外商投资企业适用《劳动法》若干难点问题探讨

1、外商投资企业适用劳动法若干难点问题探讨            正是因为高级管理人员的劳动不具有从属性的特征，所以劳动法中的一些原则和制度  并不适用于高级管理人员，比如高级管理人员的加班加点并不受法律限制。(注：根据  劳动法第39条和劳动部1994年12月颁布的关于企业实行不定时工作制和综合计算  工时工作制的审批办法第4条的规定，企业中的高级管理人员实行的是不定时工作制  ，而不是8小时工作制

2、。)高级管理人员的工资不是通过劳动合同规定，而是由董事会决  定的。例如，我国1983年9月20日国务院发布，并于1986年、1987年两次修改的中外  合资经营企业法实施条例第94条就规定：“正副总经理、正副总工程师、正副总会计  师、审计师等高级管理人员的工资待遇，由董事会决定。”另外，按照公司法的规  定，董事的报酬由股东会决定，而经理、副经理、财务负责人的报酬由董事会决定。(  注：参见公司法第38条、46条、103条、112条的规定。)而且，总经理、副总经理  及其

3、他高级管理人员有营私舞弊或者严重失职行为的，经董事会决议可以随时解聘。(  注：中外合资经营企业法实施条例第38条。)同时，高级管理人员的劳动具有特殊  性，他们的工作主要依靠的是知识和技能，具体形式上和工人有着很大的差别，即使从  事相同或者类似的工作，也很难衡量其劳动价值。由此可见，外商投资企业高级管理人  员的劳动条件应根据公司法与外商投资企业法的规定，通过双方的合同确定，并不属于  劳动法调整的范围。在此方面政府所能起的作用是很有限的，最好不要过多干预。三、工时制度问题在建国后40多年里

4、，我国一直实行的是每天8小时、每周48小时的工时制度。一直到了  1994年2月3日，国务院146号令发布了关于职工工作时间的规定，决定从1994年3月  1日起，国家机关、社会组织、各类企业事业单位、以及其他组织的职工，改为实行每  天8小时、每周44小时的工时制度。这种工时制度被随后于1994年7月5日颁布并于1995  年1月1日起开始实施的劳动法所接受，并在第36条规定：“国家实行劳动者每日工  作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。”然而，几个月后 &

5、#160;，国务院于1995年3月25日又发布了关于修改国务院关于职工工作时间的规定的决  定，决定实行每天8小时，每周40小时的工时制度。这就导致劳动法与国务院的  决定发生了法律冲突：在劳动法已经颁布生效之后，国务院能否再对其1994年的  关于职工工作时间的规定进行修改。而且在国务院的修改和劳动法产生了冲突的  情况下，究竟是适用劳动法还是适用国务院的决定?其实，从法理上来讲，这也许根本就不是个问题。因为首先劳动法是由全国人大  常委会制定的法律，而国务院修改工时制度的决定不过是行政法规。

6、根据宪法的原则，  行政法规无论如何不能违反法律的。而且宪法第89条第1款明确规定，国务院只能“根  据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。”其次，劳动法  的制定在先，国务院的修改决定在后，在劳动法已经做了明文规定的情况下，国务  院无权修改法律已有的规定。刚刚颁布的立法法第79条也规定：“法律的效力高于  行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”有人认为，  劳动法规定的是“不超过44小时”，但是如果缩短是允许的。而且缩短工时

7、有利于  保护工人的利益，符合劳动法的立法精神。所以国务院缩短工时的决定并不与劳动法相  违背。我认为这种解释是十分牵强的。因为国务院无权修改全国人大常委会制定的法律  ，这是宪法的一个基本原则。在劳动法已经确定了44小时的工时制度以后，国务院  仍然出台新的工时制度，这显然不符合依法治国的精神。在国务院之后，广州市人大常委会在1997年的第35次会议上通过的广州市外商投资  企业管理条例第5章第34条规定：“外资企业平均每周工时以不超过44小时为限。”  这样国内就同时存在

