不实出资股东对公司债权人承担责任的形式和要件(林泰松)

1、不实出资股东对公司债权人承担法律责任分析 林泰松律师，马彪实习律师，刘春生实习律师。林国信联合律师事务所 泰松律师，马彪实习律师，刘春生实习律师公司是具有独立法律主体地位的法人，应当以自身财产独立承担经营过程中产生的法律责任，公司股东对此不承担责任，这是法人制度基本精神内核。但是，我国新公司法第三条规定，公司股东应当在（认缴）出资范围内对公司承担责任，那么这是否意味着公司债权人可以直接起诉要求不实出资股东对其承担连带责任呢？司法实践中虽有不同判决，但大多数都判决不实出资股东应当对公司债权人承担有限连带责任，即在其出资不实范围内对公司债权人承担连带责任。本文认为这种做法是历史错误观念的延续，这种

2、判决既无直接法律依据，亦无相应法理支持，应当予以摒弃。司法实践中应当真正践行已经在成文法层面上建立起来的法人制度，同时配以破产等其他法律制度，形成对公司债权人利益的合法、合理的保护制度，保障程序正义和实质公平的同时实现。一、案例：A公司拖欠B公司货款共计100万元，逾期不还，B公司遂提起诉讼，要求A公司偿还货款，同时列A公司两个股东为共同被告并要求其承担连带责任，理由是A公司两个股东在公司增资过程中没有实际履行出资义务，因此应当在其出资不实范围内承担连带责任。经查，A公司于1999年设立，当时注册资本为50万元，股东两人，各占50股权，且两股东均实际足额缴纳了出资。经营过程中，在A公司与B公司

3、之间买卖关系发生之前，A公司决定增资至6000万元，两个股东依据原来股权比例认缴增加资本。事实上，两个股东直至本案开庭审理时尚未实际缴纳其认缴的出资。焦点问题：在A公司正常经营过程中，程序上，公司债权人是否有权直接以公司股东为共同被告提起诉讼，即股东是否为公司与其债权人之间诉讼的适格当事人，实体上，不实出资股东是否应当对公司的债务在其不实出资范围内承担连带责任？二、现行司法实践：司法实践中的通行做法是只要原告生成被告公司股东存在不实出资的行为，即允许原告同时将被告公司及其股东作为共同被告提起诉讼，但判决结果中被告股东承担责任的具体方式则有不同，少数判决认为该股东享有先诉抗辩权，即只有在公司财产

4、不足以清偿诉争债务的情况下，其方对公司债权人在不实出资范围内承担清偿责任，也就是说，此时该股东承担的是补充责任，而非一般连带责任；而多数判决则仅仅判决股东应当承担连带责任，对于公司和股东之间承担责任的顺序则没有明确，实质上，股东此时承担的是一般连带责任，公司的法人独立人格此时没有显现出应有的法律效果。对于这两种做法的异同以及合理、合法性后文进行论述，这里首先从历史脉络的角度对国家政策的演变过程进行梳理，以此作为进一步探讨的基础。三、我国相关法律规定的演变过程以及发展趋势：自20世纪80年代清理整顿公司以来，出资瑕疵股东对公司债权人责任承担就是国务院和最高院试图解决的问题。法院对这一问题的态度也

5、经历了从模糊责任到清晰责任，从无限责任到有限责任的发展过程：（1）模糊责任阶段（1985.81987.7）这一阶段主要有两个文件，即1985年国务院关于要进一步清理和整顿各类公司的通知（国务院国发【1985】102号）和1986年中共中央、国务院关于进一步制止党政机关和党政干部经商办企业的规定（中共中央、国务院中发【1986】6号）。上述两个文件的区别在于国发【1985】102号适用于所有类型的企业，而中发【1986】6号文件则仅仅适用于党政机关和“工会、共青团、妇联等群众组织”开办的企业停办的情形，但是，两者更多的表现为共同点，具体有以下几点：第一，承担责任的主体范围过于宽泛，其追究了作为所

