标准格式合同在商事交易中的广泛的应用

1、标准格式合同在商事交易中的管理论文广泛的管理论文应用 摘要：这是一个标准化的多数意见即是依据“镜像规则”做出判决。传统的“镜像规则”与合同法一般理论中追求当事人意思表示一致的价值取向相符，而且在实践中具有两方面的优势。一方面，它提供了某种程度的确定性，合同的形式与真实的合同条款没有差别，从而给当事人判断他们的行为提供了一个确切的标准；另一方面，这一规则提供了一个适用于所有类型合同的统一标准。但传统的“镜像规则”在面对现代商业交易中的格式之战时则显得过于严格和机械，它所采取的“全有或全无”的方式使得法官只能在买方或卖方的格式单中选择其一而不能从真正的意义上去判断双方达成一致的条款，而且将会鼓励当

2、事人竞相使用格式单并通过履行合同条件下的“最后一枪”理论争取自己的格式单得以适用。6因此，许多国家的立法以及国际公约、国际惯例在坚持“镜像规则”的同时又对其进行微调，其中以1980年联合国国际货物销售合同公约（CISG）的规定较为典型。CISG第19条第1款在一般规则的层面上严格地坚持了“镜像规则”，规定“对要约表示承诺但载有添加、限制或其他更改的答复，即为拒绝该项要约，并构成反要约。”第2款对一般规则进行了变通处理，规定“对要约表示承诺但载有添加或不同条件的答复，如所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项要约的条件，除要约人在不过分迟延的时间内以口头或书面通知反对其间1 的差异外，仍构成承诺

3、。如果要约人不做出这种反对，合同的条件就以该项要约的条件以及承诺通知书中所载的更改为准。”第3款对“实质性变更”进行解释，规定“有关货物的价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更要约的条件. 的差异外，仍构成承诺。如果要约人不做出这种反对，合同的条件就以该项要约的条件以及承诺通知书中所载的更改为准。”第3款对“实质性变更”进行解释，规定“有关货物的价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更要约的条件。”第19条规定

4、了一般情况下对格式之战的处理。从三款总体上看，CISG对“镜像规则”的变通是非常有限的，虽然在第2款中开了一个口子，允许对要约进行非实质性变更且要约人未及时反对的承诺生效，并依照该承诺对要约的变动确定合同条款，但第3款对“实质性变更”的解释几乎涵盖了合同所有的主要条款，使得“非实质性变更”在事实上是相当困难的，等于把口子大部分又给缝上了。而且，第3款的规定是非穷尽的，有学者将担保条款、拒绝承认某事实的声明条款、不可抗力条款、对违约救济的限制责任条款等都列入“实质性变更”，7这样更使得格式之战下合同的成立难上加难。在买卖双方开始履行合同的情况下对于格式之战的处理，CISG没有专门的规定，但鉴于C

5、ISG将实质性变更的承诺视为反要约，那么第18条第3款关于以行为方式表示承诺的规定可适用于处理这一问题。第18条第3款规定“如果根据该项要约或依照当事人之间确立的习惯做法或惯例，被要约人可以做出某种行为，例如与发运货物或支付价款有关的行为，来表示同意，而无须向要约人发出通知，则承诺于该项行为做出时生效，但该行为必须在第2款规定的期间内做出。”根据这一款的规定，在格式之战中，特别是在买卖双方不断地互发格式单的情况下，最先履行并为对方所接受的行为可在合理预见的前提下构成对反要约的承诺，从而使合同成立。而在该行为做出前，行为方做收到的最后一份格式单将作为反要约而成为合同的条款，这也构成了CISG以“

