容如何法官可能并不了解，这种方法的僵硬性一目了然，不论案件的具体情况，只要被识别为同一法律关系即要机械的适用同一法律规范来决定实体权利义务，而法官往往并不了解该准据法的立法背景和真实的价值追求，法官为了选择法律而选择法律，忽略了国际私法调整涉外民商事法律关系的真正意义。只有经过冲突规范指引而选择的实体法能够真实反映民事法律关系的本质通过法律选择、适用使得权利与义务的分配重新归于平衡时，法律选择才实现

12、了真实目的。冲突法方法体现的形式正义维护了法律的确定性但是却对法律适用的结果过于漠视。实体法方法关注实质正义，融合了比较法的方法，为解决社会冲突提供了更加广阔的模式，法官可以运用自由裁量选取最符合案件具体情况的解决方案。实体法方法要求对冲突的判决规则进行批判性的权衡比较，适用起来也更加明确、简化，而不像冲突法由于其间接性使得裁判结果难以预见，也不涉及法律查明适用更加便捷。实体法方法是一种相对稳定的方法，但绝不是一成不变的，通过共同利益的交流、协商，甚至妥协，在各国的利益博弈中也会适时作出修改，也就使得其在适用上更容易被接受，而不像冲突法由于受主权观念的影响，形成公共秩序保留等限制。但是实体方法

13、也不是完美的，由于各国历史文化传统的差异，在身份关系领域很难形成统一的规则；而且为了达成统一的实体法公约，其门槛相对较低，涉及领域有限而且允许保留，同时又对国内法具有依赖性。对于国际私法而言，多元法律体系并存时现实重负，只有冲突正义才能够减轻这种重负；完全意义的法律共同体虽遥不可及，实质正义却能使之趋于这一理想追求。谨以拉德布鲁赫的一句话勉之：“法律作为人类的杰作，既带有尘世的重负，又具有天堂的引力。”9参考文献：1Friedrich K Juenger.Choice of Law and Multistate Justice M.Martinus Nijhoff Publisher,1993:8-11.2李双元,金彭年,张茂,欧永.中国国际私法通论(第二版)M.北京:法律出版社,2003:49-50.3韩德培.国际私法问题专论M.武汉:武汉大学出版社,2004:140.4肖永平.肖永平论冲突法M.武汉:武汉大学出版社,2002:130.5杨利雅.冲突法中的单边主义研究M.北京:人民出版社,2010:3.6英施米托夫.国际贸易法文选M.越秀文,译.北京:中国大百科全书出版社,199