[精选]解读《劳务派遣暂行规定》资料

1、劳务派遣暂行规定解读劳务派遣暂行规定（人力资源和社会保障部令第22号， 2014年1月24日公布，自 2014年3月1日起施行）第一章 总则第一条 为规范劳务派遣，维护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定，依据中华 人民共和国劳动合同法 （以下简称劳动合同法） 和中华人民共和国劳动合同法实施条例 （以下简称劳动合同法实施条例）等法律、行政法规，制定本规定。【解读】第一条是关于劳务派遣暂行规定（以下简称规定）的立法依据，立法 目的是为规范劳务派遣，维护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定。劳动合同法及修正案出台后，有关劳务派遣的规定仍需要进一步明确，例如劳动 合同法修正案规定“用工单位应当严

2、格控制劳务派遣用工数量，不得超过其他用工总量的 一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”，因此，出台规定有助于从细则角 度规范劳务派遣，避免实践中有些劳务派遣规定无法可依的问题。第二条 劳务派遣单位经营劳务派遣业务，企业（以下称用工单位）使用被派遣劳动者， 适用本规定。依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位等组 织使用被派遣劳动者，依照本规定执行。【解读】第二条明确了规定的适用范围，包括：经营劳务派遣业务的劳务派遣单位， 和使用派遣劳动者的用工单位，即企业、会计事务所、律师事务所等合伙组织、基金会、民 办非企业单位（例如民办教育机构、民办医疗机构等）；但排

3、除了劳动合同法中可能使 用被派遣劳动者的个体经济组织、国家机关、事业单位、社会团体，即对当下使用劳务派遣 数量比较庞大的采用劳务派遣用工模式使用编外人员的机关、事业单位、社会团体，不受本 规定内容的规制，包括本规定触及到的“三性”岗位、10%的用工比例、异地派遣社保等；这种设计也体现出当前机关、事业单位双轨制改革的困难程度。第二章 用工范围和用工比例第三条 用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、 休假等原因

4、无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论， 提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。【解读】第三条是对劳务派遣岗位“三性”的界定，除第三款对辅助性岗位确定程序和 公示进行规定外，其他规定都是重复劳动合同法第66条的内容。由于劳动合同法修正案已经对劳务派遣同工同酬问题进行了规定，以及本规定 对最可能损害劳动者权益的异地派遣社保缴纳标准问题进行了规制，因此从劳动者的角度看， 劳务派遣这种用工模式并未损及劳动者的利益，因此再对“三性”岗位进行收紧，或限制用 工比例，无疑是显得多余。从

5、用工单位遵纪守法的角度，还是应当在 2014年 3月1日以后及时通过民主程序对辅助性 岗位进行确定并公示。第四条 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其 用工总量的 10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳 动者订立劳动合同的用人单位。【解读】第四条是对劳务派遣用工比例的规定，同时对计算劳务派遣用工比例的用人单 位进行了规定，例如企业分支机构使用被派遣劳动者的，计算比例的时候以企业作为计算单 位。劳务派遣用工比例在许多行业是不同的，有的比例达到非

6、常高的程度，但是是否使用被 派遣劳动者以及使用多少比例，应当是用人单位自行考量的范畴， 劳动合同法以及本规 定对比例进行限制，并不符合“维护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定”的立法 目的，要知道，根据劳动合同法第 92条“给被派遣劳动者造成损害的，劳动派遣单位与 用工单位承担连带赔偿责任”的规定，对被派遣劳动者而言，其可以主张的单位有两个，权 益更容易得到维护，所以，可以对劳务派遣这种用工形式进行规制，但是限制劳务派遣的用 工比例也从某种角度限制了用人单位（用工单位）的用工自主权，稳定劳动关系可以，但是 更要和谐，通过限制劳务派遣比例将劳动关系固定化的思路未必就是合适的。第三章 劳动合同