6、最后一枪为胜利者”的逻辑。可见，CISG的规定并没有解决传统的“镜像规则”在解决格式之战时所存在的弊端。一方面，格式之战下合同依然难以成立，限制条件过多；另一方面，“最后一枪”理论的采用更加剧了格式之战的激烈程度，当事人为使自己的格式单成为合同条款而竞相发出格式单以求自己赢得最后一枪，同时在确定合同条款时采取的非此即彼的r=red2 超出“镜像规则”下非此即彼地确定合同条款的路数，只是单方面地倾向于将承诺的条款作为合同条款的基础，不能说是在格式之战下探寻双方当事人合意的真实所在，不能真正地考虑到双方的利益期待。UCC的这一规定具有一定的代表性，瑞典及北欧国家的有关规定也与此相类似。14第2-2

7、07条第3款针对履行行为成立合同. 超出“镜像规则”下非此即彼地确定合同条款的路数，只是单方面地倾向于将承诺的条款作为合同条款的基础，不能说是在格式之战下探寻双方当事人合意的真实所在，不能真正地考虑到双方的利益期待。UCC的这一规定具有一定的代表性，瑞典及北欧国家的有关规定也与此相类似。14第2-207条第3款针对履行行为成立合同做出安排，规定“尽管当事方之间的书面文件未能确定合同的存在，但双方当事人承认合同存在之行为足以确定买卖合同的成立，此种情形下该特定合同之条款由与双方的书面文件一致的条款和依据本法任何其他规定而纳入合同的补充条款共同构成。”正式评论7的解释中指出，“在许多场合，如在争议

8、产生前卖方已经发出了货物，买方也接受了货物并支付了价款的情形，不存在合同是否已经订立的问题，在此类场合，当事人之间的书面材料未规定合同成立时，没有必要决定哪一行为或文件构成要约，哪个构成承诺。”在这种书面材料不生效力的特殊情况下，UCC不得已抛弃了“非此即彼”的方法，转向在双方的书面文件中找寻相一致的条款并充分利用UCC的补充条款。第3款的规定虽然适用范围非常有限，但在无意中已经为我们提供了一个新的思路。真正将这一新思路绽放出光辉的则是2003年的UCC第2编修订建议案。该修订建议案对原UCC第2-207条的规定进行了彻底地修改。将原2-207条第1款移至修订后的第2-206条，作为第3款并修

9、改为“存在于书面材料的明确且及时表示的承诺生承诺之效力，即使它规定了与要约条款不同的或附加的条款”，并在正式评论2中明确指出废弃“镜像规则”。15较之原条文，强调了书面材料的存在，删去了确认书的规定以及限制性承诺的规定，使得几乎格式之战下的所有承诺都可生效并成立合同。同时，更大的修改在新的2-207条，将条款名称由“承诺或确认书的附加条款”改为“合同的条款；确认书的效力”，改写了全部条文，新的规定为“根据第2-202条，如果（）双方当事人都承认合同的存在，虽然他们的书面材料未能确定合同，（）合同通过要约和承诺形成，或（）通过任何方式形成的合同由含有与已经确认的合同附加的或不同的条款的书面材料确

10、认，合同的条款为：（a）出现在双方书面材料中的条款；（b）无论存在书面材料与否，双方当事人均同意的条款；与（c）依据本法任何规定补充或纳入的条款。”修改后的条文首先不再区分一般规定与商人规定，在评论1中明确“本条适用于所有货物买卖合同，不只限于存在格式之战的合同”。其次，修改后的条文彻底否弃了原条文所采用的“非此即彼”方法，评论2中指出“本条不倾向于第一个或最后一个格式，对每个格式中的条款都适用相同的检验”，进而在评论3中意识到“在许多案件中，行为本身对于已经或将要发出自己的含有附加或不同条款的书面材料的当事人来说，不构成对另一方当事人的书面材料中条款的同意”。因此，修订后的条文不再相信行为的