8、着两种工时立法，很多外商投资企业因此感到无所适从。(注：一  些外商投资企业对此表示质疑，详细可参见香港经济日报，1998年5月1日。)外商投资企业最感到困惑的问题是：如果一个企业要求职工工作40小时以上，44小时  以下，是否属于加班?因为依照劳动法或者广州市外商投资企业管理条例，显  然这不属于加班，不需要支付加班工资。但是依照国务院关于职工工作时间的规定  ，这已经属于加班，对于超出40小时部分的工作时间应支付加班工资。对于这个问题，  广州市劳动局专门请示了劳动部，劳动部经研究后做出以下

9、答复：国务院关于职工工作时间的规定(国务院令第174号)是依据劳动法第36条的规  定，按照我国经济和社会发展的需要，在标准工时制度方面进一步作出的规定。如果用  人单位要求劳动者每周工作超过40小时但不超过44小时，且不作延长工作时间处理，劳  动行政机关有权要求其改正。从依法治国的角度出发，结合立法法的颁布，我国必须尽快解决国务院关于职  工工作时间的规定与劳动法的冲突问题，进而解决地方立法与法律或者行政法规  相冲突的问题，从而建立起一个和谐的工时立法体系。从长远来看，我国有必要制订一&#

10、160; 部劳动基准法，其中对于工作时间问题予以详细规定。四、外商投资企业工人的罢工权问题近十年来，外商投资企业中的劳动关系日趋紧张。1997年，全国各级劳动争议仲裁委  员会共受理劳动争议案件71524件，其中外商及港澳台投资企业劳动争议案件为23244件  ，比上年增长131%，占总数的32.5%，首次超过国有企业，跃居各类企业之首。(注：参  见1998年中国法律年鉴，北京：中国法律年鉴社1999年版，第860页。)1999年全国  各级劳动争议仲裁委员会共受理劳动争议120191件，其中外商及港澳

11、台投资企业的劳动  争议为27824件，占非国有企业劳动争议案件总数的36.3%，连续三年超过国有企业。19  99年受理集体劳动争议9043件，涉及劳动者319241人，其中外商及港澳台投资企业为27  26件，占30.15%；涉及劳动者111438人，占15.1%。(注：参见劳动和社会保障部劳动工  资司：“一九九九年劳动争议处理情况分析”，载中国劳动2000年第4期，第555  6页。)一些劳动争议最后发展成为工人的罢工或者怠工事件。面对着外商投资企业中罢工事件日趋增多的形势，由于我国劳动

12、法中对工人的罢工权  没有明文规定，因此在现实中出现了无法可依的尴尬局面。很多地方劳动部门在罢工事  件中只能竭力调解，甚至出现了一些压制工人的现象。如一些地市明令禁止工会和劳动  部门向上级报告当地突发性事件情况；一些领导怕吓跑外商，影响招商，不惜以牺牲职  工利益为代价。当有关部门依法纠正和处理外商的不法行为时，往往会面对一系列干预  和阻力。(注：参见课题组：“福建省三资企业劳资纠纷的成因与特点”，载中国劳  动科学1997年第4期，第40页。)其实，随着外商投资企业在

13、我国的日益增多，有关的劳资争议和罢工事件越来越多，  这是完全正常的。问题在于我国的劳动法应该明确职工罢工的权利，以及对罢工的条件  和程序进行一定的规定，这样才能使劳资双方在法律规定的范围内进行协商和谈判，由  双方自己解决有关的劳动争议问题。政府没有必要，而且也不可能介入所有的劳动争议  ，并且使所有的劳动争议达成一个令双方都满意的结果。我国对于罢工权问题，在1954年宪法中并没有规定。最早的规定是在1975年宪法中，  其第28条规定：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由”  。1978年宪法第45条也沿用了上述规定。但是1982年通过的新宪法中，基于对文革中社  会动乱的纠正，才取消了“罢工自由”的规定。(注：1982年宪法实际上更多地是吸取  了1954年宪法的立法模式。据当时的宪法修改委员会副主任彭真指出：“1954年宪法  是一部好宪法，本宪法继承和发展了1954年宪法规定的原则。”参见刘&#