7、、劳务派遣协议的订立和履行第五条 劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。【解读】第五条是对劳务派遣劳动合同期限的规定，相较于劳动合同法第58条第二款的“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限书面劳动合同”的表述， 只多了“依法”、“书面”几个字，看不出这样的修改有什么新意。第六条 劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣 劳动者只能约定一次试用期。【解读】第六条是关于被派遣劳动者的试用期规定，劳务派遣单位可以与被派遣劳动者 约定一次试用期，与同一个被派遣劳动者，只能约定一次试用期。实践当中出现的，被派遣劳动者离职后若干

8、时间又与同一个劳务派遣单位建立劳动关系 时，是否可以再次约定试用期，本规定并未进行明确。由于实际使用被派遣劳动者的是用工 单位，派遣单位常常不知道被派遣劳动者的工作能力等情况，对于用工单位，尤其是已经约 定过一次的试用期、但对用工单位来讲是第一次使用的，因此简单地规定同一个劳动者只能 约定一次试用期似乎简单化了。对于想要了解被派遣劳动者的工作能力等情况、却又不能再 约定试用期的用工单位，可以与劳务派遣单位就试用不符合要求的如何退回劳务派遣单位的 内容进行特别约定。第七条 劳务派遣协议应当载明下列内容：（一）派遣的工作岗位名称和岗位性质；（二）工作地点；（三）派遣人员数量和派遣期限；（四）按照同

9、工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式；（五）社会保险费的数额和支付方式；（六）工作时间和休息休假事项；（七）被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇；（八）劳动安全卫生以及培训事项；（九）经济补偿等费用；（十）劳务派遣协议期限；（十一）劳务派遣服务费的支付方式和标准；（十二）违反劳务派遣协议的责任；（十三）法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。【解读】第七条是对劳务派遣协议应当载明内容的明确。相较于劳动合同法第 59 条 的规定， 增加的内容比较多， 也是一份完备的劳务派遣协议常常有的内容条款， 但是根据 劳 动合同法第 60条的规定，劳务派遣单位应当将协议内容告知被派遣劳

10、动者，实务当中顶多 只能做到部分告知或部分内容的告知，再加上该法和本规定都没有对不具备这些条款的 劳务派遣协议应当有怎样的法律后果进行规定，因此，这一条的规定更像是一个倡议性的规 定。第八条 劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：（一）如实告知被派遣劳动者劳动合同法第八条规定的事项、应遵守的规章制度以 及劳务派遣协议的内容；（二）建立培训制度，对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训；（三）按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇；（四）按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续；（五）督促用工单位依法为被派遣

11、劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件；（六）依法出具解除或者终止劳动合同的证明；（七）协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷；（八）法律、法规和规章规定的其他事项。【解读】第八条对应当履行的对被派遣劳动者的义务进行了规定。劳动合同法第 58条规定“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”，因此，法律规定的用人单位的义务都是劳务派遣单位应当履行的义务。本条对用人单位的义务进行了罗列，同时在第五项里规定了劳务派遣单位应当履行“督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件”的义务，在第七项里规定应当履行“协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷”的义务。基于劳务派遣

12、单位与劳动者属于劳动关系的相对方，让其“督促”用工单位提供劳动保护和劳动安全卫生条件以减轻其承担连带赔偿责任尚可理解或 执行，但让劳务派遣单位做类似工会的工作，到真有点勉为其难了。第九条 用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位 相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。【解读】第九条是关于向被派遣劳动者福利待遇不得歧视的规定。2013年7月 1日实施的劳动合同法修正案对有关同工同酬的63条进行了修正，对于平衡被派遣劳动者的报酬有较大的意义，考虑到实务当中，被派遣劳动者往往在福利待遇上也与正式与用工单位签订劳 动合同的职工也有较大的差异，因此对福利待遇方面“同工同酬”

13、进行了规定。第十条 被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但 可以与用工单位约定补偿办法。精品文档被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴 定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职 业病危害因素检测结果等资料，劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需 的其他材料。【解读】第十条规定了被派遣劳动者在发生工伤或者进行职业病诊断、鉴定时劳务派遣 单位和用工单位责任和义务的内容。由于劳务派遣用工模式涉及三方

