人权保障与我国检察官回避制度的改进

1、人权保障与我国检察官回避制度的改进刘加良【学科分类】刑事诉讼法【出处】群言，2005年第2期。【摘要】 【关键词】检察官回避制度 人权保障 改进【写作年份】2005年【正文】为确保诉讼公正和诉讼科学的实现，充分保障诉讼参与人的诉讼权利，防止检察官滥用权力，世界各国都将检察官回避制度作为基本诉讼制度之一加以规定。近些年来，在司法改革、建设社会主义法治国家和两大诉讼法典修订的历史语境中，与审判制度被给予了较多的关注不同，检察制度作为现代司法制度不可缺少的重要组成部分则或多或少的被忽视了。与此相伴而发生的是，检察官回避制度作为诉讼回避制度的重要组成部分也不可避免的走向边缘化。现行宪法2004年修正案

2、的显著亮点是把“国家尊重和保障人权”条款写进宪法文本，在法律人的视野中，无疑具有极为重要的意义。我国宪法的效力最高性原则使得文本意义上的人权保障条款成为除宪法以外的其他一切立法文件的制定、修改和废止的依据，除宪法以外的其他一切立法文件也将担负使文本意义上的人权保障条款由抽象状态转化为具体状态、由必要状态转化为可能状态和由理想状态转化为现实状态的任务。由此，在司法改革和建设现代法治国家的历史语境中，检察官回避制度作为司法制度的重要组成部分必须以人权保障为基本的指导思想进行相应的调适和改进。司法制度视野中的人权保障是指国家在以法律形式确定纠纷解决机制时，要尽可能全面的确认公民的正当诉讼权利，要尽可

3、能有力的促使国家权力行使主体积极的保障公民正当诉讼权利的自由且充分的行使，要尽可能严格的保证国家权利行使主体不妨碍公民行使正当诉讼权利。由此不难发现，要实现司法制度视野中的人权保障，必须以司法公正的实现为基本前提和逻辑起点。作为社会公正的核心和关键，司法公正包括实体公正和程序公正两方面的基本构成要素，其中程序公正又分为主观层面的公正（subjective impartiality）和客观层面的公正(objective impartiality)。客观层面的公正要求国家权力行使主体在遇到与自己的利益发生或者可能发生冲突的案件时，不能继续参与案件的处理。这一要求就构成了检察官回避制度的宪法依据和法

4、理基础，检察官回避制度必须以此为基本立场进行相应的改进。 关于检察官回避制度，1979年制定的刑事诉讼法在第一编总则部分的第三章第28条至第31条和第九章第82条、第三编审判部分的第三章第191条和1998年修订的人民检察院诉讼规则(下称“刑诉规则”)第20条至第30条和最高人民法院关于执行（以下称“刑诉解释”）第31条对回避的种类、适用情形、适用主体，违反回避制度的法律后果等构成要素作了全面的规定。2001年修正的检察官法的第2条和第20条从检察官任职回避的角度对检察官回避制度作了配套性规定。具体内容可做如下归纳：1、关于检察官回避制度的种类，有自行回避、申请回避和职权回避三种。自行回避是检

5、察官遇有法律规定回避情形出现时，自己主动提出不参与诉讼活动，经有权主体审查确认后，决定检察官是否退出刑事诉讼活动的制度。申请回避是当事人及其法定代理人遇有检察官有法律规定的回避情形时，向人民检察院提出，经有权主体审查确认后，决定检察官是否退出刑事诉讼活动的制度。职权回避是依据法律规定应当回避的检察官，本人没有自行回避，当事人及其法定代理人也没有申请其回避的，检察长或者检察委员会应当决定其回避的制度。2、关于检察官回避制度的适用情形，检察官自行回避的适用情形包括四种：（1）是本案的当事人或者与是当事人的近亲属的，此处的“近亲属”的用语含义是夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹；（2）本人或者他的

6、近亲属和本案有利害关系的；（3）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（4）与本案当事人之间有其他关系，可能影响案件公正处理的。当事人及其法定代理人申请回避的适用情形除除包括检察官自行回避的四种适用情形外，还包括检察官接受当事人及其委托的人的请客送礼，违反规定会见当事人及其委托的人的。既有的法律渊源没有对职权回避的适用情形作出明确的规定，考虑到该制度是对自行回避制度和申请回避制度的补充和最后防范，其适用情形至少应当包括前述五种情形，只有这样才能更为周全的保证检察官回避制度的确保诉讼公正和诉讼科学的实现、充分保障诉讼参与人的诉讼权利以及防止裁判主体滥用权力和司法腐败三方面价值的实现，才