6、有者权益主体的开办者责任，同时也追究了仅仅履行行政审批手续的行政单位责任；第二，责任主体承担责任的前提是企业已经停办或者出现资不抵债等情形。对此，中发【1986】6号文件明确“违法经营导致亏损倒闭、资不抵债，或者造成其他严重后果的”，而国发【1985】102号仅仅明确“造成严重后果的”，但何为严重后果则没有明确，但是一般理解而言，必然是出现了资不抵债等情形的，否则如果企业财产足以清偿债务或者企业尚在正常经营过程中，则没有必要追究出资者或者审批单位的责任。第三，责任主体承担责任的法律性质没有明确。上述两个文件虽然明确追究出资者和行政审批者的责任，但是没有明确其责任性质是民事责任还是行政责任，更没

7、有明确其对企业债权人应当承担责任的性质和条件。综上所述，这一阶段并未明确对企业债权人承担责任的主体范围、责任性质、方式和要件等内容，唯一可以明确的是追究企业以外主体责任的前提是企业已经出现严重困难，资不抵债，甚至企业已经停业、解散，而没有确定在企业正常经营过程中能否追究企业以外主体的责任问题。同时，在责任性质都没能明确的情况下，其没有，也不可能对法人制度、法人责任等问题进行规定，而仅仅是在行政计划经济体制下，国家以所有者的身份对其企业债权债务纠纷进行的政策性解决，表现为损失的分担和管理上的惩罚，并未体现最为基本的法律观念和原则。当然，在当时计划经济体制下，国有经济占据主体地位，这样的规定也是具

8、有一定合理性并且不会产生太大问题的。（2）补充（连带）无限责任阶段（1987.81990.12）由于国发【1985】102号、中发【1986】6号均未能明确企业停办时，企业债权债务等民事纠纷的处理方式问题，最高院在1987年8月29日针对陕西省高级人民法院的请示发布了关于行政单位或企业单位开办的企业倒闭后债务由谁承担的批复（法（研）复【1987】33号）。该文件主要明确了以下几方面内容：第一，区别不同性质的开办单位采取不同的政策，在责任主体范围、责任形式、构成要件等方面均采取不同处理方式和处理原则；第二，对于行政单位开办企业的债务，开办单位要依据国发【1985】102号、中发【1986】6号文

9、件承担连带、无限、补充清偿责任，所谓补充责任是指“企业、公司所负债务先由企业、公司的财产清偿。不足部分由直接批准开办企业的业务主管部门或由开办公司的呈报单位负责清偿 关于行政单位或企业单位开办的企业倒闭后债务由谁承担的批复（法（研）复【1987】33号）第一条。”；第三，一般企业开办的分支企业停业或者倒闭后，开办者是否承担责任以及如何承担责任则区分分支企业是否具有法人资格有所不同，如果分支企业具有法人资格，则由分支企业独立承担债务，如果分支企业不具有法人资格，则开办企业负连带责任；第四，如果企业开办的分支企业为公司，则不论其是否具有法人资格，该企业均需要承担连带责任 关于这一毫无理由规定的原因

10、尚不明了，可能是因为当时滥用法人有限责任逃避债务的违法行为过多而作出的特别规定，但是这只是猜想罢了。综合以上规定可以看出，法（研）复【1987】33号虽然仍具有浓厚的行政色彩，但是在法律观念方面仍然具有以下几方面重大进步：首先，对行政单位承担责任方面，开始注意到法人制度对企业债务承担方面的影响和限制，但囿于计划经济思想，当时尚不能全面确立法人独立责任制度，而是仅仅明确了行政单位的补充责任，这一点虽然在责任本质上面没有太大区别，但是其中表现出来的法律观念的转变则是巨大的；其次，在一般民事主体对其开办企业的责任承担方面，确立了法人制度，并明确规定了法人独立责任原则，使得开办者在出资范围外不再承担责