14、关系，用人单位与用工单位相分离，如何处理工伤和职 业病在劳动合同法、职业病防治法中都有比较明确的规定，其中劳动合同法已 经规定了劳务派遣单位“应当履行用人单位对劳动者的义务”，而职业病防治法第 88条 也规定了劳务派遣单位“应当履行本法规定的用人单位的义务”，所以本规定将申请认 定工伤的义务仍明确给劳务派遣单位， 只不过“用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作” 本规定将职业病诊断、鉴定所需资料提供的责任进行了分配，但是“负责处理职业病诊 断、鉴定事宜”划归用工单位，可能与职业病防治法的规定相冲突。第十一条 劳务派遣单位行政许可有效期未延续或者 劳务派遣经营许可证被撤销、吊销的，已经与被派遣劳

15、动者依法订立的劳动合同应当履行至期限届满。双方经协商一致，可以解除劳动合同。【解读】第十一条规定了劳务派遣单位行政许可有效期未延续或者劳务派遣经营许可 证被撤销、吊销的情况下，劳动合同如何履行的内容。按照 2013年 7月1日起实施的劳务派遣行政许可实施办法规定，经营劳务派遣业务的单位 应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门依法申请行政许可，未经许可，任 何单位和个人不得经营劳务派遣业务；因此，实践当中会出现劳务派遣单位行政许可有效期 未延续或者劳务派遣经营许可证被撤销、吊销的情况下，劳动合同应如何履行的问题。 本规定明确“已经与被派遣劳动者依法订立的劳动合同应当履行至期限届满”或

16、者双方协商 解除劳动合同，但是非常遗憾的是，这里的“至期限届满”是哪个“期限”却没有明确，是 许可证的期限，还是劳动合同的期限，对于法规而言，这不能说不是一个遗憾，笔者认为应 当是许可证的期限，当然，理解为劳动合同期限也没有错，这个问题，还有赖于法规或文件的进一步明确。第十二条 有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者 经营期限届满不再继续经营的；（三）劳务派遣协议期满终止的。被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于

17、所在地人民政府规定 的最低工资标准，向其按月支付报酬。【解读】第十二条是规定用工单位可以将被派遣劳动者退回派遣单位的几种情形。被派 遣劳动者离开用工单位可以是劳务派遣单位撤回的形式，也可以是用工单位退回的形式，至 于原因，有协商解除劳动合同的原因，有劳动者单方解除劳动合同的原因，有用人单位依法 行使解除权而解除劳动合同的原因，有用人单位违法解除的原因，有发生劳动合同终止情形 的原因，同时也有不得退回情形的规定。劳动合同法第65条规定了被派遣劳动者有该法第 39条和第 40条第一、第二项情形的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，劳 务派遣单位可以解除劳动合同；而本规定则规定了几种可以退

18、回的情况，且这种退回是否导 致劳动合同解除则有本规定第 15条进行规制。除了协商解除劳动合同、劳动者单方解除劳动 合同外，我们这里对可能导致劳动合同解除的退回进行梳理：一、可以退回，且劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者解除劳动合同的有：1、被派遣劳动者有劳动合同法第 39条情形规定情形的。包括：在试用期间被证明不 符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成 重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重 影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；因劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使 用人单在违背真实意思的情况下订立或者变

19、更劳动合同或违反法律、行政法规强制性规定导 致劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。2、被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。精品文档3、被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。二、可以退回，但劳务派遣单位是否可以解除劳动合同受到限制的有：1、用工单位有劳动合同法第 40条第三项规定情形的。 劳动合同法 第40条第三项规定： “劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与 劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”问题是用工单位客观情况发生重大变 化且致使劳动

