论契约在行政法中的引入二

1、论契约在行政法中的引入二2.与合作行政、服务行政相背离。现代行政不是专制行政、强权行政，而是合作行政、服务行政。不仅人民依赖于行政，行政更依赖于人民，政府与人民的关系犹如鱼与水的关系，离开了人民，政府也就不再是"人民政府"。政府与人民是合作伙伴关系，是朋友而不是敌人。因此，行政的效果取决于行政主体与行政相对人的关系，有赖于行政相对人的合作与支持。同时，行政的宗旨就是服务于民，服务于公益，因此现代行政是服务行政，行政机关不是高高在上的官僚衙门，不是凌驾于民之上的君王，二者之间的关系不是"油水"关系(从人民处捞取好处)。行政机关应是人民的服务者，它应摆正自己

2、的位置与角色，服务于民，而不能凭借权力压制甚至掠夺被管理者。3.可能导致独断专横的个人专制。我国各级行政机关实行的是"首长负责制"。尽管强调民主集中制的原则和工作作风，然而，事实上行政机关的大权往往集中于首长一身，几乎一切决定皆出自首长一人。如果首长个人的意见是错误的，其个人的远见和领导能力与其职位不相匹配，那么，它不仅会导致领导个人的专横武断，而且还会侵害到公民的权益和公共利益，并会使行政机关组织体受到侵蚀。4.可能培育敌对的情绪或者不守法韵意识。如果只依靠单方的命令手段从事管理，就会导致可怕的恶果：一是不论公民是否认同和服从，行政机关都强迫当事人服从，如此，则在政府与人

3、民之间形成了一种敌对冲突关系，甚至会演化为"以暴制暴"。如果民众普遍不服从，而政府又通过权力手段强力推行，那么行政就变成了"赤裸裸的专制"。二是由于民众的不服从，造成仅凭权力手段无法实施法律和执行行政决定，法律则成了"白条"，法律和政府的权威流失。此情形培育的是人们普遍蔑视法律的情感，法律和行政决定就显得软弱无力。5.加大行政成本，降低行政效率。主要或完全依靠行政权力手段来实现行政目的，就必然要扩充行政的组织和人员、配备充足的物质手段，同时还须加大执法力度"，一旦当事人不履行行政上的义务或稍有不从，就须动用权力工具，如此势必

4、加大行政成本，也会使行政低效化。如果动不动就凭借权力手段，对行政相对人"冷、横、硬、冲"、有问不答、机械执法、方法简单粗暴，当事人的抵触情绪就会更大;而在行政管理中，又会不断寻求更大、更多的权力手段，成本越来越大，有时可能会起一时之效，然而从长远看则犹如通过吸食鸦片来治病一样，效率越来越低，结果只会适得其反。(三)契约的优势可弥补传统行政之欠缺将契约应用于行政之中，具有如下优势：1.符合现代行政的发展和要求。现代行政是民主行政，本质上以民主宪政为基石，强调追求人民主权、公民权利、人性尊严、社会公正与社会责任等，强调公民参与行政的过程，"在现实世界中，政治就是妥协，

5、而民主就是政治。"民主充分体现了契约的特色。而契约则是基于双方(或多方)主体地位平等对话、协商和意见的一致，契约的过程又可以说就是民主的过程，契约充分体现了民主的本质与特性，与民主的本质要求具有一致性，它是民主的外在化形式，可以作为民主的对话机制而建立。现代行政是服务行政，而契约通过平等协商、合意的途径，更体现了服务于民的色彩。现代行政在法定的前提下具有裁量性、主动性、能动性，而契约不仅与"依法"具有相容性，而且作为一种非权力方式更符合行政的这些特性。行政机关可以凭借契约手段灵活应对行政管理过程中出现的复杂、动态的和难以预见的社会问题。现代行政在范围上已不只限于秩

6、序行政领域，给付行政领域、公产管理领域的存在及发展，无疑为契约在该领域中的运用提供了广阔的空间，扩大了契约的应用舞台。2.丰富行政的手段。传统行政手段主要是行政权力手段。单一的权力手段不仅不能适应现代民主和现代行政的要求，而且给人们以陈旧之感。当人们面对新问题时如无新的手段可供选择，也就必然会无以应对新的情势。契约为行政主体提供了新的解决方法、新的替代方案，它通过合意使各方满意。为了实现行政的目的和法律的目的，为了实现政府与人民的良性互动，行政主体完全可以针对不同的情势要求和行政关系特点而不断变换方式，从而使行政更加充满活力与效率。3.降低行政成本，提高行政效率。由于契约是双方的合意，相对一方