11、任；最后，这里需要注意的是本司法解释的适用范围仅仅限于企业倒闭清算情况下企业债务承担问题，而不适用于企业正常经营过程中的债务承担问题。（3）区别、补充、有限责任阶段（1990.121994.3）这一阶段主要的法律文件有三个：1990年12月12日国务院关于在清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知（国发【1990】68号）、1991年3月16日最高院关于在经济审判中适用国务院国发【1990】68号文件有关问题的通知（法（经）发【1991】10号）、1993年5月6日最高院关于印发的通知（法发【1993】8号）。国发【1990】68号文件一改国发【1985】102号、中发【1986】6号文

12、件确定的开办企业的行政机关承担无限、连带责任原则，继续肯定并扩大了法（研）复【1987】33号文件确定的“法人独立承担民事责任”原则，限制了开办人的责任范围，同时，为了保护企业债权人的利益，规定了如果开办人存在出资不实或者抽逃出资等违法行为时，应当在一定范围内承担有限连带责任 这里同样需要注意的是，这种有限连带责任的追究同样以公司（企业）被撤并为前提，而不是对企业正常经营过程中债务承担原则的规定。法（经）发【1991】10号文件是最高院为了解决68号文与以前颁布的司法解释之间的矛盾而发布的，其中并无与68号文本质不同的规定。另外，法发【1993】8号文件第五条第一项也只是是重申了“法人独立承担

13、民事责任”原则，与68号文之间并无本质区别。可见，上述三个文件已经初步在司法实践中确立的“法人独立承担民事责任”原则，虽然在承担责任的要件、适用范围、法人资格认定条件等方面仍然存在不足，但是相较于上一阶段的模糊责任而言，无疑是重大的进步。（4）区别否定法人人格责任阶段（1994.3今）这一阶段主要有两个文件：1994年3月30日，最高院下发关于企业开办的其他企业撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复（法复【1994】4号）和最高院关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定（法释【2001】8号）。法复【1994】4号文件在继续肯定“法人独立承担民

14、事责任”原则基础上，开始初步建立法人人格否认制度，区分不同情况追究法人开办主体不同的民事责任：第一种情况是企业注册资本虽然不实，但是达到了企业法人登记条例实施细则中关于企业法人注册资金最低限额，并且符合企业法人其他条件的，确认其法人资格，开办企业仅仅在其不实出资范围内承担有限连带责任 这里同样需要明确适用前提是公司（企业）被撤销或者歇业。；第二种情况是企业自有资金未能达到企业法人注册资金最低限额，则认定其不具有法人资格，其所有民事责任由开办企业承担，但是，对于承担责任的方式、出资人是否享有先索抗辩权等并未明确。而法释【2001】8号文件除了是对“军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机

15、关脱钩企业”作出特别规定外，在处理纠纷的实质原则和方式方面与法复【1994】4号文件并无不同。综合以上分析，我们可以看到我国企业开办者对企业债权人应当承担责任的方式、条件的相关法律规定经历了如下的发展过程：模糊、无限、连带责任阶段，即只要企业出现资不抵债或者经营困难等情形，企业债权人就可以追究开办者以及相应行政机关的民事和行政责任，在这一阶段根本不存在法人这样一个法律概念在一般民事主体开办的企业范围内，初步建立法人概念，并明确法人独立承担责任原则，开办人在出资范围外不承担其他责任 ，但是并未明确具体的法人判定标准进一步明确并扩大法人概念的适用范围，明确法人独立承担责任原则进一步明确法人独立承担

16、责任原则，出资人在出资范围外不再承担任何责任，同时明确了判定法人人格的具体标准，而且在一定程度上开始建立法人人格否认制度，在符合一定条件的情况下，法院可以直接对其法人人格不予认定，并直接追究出资人无限责任 此处追究的并非连带责任，或者并非公司与股东之间的连带责任，因为此时公司不具有法律上的主体地位，全体“股东”之间构成一般合伙关系，其相应的法律后果由所有 “股东”承担连带责任。这里，我们必须明确的一点是，自第一阶段至今，所有关于追究开办人（出资人）对企业债权人承担连带责任的规定均有一个前提，即“企业经营出现严重困难”、“企业财产不足清偿债务”或者“被撤销或歇业后”等条件，而企业尚在正常经营过程