20、合同无法履行，是否应经过与劳动者协商的过程，如何进行协商，本规定 并未明示。一种理解可以是客观情况发生了重大变化致使劳动合同无法履行，就可以直接退 回，否则就涉及三方协商的问题；另一种理解是只要客观情况发生重大变化就可以退回，不 需要协商过程。笔者认为，客观情况发生重大变化应当经过协商的过程，协商不成的，可以 退回。2、用工单位有劳动合同法第 41条规定情形的。 劳动合同法 第 41条是有关裁员的规定， 即用工单位发生可以裁减人员的四种情况的，就可以退回被派遣劳动者。3、用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营 期限届满不再继续经营的。相对于劳动合同法规定的用

21、人单位可以终止合同的规定，增加了 用工单位“经营期限届满不再继续经营”的情形。4、劳务派遣协议期满终止的。本条还规定了被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地 人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。第十三条 被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工 单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期 限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。【解读】这一条是调整劳务派遣单位和用工单位关系的条款，在用工单位发生裁员或客 观情况重大变化这两种可退回劳务派遣单位时，对用工单位的限制。事实上，由于劳动合 同法第

22、 42条的规定，劳动者的权益本身是能够得到维护的，通过规定的形式对用工单位作 出限制不知道是出于怎样的考虑。仔细分析第42条规定的情形，其中第五项“在本单位连续工作满 15年，且距法定退休年龄不足五年的”，如果出现这种情况不得退回，且即便派遣期 限届满的，这种情形也不会消失，因为“延续至相应情形消失时”就到退休年龄了，除非本 条规定的本意是强制派遣到退休，但显然这样的规定不符合立法本意，实务操作也很困难； 从规定的字面理解，也就是在用工单位做到退休。规定在表面上是保护劳动者的，但是事实 上，作为用工单位和劳务派遣单位都会尽力避免这种情况的发生，所以事实上将给劳动者造 成损害。第四章 劳动合同的

23、解除和终止第十四条 被派遣劳动者提前 30 日以书面形式通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。 被派遣劳动者在试用期内提前 3 日通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。劳务派遣单位应 当将被派遣劳动者通知解除劳动合同的情况及时告知用工单位。【解读】第十四条是对劳动合同法第65条第 1款的补充。劳动合同法第 65条第 1款“被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合 同。”，规定了被派遣劳动者因协商或因用人单位过错解除劳动合同的情况，但是未明确被 派遣劳动者提前 30天、试用期提前 3天解除劳动合同的情况，规定在这里进行了补充，完 善了被派遣劳动者解除劳动合同的全部

24、情形。本规定第二款则是对出现通知解除的，劳 务派遣单位应当告知用工单位；但是却又未明确被派遣劳动者依据劳动合同法第36、38条解除是否告知用工单位的内容，不能不说是一个遗漏。笔者认为，在实务工作中，被派遣劳动 者依据 36、 37、38解除劳动合同的，劳务派遣单位不仅仅是告知用工单位的问题，而是涉及 到撤回被派遣劳动者的问题，虽然这种情况下的撤回更多的是手续上的。第十五条 被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣 时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合 同。被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣

25、时降低劳 动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动 者提出解除劳动合同的除外。【解读】第十五条规定了被派遣劳动者因本规定第12条被退回后劳动合同解除的不同情形。被派遣劳动者因本规定第 12条规定被退回的，并不能像劳动合同法第65条第二款规定的劳务派遣单位可以解除劳动合同，而是可能产生多种后果：1 、被派遣劳动者同意重新派遣的，劳动合同维持或变更。2、被派遣劳动者不同意重新派遣的，即便劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合 同约定条件，劳务派遣单位可以解除劳动合同。3、被派遣劳动者不同意重新派遣的， 且劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件， 劳务派

26、遣单位不得解除劳动。4、被退回后，被派遣劳动者提出解除劳动合同的。本条规定将涉及一个问题，即“劳动合同约定条件”，这个条件包括哪些内容，这个应 该在今后的法规里面进行明确。第十六条 劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解 散或者经营期限届满不再继续经营的，劳动合同终止。用工单位应当与劳务派遣单位协商妥 善安置被派遣劳动者。【解读】第十六条规定是对劳动合同法关于因用人单位原因导致劳动合同终止规定 的重申和补充。劳动合同法第 44条规定用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令 关闭、撤销、决定提前解散的劳动合同终止，根据第46条规定这种情况终止的，用人单位应当支付经