7、能更好发挥检察系统内部的自我纠错功能。3、关于检察官回避制度的适用主体，包括最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院的检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员和助理检察员。4、关于检察官回避制度的实施程序，发动程序方面：检察官自行回避的，可以口头或者书面提出，并说明理由，口头提出申请的，应当记录在案；当事人及其法定代理人的回避要求，应当书面或者口头向人民检察院提出，并说明理由，如认为检察官接受当事人及其委托的人的请客送礼，违反规定会见当事人及其委托的人而提出回避申请的，应当提供有关证明材料。决定程序方面：检察长的回避由检察委员会讨论决定，检察委员会讨论检察长回避问题时，有

8、副检察长主持，检察长不得参加，其他检察官的回避，由检察长决定；当事人及其法定代理人申请检察官回避的，人民检察院经过审查或者调查，符合回避条件的，应当作出回避决定，不符合回避条件的，应当驳回申请。检察官负责侦查直接受理的案件或者进行补充侦查的，在回避决定作出前，不能停止对案件的侦查。复议程序方面：人民检察院作出驳回申请回避的决定后，应当告知当事人及其法定代理人如不服本决定，有权在收到驳回申请回避的决定书五日内向原决定机关申请复议一次。当事人及其法定代理人对驳回申请回避的决定不服申请复议的，决定机关应当在三日内作出复议决定并书面通知申请人。5、关于检察官回避制度的延伸效力，一方面体现在符合法定回避

9、情形的检察官在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检察委员会或者检察长根据案件具体情况决定，另一方面体现在最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院的检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员和助理检察员从人民检察院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人，永远不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人，其配偶、子女不得担任其任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。6、关于违反检察官回避制度的法律后果，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理违反回避制度的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 检察官回避制度作为重要的基本诉讼制

10、度，从目前的情况看，诉讼法典对检察官回避制度的规定十分粗略，检察官回避制度的可操作性内容主要通过司法解释的形式予以补充规定的。尽管我国目前的检察官回避制度较1979年制定刑事诉讼法时有了很大的完善，但其本身存在的不足也十分明显，主要体现在如下几个方面： 1、缺乏更为充分的法律依据。检察官回避制度至少应当在宪法、组织法、三大诉讼法典中得到体现。我国1979年制定的人民法院组织法第 16条对法官回避制度作了原则性规定,即“当事人如果认为审判人员对本案有利害关系或者其他关系不能公平审判，有权请求审判人员回避”，“审判人员如果认为自己对本案有利害关系或者其他关系，需要回避时，应当报告本院院长决定”。但

11、是同年制定的人民检察院组织法对检察官回避制度却缺乏相对应的原则性规定，使检察官回避制度在组织法层面的依据处于空白状态。民事诉讼法和行政诉讼法对参与再审程序的检察官的回避问题没有涉及，这使得检察官回避制度在诉讼法层面的依据处于不完整状态。 2、作为检察官回避制度主要法律渊源的司法解释缺乏产生层面的正当性。细查与检察官回避制度有关的司法解释，可以发现这些规定大都是关于需要进一步明确刑事诉讼法的规定的具体含义的或者是关于刑事诉讼法制定后出现新情况需要明确适用法律依据的，典型的代表是刑诉规则第25条对职权回避制度的添加式规定。而根据立法法第42条的规定，关于这两方面的法律解释权由全国人大常委会行使，最

12、高人民检察院和最高人民法院无权行使。所以，最高人民检察院和最高人民法院就检察官回避制度作出的司法解释缺乏法律依据，在本质上是一种违法行为，容易导致全国人大常委会的法律解释权发生主体的异化和权力的下移，极易刺激权力抢滩现象的发生。此外，最高人民检察院和最高人民法院违法越权就检察官回避制度作出司法解释的作法对我们正在进行的法治建设事业的负效应性影响也不可低估，因为对于特定国家公民的正义观念的形成和形态而言，没有哪一个因素能够起到司法机关的行为举止所具有的那样大的作用，对于当事人和社会来说，司法机关是否守法直接影响到他们对法律乃至国家制度本身的评价。 3、对应当回避适用情形的规定仍留有余地。立法者在