17、中的，则没有任何法律规定明确出资人（开办人）应当对企业债务承担连带责任。那么在已经初步建立起完备法人制度的公司法中，是否存在这方面的规定呢？原公司法中关于不实出资股东法律责任的规定有第二十五、二十八、两百零八条，其中二十五条规定不依法履行出资义务的股东应当向其他股东承担违约责任，而二十八条规定股东以非货币财产出资的，其出资财产实际价值显著低于约定价值的，应当依法向公司补缴差额部分，其他发起人对此承担连带责任，至于二百零八条则仅仅规定了其应当承担的行政责任。新公司法中关于这方面的最为接近的规定有第二十八、三十一、九十四、一百九十九和两百条，其中第二十八、三十一条与原公司法第二十五、二十八条内容相

18、同，而第九十四条是对股份公司中的规定，实质内容与有限公司部分相同，第一百九十九和两百条同样只是对不实出资股东行政责任的规定，并未涉及民事责任问题。综上，不论是原公司法还是新公司法，均仅仅规定了不实出资股东对公司以及设立时股东承担民事责任，而并未明确规定其应当对公司债权人承担任何责任，也就是说，在现行法律下，公司债权人并无直接法律依据追究不实出资股东的民事责任。因此，我们只能从当事人之间基本法律关系入手，来分析两者之间是否存在直接的法律关系，从而为司法实践中追究不实出资股东对公司债权人承担有限连带责任的做法寻找可能的法理支持。四、当事人之间基本法律关系分析：不实出资股东与公司之间的法律关系：依据

19、公司法第二十八条 第二十八条第一款规定：“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”规定，不实出资股东应当对公司承担补缴出资的责任，而公司也得以此提起诉讼，要求其承担补缴义务。虽然理论上对股东承担的这种责任的法律性质尚有争议 这种争议主要有两种观点，一种观点认为属于违约责任，并将公司章程视为公司与股东之间的协议，另一种观点认为属于侵权责任。本文认为属于违约责任，但是所谓的 “约”是指发起人协议，而非章程。，但是对于这是一种债的法律关系则没有异议。不实出资股东与其他已经实际履行出资义务的股东之间的法律关系：公司股东对公司承担出资义务的直接

20、依据是公司设立前，公司发起人之间签订的发起人协议，因此其不实履行出资义务的行为构成对发起人协议的违反，自然应当依法向守约的发起人承担违约责任，这一点公司法第二十八条也予以确认，对此，司法实践和法学理论均无争议。不实出资股东与公司债权人之间法律关系：公司是法人，具有独立的法律主体地位，其在经营过程中负担的债务，均由其以自身财产独立承担责任，如果其自有财产不足以承担相应债务，则应当依法宣告破产，以实现公司全体债权人的公平受偿。此时，即使公司债权人债权不能得到全部清偿，其也不能追究公司股东的责任，这就是法人制度下股东的有限责任保护原则。另一方面，不实出资股东与公司之间的法律关系是一般性质的债权债务关

21、系，在公司与其债权人之间的法律关系中，公司股东与公司其他债务人在法律地位方面并无不同，因此，依据债的相对性原则，公司债权人不能依据其与公司之间的法律关系向股东主张权利是显而易见的。如果公司债权人希望，或者可能存在的直接追究公司股东责任的法律途径仅仅有二，即或者在法律框架内寻求突破债的相对性，或者依据侵权在其与股东之间建立起新的直接法律关系，这两点也正是支持不实出资股东应当对公司债权人承担连带责任的主要观点，但是，本文认为这都是不能成立的，具体理由如下：首先，如果试图通过侵权责任在债权人与股东之间建立直接法律关系，则必须满足构成侵权的四个法定要件，即行为人违法行为，主观过错，债权人的实际损失以及