11、推定作用，而是认真地去考察双方当事人一致的意思并利用UCC的补充条款，这种对当事人一致意思的探求可通过双方文件中的共同条款和双方另行的共同意思表示进行，将原2-207条第3款在特殊情况下的方法扩大为一般的适用方法，纠正了传统的“镜像规则”下一直沿用的“非此即彼”方法，是格式之战下确定合同条款的合适路径。然而，同时应该看到，修订建议案在这一问题上的处理方式显得过于激进和简单化。首先，合并一般规定与商人规定的做法值得商榷。原2-207条将二者分开规定的安排本来是UCC在处理格式之战时较CISG更为合理之处，然而修订后反而开了倒车，不利于保护消费者的利益，没有考虑到商人之间交易与非商人之间交易的差别

12、。其次，修订后的第2-206条第3款进一步放宽了承诺生效的条件，有些过于激进，应当保留承诺方做出限制性承诺以避免某些重要条款落于合同之外的机会，仍应将此类限制性承诺视为反要约。同样的道理，将要约方的及时反对权排斥于外也不利于保护要约方的利益。修订条款的激进在很大程度上表现为过于偏重合同易于成立而忽视双方的个体利益。可见，无论是有限变革的原条款，还是激进变革的新条款，都不能完全适合于应对格式之战的问题，仍然需要探寻一条对“镜像规则”予以根本性变革但又不失稳健的解决方法。四、稳健的变革：通则尽管1979年的Butler案以沿用“镜像规则”结案，但作为少数派的丹宁法官对此提出异议。他在1978年的G

13、ibson v. Manchester City Council 一案中曾指出“认为所有的合同都可 诺一致性的要求和“非此即彼”的处理方式，超越了CISG和UCC原条款的规定。第2.22条采取了对双方当事人真实的一致意思的探求来确定合同的条款，这与丹宁法官的思路相一致，也与修订后的UCC第2-207条相近似。但与后者相比，通则第2.22条的规定存在过于简单化的问题，只考虑了标准条款中实质内容上. 诺一致性的要求和“非此即彼”的处理方式，超越了CISG和UCC原条款的规定。第2.22条采取了对双方当事人真实的一致意思的探求来确定合同的条款，这与丹宁法官的思路相一致，也与修订后的UCC第2-207

14、条相近似。但与后者相比，通则第2.22条的规定存在过于简单化的问题，只考虑了标准条款中实质内容上相同的条款，没有考虑到当事人在格式合同之外通过文件或非文件的方式表示出的对某些标准条款的一致意思，因此应采取修订后的UCC第2-207条（a）项和（b）项的规定更为合适，防止对当事人意思一致的考察有所疏漏。通则第2.22条较之修订后的UCC第2-206条第3款和第2-207条更为稳健和周全的一个方面就是保留了双方当事人事先或事后作出“不受约束”声明的权利，以防止由于某些重要条款落于合同之外而使当事人的个体利益受损，避免了修订后的UCC条款过于偏重合同易于成立而忽视对当事人个体利益保护的缺陷。对于根据

15、第2.22条确定的合同很可能会出现空缺条款的情况，通则第4.8条规定了补充空缺条款，即“如果合同当事人各方未能就一项确定其权利义务的重要条款达成一致，应补充一项适合于该情况的条款；在决定何为适当条款时，除其它因素外，应考虑以下情况：（a）各方当事人的意图，（b）合同的性质与目的，（c）诚实信用和公平交易原则，（d）合理性。”与修订后的UCC第2-206条第3款相比较，通则第2.22条还有一处不同，即后者要求当事人在对非标准条款达成一致的情况下才可认定合同成立，前者无此要求。通则的这一规定显然过于严格，对于非标准条款的意思一致问题应交由一般性规则处理，在格式之战条款中规定非标准条款更有越俎代庖之嫌，因此采取“不能仅因标准条款冲突而认定合同不成立”的表述较为合适。五、简短的结论通过对CISG、UCC和通则三个典型立法例的分析和比较，笔者认为，解决格式之战问题的合适路径至少应包含以下五个方面的因素：第一，应将格式之战与非格式之战相区分，对格式之战的问题做特别化处理；第二，在格式之战条件下规定不