侵权法归责原则的理念及配置（下）

1、侵权法归责原则的理念及配置（下）         内容提要: 归责原则配置之前提，是找到促进损害发生的真正原因。归责原则需要解决责任成立的正当性问题。不同归责原则有不同的归责理念。过错责任原则针对过错而归责，有过错即有责任，有过错才有责任。过错成为责任的一般性正当理由，具有深刻的社会基础。无过错责任针对无过错（危险）归责，它是在考察过错、发现不存在可归责过错的基础上，针对造成损害的危险而归责的一种归责原则。无过错责任可以有免责事由、也可以适用过错相抵。公平责任原则是一种利益平衡器，有助于舒缓社会的紧张关系。归责原则

2、的适用，是个案的判断。归责原则存在互相配合适用的体系效应。四、过错责任原则与无过错责任原则的关系  （一）过错责任和无过错责任的归责理念不同。  过错责任是因行为人过错而承担的责任，有过错即有责任、有过错才有责任。因此，过错责任是针对过错归责的，具有道德贬抑性。无过错责任或者危险责任是针对危险行为本身归责的，换言之，损害是由危险本身引起的，而不是由所有者或者管理者的过错引起的。危险的存在，使得危险的所有人或者管理人具有注意义务。但是，危险本身意味着，即使所有人或者管理人尽到了适当的注意义务，仍然可能由于危险本身造成他人损失。由此可以看出，围绕危险发生的损

3、害后果，其原因是多种多样的：可以是因所有人或者管理人没有尽到适当注意义务造成的；也可以是因为危险本身造成的。因注意义务没有尽到造成的损失，应当采过错归责；因危险本身造成的损失，应当采无过错归责。  原因不同，原因者不同，因此责任者也应当不同。  此点可以波斯纳法官在Indiana Harbor Belt Railroad v. American Cyanamid Co.一案的判词作为佐证。波斯纳法官强调：“在行为之危险性得以善尽注意义务（亦即无过失）加以避免时，过失责任主义足以发挥侵权行为法之功能，此时无须采取无过失责任主义。但是某些特殊意外事故，无法以

4、善尽注意义务加以避免，而只能以改变活动方式或地点，使意外事件在别地发生，或因而减轻损害之危险；或只能减少活动范围，以减低意外事件之发生次数时，无过失责任即提供行为人一项过失责任无法提供之诱因，使被告尝试其他避免意外事件发生之方法，或在无法避免事故发生时，更换地点、改变活动方式、或减少（甚至不从事）发生意外事故之活动。”1  （二）过错责任具有道德贬抑性，而无过错责任则不具有道德贬抑性  过错责任原则针对过错归责。行为人之所以成为责任人，是因为有“过”或者“错”。而“过”“错”皆属于道德的否定性评价，即使我们以预防的投入赋予过错新的含义。危险责任不是对不法

5、行为所负的责任。法律要求行为人承担责任，不具有道德贬抑性。危险责任的成立，在于合理分配现代文明社会无法避免的损害，基于社会正义的要求，由较能负担损失的一方承担责任，不存在惩罚或者责难的理由。  拉伦茨教授认为，危险责任和过失责任是不能放置在一个分数上量定的，法律不能一面允许，同时一面非难，一面赞同，同时一面反对。因此，如果不能正确区分过错责任原则和无过错责任原则，一方面，使得原本不具有任何可归责过失的赔偿义务人，成为过失加害人，从而蒙受道德非难之重担。另一方面，会出现大量并无归责过失可言的危险责任，易使一般人认为过失归责已经没有必要，从而引起伦理基础的动摇和崩溃。其结果，模

6、糊了损害发生的原因，弱化了归责原则体系的作用。  （三）过错责任存在安全区，无过错责任则没有安全区  在过错责任原则下，责任人是因为有过错而承担责任，此即有过错才有责任。行为人要想避免责任，就需要投入成本提高注意程度。行为人只要投入了适当的预防成本，则可以使自己停留在过错门槛一边的安全区。而在无过错责任原则下，责任人并没有过错，损害是因为危险本身造成的。责任人只要从事该危险作业，就可能会有损害的发生。换言之，危险作业本身导致的一定概率的损失，是从事危险作业必然的代价。行为人承担危险责任，是从事该种危险作业的成本。行为人可以通过保险，来分散自己的损失。&#