22、行为人违法行为与债权人损失之间的直接因果关系。本文所述情况下，首先，不实出资股东不实出资行为属于违法行为，这一点没有异议。其次，不实出资股东是否具有侵害公司债权人利益的主观过错是一个需要证明的要件。所谓主观过错包括故意和过失两种，而故意又可以分为直接故意和间接故意，间接故意即是指行为人预见到其行为可能导致某种损害后果的发生，但是仍然为其行为，而放任损害后果的发生。由于公司承担责任的基础完全建立在公司股东出资财产之上，因此其不履行出资义务的行为必然可能导致公司经营的障碍，并可能导致公司债权人债权无法实现的损害后果，因此不实出资股东具有侵害公司债权人利益的主观过错应当成立。但是，必须注意的是行为发

23、生的时间先后关系对这种主观过错的成立具有重要意义，即不实出资股东不实出资行为必须发生在公司债权人债权成立之前，如果公司股东在公司增资过程中存在不实出资行为，则其对公司增资之前的债务显然不具有主观过错。再次，公司债权人的实际损失也是需要证明的要件。根据一般原则，只有已经发生的、确定的损失方能要求责任人承担赔偿责任，但是在诉讼进行过程中，由于尚未对公司资产进行最终的清算，因此尚不能确定公司现有资产能否清偿诉争债务 这一证明责任显然在债权人一方，但实践中这显然是不可能完成的任务。，也就是说公司债权人的债权能否实现尚不可知，其损失是否存在或者必然发生也就是尚未确定的，其这种可能损失的风险不足以作为追究

24、公司股东侵权责任的损失要件，因此，公司股东对公司债权人的侵权责任也就不能成立了。其次，法律框架内突破债的相对性的主要依据就是代位权和撤销权，此处显然无撤销权适用的空间，那么唯一可以依据的就是代位权了，而且表面上这也是可能成立的，因为公司和股东之间存在债的关系，而公司又怠于行使其到期债权，并导致了债权人的损失，因此，债权人得以自己的名义起诉股东，要求其在不实出资范围内承担责任，而且这种有限责任的追究也恰恰在形式上与代位权的行使相同。但是，我们必须注意的是代位权行使的条件是债务人怠于行使其到期债权，并导致了债权人的损失，这两者之间必须具有因果关系方可。同样，关于债权人损失的认定与上述侵权构成要件中

25、相同，在债权人对公司的诉讼进行过程中，无法证明这种损失的实际存在，因此，代位权行使的先决条件也就不存在了 同时，代位权的主张还会遇到债权人需要提起独立的诉讼，而不是简单诉请承担连带责任等诉讼程序障碍，这里面的法律关系是不同的。事实上，如果一旦在诉讼或者执行过程中查明公司财产不足以清偿债权人债权的事实，即债权人的损失确实存在，那么这也就同时证明了公司存在不能清偿到期债务的情形，即符合了法律关于法人破产的条件 这一点在新颁布的破产法中可能有所不同，但在现行法律框架下是成立的。，根据我国法律规定 参：1991 最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国企业破产法(试行)若干问题的意见第十五条，法院应当行

26、使法定的释明权，依法告知诉讼当事人有权依法申请宣告破产，此时诉讼当事人可以选择申请破产，则所有其他民事诉讼程序应当中止或者终止，包括债权人对公司的诉讼，如果债务人不选择申请破产，则法院可以依法继续审理。但是，这样的继续审理不应当对当事人之间的法律关系产生影响，同时，虽然法院可以依据代位权理论 显然代位权需要债权人主张，但是诉讼中应当不是障碍。直接追究股东的有限连带责任 需要注意的是，这里仍然不存在【1994】4号文件适用的空间。，但是这种判决一方面对公司其他债权人不公平，容易为债务人公司恶意逃债损害其他债权人利益提供法律路径，另一方面这种判决本身也是存在不稳定因素的，因为依据我国现行法律规定，