7、也会自觉遵从契约的约定，因为契约的内容本身也是其真实意志的表达，符合其自身的愿望和利益要求。这样，尽管行政机关也付出了一定成本(缔约成本)，但相对于单方权力手段而言，其成本要小得多，且这一成本是为执行法律而不得不付出的成本。然而契约行政，却以最少的成本获取最佳的行政效益。它可以使行政活动更具有效率性，可以减少或及时化解行政争议、节约时间，使行政决定及时有效地执行。4.有助于行政主体与行政相对人之间良好合作关系的建立。契约不仅可以避免许多潜在冲突的发生，而且可使行政主体与行政相对人的关系得以改善。在他们之间建立起彼此合作、相互依赖的良性互动关系，对整个社会都会带来有益的影响。"人与人之

8、间相互合作的实现，构成了主体之间的相互尊重和平等对话、人们之间的团结互助和同心协力、民族的凝聚力和社会的持续发展，即主体间的伙伴关系。"5.使行政主体与行政相对人的关系得以稳定化和持续化。契约一旦被应用行政领域中，就必然涉及到两方(或多方)主体：行政主体与行政相对人、其他行政主体与行政相对人或者行政主体相互间的关系。而一旦缔约，一般来说从达成协议一直到实现协议，都表明它们具有"契约关系"，双方将在契约的维系下保持持续、稳定的协作关系，从而有利于行政秩序、社会秩序的稳固化。6.促进"依法行政"。契约的应用与"依法行政"是一种互

9、补、互动的关系，二者并不相互排斥。因为，法律本身就是民主的产物，是多元利益主体在利益问题上相互讨价还价、妥协的结果。法律的制作过程和法律的内容都体现了契约精神，因而为了执行作为一种协议的法律，选择契约(协商)方式自然有与之相适应的正当理由。契约在行政中的应用是在依法前提下的应用，"行政机关不得通过合同协议的方式扩大法定的活动空间"，它可通过法定义务与契约义务相统一，通过契约责任条款，促使行政机关更好地"依法行政"。同时，当法律没有规定或规定不完善时，它仍遵循着法律的一般原则并使之具体化，填补法律规则的空缺。一方面，行政契约的应用使行政法律规范通过契约的方

10、式得以广泛宣传，使行政法律规范具体化，并获得行政相对人的承诺;另一方面，契约在行政中的应用，也不仅仅是手段的作用。契约的应用，将会使契约精神植入行政法之中。契约本质上具有：平等观念、权利观念、自由意志观念(或自愿观念)、义务责任观念、诚实信用观念以及法律约束观念等，这些观念一旦能够在行政领域中形成，契约作为行政法法律文化，将犹如神话中魔幻城堡的少女般妩媚动人。当然，任何事物皆有其利弊。契约在行政领域中的应用也可能会产生弊端：其一，存在当事人违法或"逃法"的可能。由于契约是双方当事人的合意，在实践中双方就很有可能通过合意而违反法律的规定或规避法律的规定。其二，可能侵害公益或第

11、三人利益。即双方通过"合谋"来达到"双赢"的目的，却是以损害公共利益或第三人利益为代价的。其三，利用契约谋取私利，给腐败分子留下可乘之机。如行贿受贿也可说成是一种契约，然而此种契约是不能为法律所认可的，因为它违背公序良俗、腐化人们的心灵，败坏社会公德。当然，这些弊端的存在，并不能作为我们不得应用契约的理由，我们完全可以建立完善的契约制度，从法律上和程序上加以严格控制以防止此类弊端的出现。三、前景：契约观念与契约制度的确立从行政运作的现实来看，行政机关已经大量实际运用了契约方式，此为契约的引入奠定了现实基础。尽管现实与立法相悖，然而这种现实的存在，表明立法

12、已严重滞后、已与现代行政的要求不相适应，出问题的是我们的法律，而不是社会现实和行政现实。法治的实现与我国行政法制的完善，要求必须弘扬契约精神。O因而，在契约具有明显优势，同时又有着与民主法治的相一致、有着以市场经济为基础的社会条件与环境，而仅凭权力方式来行政又有诸多弊端的情况下，契约的引入就成了理所当然的事情。(一)契约观念的引入现代社会，契约观念在吸收了近代契约自由观念的基础上已发展为契约社会观念。契约社会观念包括两方面的内涵：一是契约构造着社会，一切社会关系都可以由契约关系来概括，社会的一切关系都具有契约关系的属性;二是契约必须以社会利益为依托点，以社会利益为其自身的参考系。契约社会观念除

13、以平等观念为前提、自由意志观念为内核、权利观念为基础外，还发展了协作观念、义务责任观念、诚实信用观念和法律拘束观念，这些契约观念与民主法治的要求相适应，引进行政领域之中，只会促进"依法行政"的进程，而不会有任何妨碍。针对中国大陆的行政运作和契约应用的现实，我以为特别应强调平等观念、自由意志观念、诚实信用观念和义务责任观念。1.平等观念。平等观念是现代契约观念的前提条件，也是现代政治和法律的基础。"法律面前人人平等"既应是法律的基本观念，也应是基本的契约观念。然而，在理论的阐说上和实践的态度上，人们总认为，行政上的契约关系(或其他行政法律关系)与民事合同关