27、济补偿金。本条增加了劳务派遣单位“经营期限届满不再继续经营”时劳动合同终 止的规定，对导致劳动合同终止的用人单位的原因更加全面的进行了罗列。劳务派遣单位出现这些情况的，主体消亡已经不存在劳务派遣的资格或能力，应当由清 算机构通知用工单位对被派遣劳动者进行撤回，并办理劳动合同终止、支付经济补偿金的手 续。只不过从用工单位可能仍要用工、被派遣劳动者仍需要工作的角度，如何安置被派遣劳 动者是个不是问题的问题，本身完全可以通过市场行为来解决，规定在这里留了个小尾 巴，将相关的责任事实上留给了用工单位。第十七条 劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定的 情形，与被派遣劳动者解

28、除或者终止劳动合同的，应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿。【解读】第十七条规定了劳务派遣单位应支付经济补偿金的情形。劳动合同法已经规定“劳务派遣单位是本法所称的用人单位，应当履行用人单位对 劳动者的义务”；劳动合同法实施条例第31条规定了“劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第46 条、第 47条的规定执行。”相对于第 46条规定的七种情形，本规定增加了这么几种情形：1 、用工单位因客观情况重大变化、或因裁员、或因被依法宣告破产、吊销营业执照、责 令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的，将被派遣劳动者退回劳务 派遣单位后，劳务派遣单位重

29、新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，但被派遣劳动者不 同意重新派遣导致劳务派遣单位解除劳动合同的。2 、劳务派遣协议期满终止的，用工单位依照本规定将将被派遣劳动者退回劳务派遣单位 后，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，但被派遣劳动者不同意重新 派遣导致劳务派遣单位解除劳动合同的。3 、劳务派遣单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同终止的。以上都是应当支付经济补偿金的情形。第五章 跨地区劳务派遣的社会保险第十八条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参 加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受 社会保险待

30、遇。【解读】第十八条是规范跨地区劳务派遣时，被派遣劳动者应当按照用工单位所在地的 规定缴纳社会保险费，以及规定被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇的内容。在劳务派遣的实务中，大量的劳务派遣单位涉及异地派遣，劳务派遣单位在其注册所在 地为被派遣劳动者缴纳社会保险，由于社会保险分不同统筹地区管理，异地派遣缴纳的社会 保险往往低于用工地标准。 劳动合同法 第61条规定 “劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的， 被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行”，却忽略了社 会保险的现实情况，其中更多的是低于用工地社保标准。此次规定的实施将可以规范异 地派遣行为。 精品文档第十九条 劳

31、务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者 办理参保手续，缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派 遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。【解读】第十九条是具体规定异地派遣如何办理参保手续的。按照本条的规定，劳务派 遣单位无论是否在用工单位所在地设立分支机构，都要在用工地为被派遣劳动者办理参保手 续，办理机构分别为分支机构或用工单位。第六章 法律责任第二十条 劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣 规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行。【解读】第二十条是规定劳务派遣单位与用工单位违反劳

32、动合同法和劳动合同法实施条 例应适用劳动合同法第 92 条规定的法律责任的内容。依照劳动合同法修正案对第九十二条修订后的规定，劳务派遣单位未经许可擅自经 营劳务派遣业务的，“由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一 倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款” 。而“劳务派遣单位、 用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以 每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许 可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本规定明确劳务派遣单位和用工单位违

33、反劳动合同法实施条例的，也应适用劳动合同法第 92条规定的法律责任。第二十一条 劳务派遣单位违反本规定解除或者终止被派遣劳动者劳动合同的，按照劳动 合同法第四十八条、第八十七条规定执行。【解读】第二十一条是规定劳务派遣单位违反本规定解除或者终止劳动合同的，应按照 劳动合同法第 48、 87条规定执行的内容。劳动合同法实施条例第 32条规定“劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。”而劳动合同法第48条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应 当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经