27、公司在出现破产事由后仍然对个别债权人进行清偿的，其清偿行为无效，公司管理人有权追回，这显然与减少讼累的原意相违背。综上所述，公司债权人与不实出资股东之间既不存在直接法律关系，在破产程序的阻碍下债权人也无法突破债的相对性而追究公司股东的责任，因此，在公司法人人格成立的前提下，公司债权人在实体上无法直接追究股东的责任 在公司人格不成问题的情况下，债权人实体上无法追究股东责任并不意味着其在起诉中无法将公司股东列为共同被告，这一点在下文会有论述。因此，无论法院判决股东在不实出资范围内承担连带责任还是补充责任都是没有法律依据的，均不能成立。五、两种判决的分析那么，司法实践中为什么会出现上述两种既无法律依

28、据，亦无法理支持的判决呢？这两种判决又具有哪些合理合法性呢？首先，本文认为产生司法实践中两种判决的主要原因有两点：第一，历史政策在司法实践中的惯性：通过前文对我国相关法律政策历史脉络的分析，我们可以看到虽然法人制度已经建立，法人独立承担民事责任的原则也已经确立，但是形式化法律制度的建设和司法实践中相应法律观念的推行和广泛接受必然存在一定的时滞。一方面我国法律历史上并无法人概念及相关制度，司法实践中更不曾出现过经济组织独立承担责任而没有实际行为人承担责任的先例，另一方面前述政策的制定与公司的整顿紧密结合，在公司（法人企业）解散、停业等终止其法人人格的情况下追究其出资人（开办人）的责任即使在法人制

29、度下也存在一定的合理性，因此，两方面结合，司法实践中的两种判决也就可以理解了。第二，缺乏程序理念的实质公平思维模式：由于不实出资股东本身确实存在违法行为，其也应当对公司承担补缴责任，而这部分财产也必然用于偿还公司债务，同时，在当事人观念中也没有区分公司与其个人在法律主体上的不同，因此，综合这几种因素，法院依据实质公平和从减少讼累出发作出了前述两种判决，而当事人也未对此种判决提出异议，这也在一定程度上助长了司法实践的错误做法 个案的公平、合理每个人都能看到，利益受损的主体也必然要求保护其自身利益，但是整体的公平则并非这样明了，甚至是利益受到损害的主体也不曾意识到，但是，整体的公平和法律秩序的建立

30、又恰恰是建立在个别案例的处理之中的。具体而言，对于第一种判决方式，即直接判决不实出资股东对公司债务在其不实出资范围内承担连带责任，而不明确其是否享有先诉抗辩权，本文认为其既没有厘清各个法律主体之间的法律关系构成，更没有理解我国已经明确建立的法人制度的实质，在现行法律条件下，既不具有合法性，也不具有合理性，因此，应当予以全面否定。对于第二种判决方式，即判决不实出资股东对公司债务在出资不实范围内承担补充责任，即只有公司财产不足以承担诉争债务情况下，其方在出资不实范围内承担连带责任，本文认为其虽然已经认识到法人制度对公司债务承担的影响和股东的有限责任原则，司法实践中也具有一定的合理性，但是其做法并无

31、法律依据，在根本上也是不合理的，理由如下：首先，如果公司设立中股东实际缴纳的资产总额低于最低注册资本，则根据1994年4号文件，法院应当依法对法人资格不予认定，此时 “公司股东”之间形成合伙关系，其应当对公司经营期间产生的所有责任承担连带责任，而没有补充责任之说。其次，如果公司具有法人人格，法院在诉讼进行过程中发现债务人公司的财产不足以偿还诉争债务，则直接追究股东连带责任显然会遇到破产程序的阻碍，这一点前文已经分析过，此处不再赘述。最后，如果公司具有法人人格，法院在诉讼进行过程中也没有发现债务人公司的财产不足以偿还诉争债务，则显然公司债权人没有任何理由追究公司股东任何民事责任。事实上，上述两种判决不仅仅本身法律依据不足，而且还会造成严重的法律矛盾，不利于公司法人制度的建立和当事人利益的维护。首先，股东在对债权人承担责任后，其对公司的补缴出资责任自然应当免除，但是相关出资手续如何履行则是首先需要面临的问题。如果该股东应