14、系(或其他民事法律关系)的不同，就在于行政契约关系中行政机关是行政主体，居于管理者的地位，行政机关与行政相对人的地位不平等;而民事合同则是基于双方主体地位平等而发生的。应该说，"法律面前人人平等"的观念同样也包括了行政主体与行政相对人的平等。在行政法律关系中，正是基于行政机关居于行政主体地位的考虑，法律确定了与其地位、角色相适应的权利义务，法律在行政机关与行政相对人之间公平地分配权利义务。行政机关与行政相对人之间可能在具体的权利义务上不对等，然而权利义务的不对等并不意味着双方当事人的地位不平等。地位的平等既有权利义务对等的法律地位平等，也有权利义务不对等的平等。而且按现代契

15、约理论和契约法的现状，绝对的对价制度实质上已不再存在，契约强调的是双方的相互依赖性。因而，权利义务的不对等不能视为双方主体地位不平等的理由。可见，在行政契约或其他行政法律关系中，我们不宜强调双方主体地位的不平等，更不宜强调行政机关的单方特权，而应树立行政机关与行政相对人平等的观念。2.自由意志观念。契约是双方或多方当事人的合意，是当事人双方或多方自由意志表示的一致，当事人的真实意愿是契约成立和产生效力的首要条件，并由此形成了契约的自由意志观念。培育政府的契约自由观念是至关重要的。自由意志观念的强调，有利于行政机关尊重当事人的意愿与权利，防止行政机关借契约之形而行强制命令之实。没有征得当事人同意

16、的契约，内容上违背当事人合意的契约，当事人意思表示不真实的契约，采取威胁、利诱、欺诈等方式形成的契约，不应具有法律效力。3.诚信观念。契约以信用为基础，它要求当事人恪守承诺，积极履行契约的义务。诚信作为原则已经超出私法领域而进入公法领域。行政机关诚信观念的培育，对中国尤具意义。因为在中国官与民的互不信任情形特别明显和普遍。要改变官民关系无诚信的传统和现实，建立行政机关与行政相对人相互信赖和互助协作的关系，诚信观念的确立乃当务之急。4.义务责任观念。义务责任观念是现代契约观念的重要组成部分，它强调权利与义务的统一和连结，强调平等主体之间的相互义务和责任。在行政法中，义务责任观念的确立，不只是在于

17、行政相对人对行政权力的服从、对义务的履行和对责任的承担，更主要地是强调：行政主体对双方约定义务的履行和守法义务的承担;契约一经成立和生效，行政主体就必须履行契约义务而不得无故毁约;行政主体违约必须承担责任，任何特权、优势地位以及部门利益或地方利益都不应成为免责事由。(二)契约制度的构建构建适应中国行政实践的契约制度，大体上可以按正式契约制度与非正式契约制度来设计。就正式契约制度而言，除立法统一规定契约应用的一般范围、契约方式、合法要件、程序要求、效力制度和监督制度外，还应按适用于不同行政领域中的契约，构建各种不同的契约制度。就此，提出如下三个方面的初步设想：一是行政组织上的契约制度。行政组织上

18、的契约适用于各种行政机关组织之间、内部机构、人员以及公物间的关系。这类契约包括政府雇员合同、政府采购合同、行政委托合同、行政机关内部的责任书等。该类契约的应用是为了加强内部的管理、协调行政机关之间及内部组织体之间的关系，因而，其自由裁量范围、可供契约应用的空间较大。对这类契约，应设计不同的程序监督和控制以及各种不同契约类型的应用制度，如行政事务外部委托合同的规则就应与内部隶属关系的责任合同相区别。二是行政活动上的契约制度。此类契约制度主要适用于规制行政和给付行政领域。在规制行政中，如许可管制中的契约、治安管理中的担保协议或责任书、房屋拆迁协议、土地征用补偿协议等;在给付行政领域中，如奖励承诺、给付合同等。在给付行政领域中，可以特别强调契约的应用，契约的方式可以广泛使用;而在规制行政中，则须限定契约的适用范围，如在征税中税款的确定就不能讨价还价，然而对税款的交纳方式、期限等则可通过契约方式解决。三是行政争议上的契约制度。当行政机关与行政相对人发生争议时，为了化解纠纷、降低成本和追求效率，则可通过"和解"契约解决;这种和解契约不仅是可取代行政行为的替代性契约，而且也可是解决纠纷的互谅互让的协议。在