13、特定时空制约下认识能力的有限和社会复杂情况的变动不居决定了对回避适用情形的规定在作出列举式规定后以概括式规定作为兜底条款是必须的，因为只有这样才能实现对法律的确定性和灵活性的结合。只有尽可能的穷尽检察官回避的适用情形，才能更利于检察官回避制度建构价值的实现。但既有的法律渊源对应当回避适用情形的规定仍留有余地，如关于“与本案的当事人之间存在其他利害关系，可能影响公正审理的”应当回避适用情形的规定仍有进一步穷尽的余地，如可以将“利害关系”扩展为“隶属、同学、师生、朋友、战友、同乡、邻居、敌对、仇视等可能影响案件公正处理的关系”。 4、对检察官回避制度实施程序的规定方面存在盲区。首先，体现在既有的法

14、律渊源虽然对检察官申请回避制度的发动程序、决定程序和复议程序作了具体规定，对检察官自行回避制度发动程序、决定程序也作了具体规定，但缺乏相关的期限性要求，这使得人民检察院的自由裁量权失去诉讼经济性要求方面的制约；其次，体现在既有的法律渊源没有规定检察官职权回避制度的发动程序、决定程序和复议程序，这使得检察官职权回避制度的实施条件和可操作性大打折扣。再次，体现在既有的法律渊源对不负责侦查直接受理的案件或者进行补充侦查的检察官，在回避决定作出前，是否停止对案件的处理没有规定。最后，体现在既有的法律渊源对检察官自行回避制度的复议程序没有规定。无实施无法律，如果法律不被付诸实施，就只能停留在文本的意义上

15、，就永远不能实现在现实中的激活。但法律的规定必须具备可实施性，否则要么不能被实施，要么不能很好的被实施。实证调查表明，有的基层法院十多年都没有一个案件实施了检察官回避，这其中必然不能排除有其他的原因，但我们也必然不能排除既有的法律渊源对检察官回避制度的相关实施程序规定缺失方面的原因。 5、违反检察官回避制度的法律后果的规定不明，容易产生歧义。既有的法律渊源规定 第二审人民法院发现第一审人民法院的审理违反回避制度的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。违反回避制度的主体只是审判人员，还是不仅仅限于审判人员，从这一规定我们无法得出确定的唯一结论。如果严格按照法条规定来理解，所有第一审人民法

16、院的审理违反回避制度的，都应当不加区别的裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，这样的划一规定在司法实践中不可能得到严格的贯彻，也违背诉讼效益原则，应当考虑此种情形下形成的一审裁判结果是否可能影响司法公正而区别对待。 针对我国检察官回避制度存在的不足，笔者尝试性的提出如下改进建议：（1）在人民检察院组织法中对检察官回避制度作出原则性规定,即“当事人及其法定代理人如果认为检察人员对本案有利害关系或者其他关系不能公平审判，有权请求检察人员回避”，“检察人员如果认为自己对本案有利害关系或者其他关系，需要回避时，应当报告有权主体决定”，“依据法律规定应当回避的检察人员，本人没有自行回避，当事人及其法定

17、代理人也没有申请其回避的，检察长或者检察委员会应当决定其回避的制度”。（2）在民事诉讼法和行政诉讼法对参与再审程序的检察官的回避问题参照既有的民事诉讼法律渊源关于民事诉讼回避制度各要素的内容予以全面规定。(3)尽可能对检察官回避制度的适用情形作穷尽性的规定。明确规定检察官职权回避制度的适用情形涵盖检察官自行回避制度和检察官职权回避制度的适用情形。将“当事人的近亲属”扩展界定为“与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的人”。将适用情形“检察官接受当事人及其委托的人的请客送礼，违反规定会见当事人及其委托的人的”参照民事诉讼回避制度的既有法律渊源具体为未经批准，私自会见本案一方当事人及其代理

18、人、辩护人的；为本案当事人推荐、介绍代理人或辩护人，或为律师、其他人介绍办理该案件的；接受本案当事人及其委托的人财物、其他利益,或者要求当事人及其委托的人报销费用的；接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修 住房以及其他方面给予的好处的等。将兜底条款中的“利害关系”扩展为“隶属、同学、师生、朋友、战友、同乡、邻居、敌对、仇视等可能影响案件公正处理的关系”。 (4)健全对检察官回避制度实施程序的规定。对检察官回避制度的发动程序、决定程序和复议程序参照对检察官申请回避制度的发动程序、决定程序和复议程序的规定作出统一规定。明确规定对不负责侦查直接受理的案件或者进行补充侦查的检察官，在回避决定作出前，停止对案件的处理。(5)对违反检察官回避制度的法律后果予以明确规定。法官在诉讼中的违法行为可以分为积极的违法行为和消极的违法行为，前者是指法官故意直接违反法律的规定，是一种作为，后者是法官对参与诉讼活动