34、不能继续履行的，用人单位 应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第87条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的， 应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 因此，劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者劳动合同的，劳动者不要求继续履行或 者已经不能继续履行的，应当支付经济补偿标准二倍的赔偿金。本规定相对于劳动合同法的规定，有一定的特殊性，劳务派遣单位在解除或终止被派遣 劳动者劳动合同时，应当慎重和重视。第二十二条 用工单位违反本规定第三条第三款规定的，由人力资源社会保障行政部门责 令改正，给予警告；给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。【解读】第二十

35、二条规定了用工单位违反可以使用被派遣劳动者工作岗位规定，以及辅 助性岗位民主程序和公示的法律责任的规定。可以使用劳务派遣的岗位包括临时性岗位、辅助性岗位、替代性岗位，其中对辅助性岗 位的确定，本规定赋予民主程序的要求和公示的要求，违反的应承担相应的行政责任和民事 赔偿责任。第二十三条 劳务派遣单位违反本规定第六条规定的，按照劳动合同法第八十三条规定执 行。【解读】第二十三条规定了劳务派遣单位违反关于试用期规定的法律责任的内容。本规定重申了劳动合同法“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期” 的规定，违反该规定的“由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人 单位以劳动者试用期

36、满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔 偿金。”实务当中对“同一劳动者”有不同的理解，例如劳动者在离开用人单位后又与同一 用人单位建立劳动关系，是否可以再次约定试用期，尤其是前一次离职距再次建立劳动关系 的时间很长的，劳动者的工作能力和情况可能发生很大变化，且用人单位的情况也可能发生 了较大变化，如果不约定试用期可能存在双方了解的问题，而在没有法规确定的情况下，再次建立劳动关系时约定试用期又要冒着违法的风险。另外，关于赔偿金的计算标准也有可能存在不同的理解，“以劳动者试用期满月工资为 标准”支付赔偿金，是支付差额还是支付月工资？这次规定也没有进行明确。第二十四条 用工单

37、位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二 款规定执行。【解读】第二十四条规定了用工单位违法退回被派遣劳动者的法律责任。用工单位可以 退回被派遣劳动者的规定在劳动合同法第条第2款和本规定第 12条中均进行了明确，即：1 、被派遣劳动者有劳动合同法第 39条规定的情形，即劳动者过错的可以退回。2、劳动合同法第 40条规定的三种情形出现的情形，即医疗期满、不胜任、客观情况 重大变化的，可以退回。3、用工单位裁员的，可以退回。4、用工单位主体消亡的，即破产、被吊销、被关闭、撤销、提前解散或期满不继续经营 等的，可以退回。5、劳务派遣协议期满的，可以退回。根据本规定第 13条的规定，

38、被派遣劳动者有劳动合同法第42条规定情形的，不得依据客观情况重大变化、裁员的原因退回。至于违反本规定的法律责任，包括：由劳动行政部门责令限期改正，逾期不改正的，以 每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款；用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派 遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。第七章 附则第二十五条 外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者 的，以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的，不受临时性、辅助性、替代性 岗位和劳务派遣用工比例的限制。【解读】第二十五条规定了不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制的例外情况。即外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者 的，以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的，不受临时性、辅助性、替代性 岗位和劳务派遣用工比例的限制。第二十六条 用人单位将本单位劳动者派往境外工作或者派往家庭、自然人处提供劳动的， 不属于本规定所称劳务派遣。2012【解读】第二十六条是对不属于劳务派遣情形的重申。将劳动者派往境外工作属于 年实施的对外劳务合作管理条例的范畴；而派往家庭、自然人处提供劳动的，由于家庭、 自然人本身不属于劳动合同法第 59条规定的“单位”，所以本应不属于本规定所称的劳 务派遣。第二十七条