7、160; 当然，因危险本身发生损害，如果投入足够的预防，损害发生也许可以减小到很低的概率。但是，第一，尽管是很低的概率，但损害依然可能发生；第二，为了使危险本身发生损害的概率降到很低，需要投入过高的成本，从而使得避免损害发生的成本，反高于损害发生以后付出的成本。这样的结果，与人类基本行为方式是违背的，要求具体民事主体付出过高成本，可能的结果就是导致危险作业被放弃。而危险作业的存在，本身是社会所需要的。  （四）在民事责任法上，过错责任和无过错责任后果的严重性存在差异。过错责任往往要重于无过错责任，过错责任往往还会导致精神损害赔偿或者惩罚性赔偿。其原因就在于过错责任

8、和无过错责任理念上的差异。过错责任具有道德贬抑性，危险责任不是对不法行为所负责任，危险责任的根本思想在于不幸损害的合理分配。因此，危险责任不具有非难性。因为法律不能一面允许，同时一面非难，一面赞同，同时一面反对。危险责任不能与过失责任放置在一个分数上去量定。正因为这样的原因，危险责任多有一定最高金额的限制，而且受害人不能请求慰籍金，由此可以推知，依法律判断，危险责任应从轻斟酌。  五、公平责任原则的归责理念  （一）公平责任原则是一种利益平衡器，有助于舒缓社会的紧张关系 公平责任原则的现行法基础  民法通则第132条规定，当

9、事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。  2、公平责任原则的概念理解  公平责任原则，又称衡平责任原则，指在当事人双方对损害的发生均无过错，法律又无特别规定适用无过错责任原则，让一方当事人承担损失有违公平时，根据民法公平原则，由行为人对受害人的财产损害给予适当的补偿，当事人合理分担损失的一种归责原则。   3、公平责任原则具有独立的价值  与过错责任原则针对过错而具有的道德贬抑性、与无过错责任针对危险而具有的分散风险性不同，公平责任原则起着利益平衡器和舒缓社会关系的作用。 &

10、#160;公平责任原则适用于双方当事人都不存在过错、也无法律规定适用无过错责任的场合。在适用公平责任原则的场合，不存在任何一方当事人的过错，也不存在危险责任归责所针对的特定风险，但是损害依然发生了。此时，如果让一方当事人单独承担损失，则与民法公平原则相悖，也会导致社会关系紧张。而公平责任原则将损失合理分担到双方当事人身上，使得利益实现了平衡、紧张的社会关系得到舒缓。  因此，公平责任之存在的价值更在于，它提供了一种过错归责和无过错归责无法替代的方案，而这种方案在某些情况下具有正当性。  公平责任原则使得法律具有了人情味。在中国传统法律思想中，民事案件的处

11、理，要综合考虑天理国法和人情。而公平责任原则属于天理国法人情中的人情部分。事故无情，但由于公平责任原则的存在，使得无情的事故处理结果具有了人情味。  （二）关于公平责任原则的争论  自民法通则第132条规定公平责任原则以来，围绕公平责任原则的争论一直没有停止过。 否定说  否定说反对将公平责任原则作为侵权法的归责原则。其理由主要有：  第一，公平责任不够作为原则的资格。有两方面的反映。一方面，适用公平责任原则归责的案件数量太少；另一方面，公平责任原则只能够适用损害赔偿一种责任形式，其他责任形式则不能适用。

12、   第二，公平责任原则属于无过错责任的范畴。   第三，将公平原则作为归责原则，与过错原则及无过错原则相提并论，可能有两方面的缺陷。一方面，会造成三种归责原则主次不分，将个别现象上升为普遍现象；另一方面，造成过错责任和无过错责任不公平的印象。   第四，将公平责任原则作为归责原则不符合民法通则的立法意图。公平原则是民法的基本原则，没有必要在侵权法中再确立另一项原则。  第五，民法通则并没有规定公平责任原则是一个归责原则。  2、质疑说  质疑说认为，公平是最高法律原则，诚无

13、疑问，但须加以具体化，始能作为可适用的法律规范，过失责任和无过失责任亦具有公平的理念，似不能否认。民法通则第132条规定虽具有道德法律化的理念，但作为一个法律规范，有二点应予说明：第一，民法通则第132条所谓“依据实际情况”由当事人分担民事责任，主要是指财产状况而言，法律所考虑的不再是当事人的行为，而是当事人的财产，财产之有无多寡由此变成一项民事责任的归责原则，由有资力的一方当事人承担社会安全制度的任务。第二，在实务上，难免造成法院不审慎认定加害人是否具有过失，从事的作业是否具有高度危险性，而基于方便、人情或者其他因素从宽适用此项公平责任条款，致过失责任和无过失责任不能发挥其应有的规范功能，软

14、化侵权行为归责原则体系的构成。须特别指出的是，民法通则立法者并未将加害人的财产状况作为过失或无过失侵权责任成立后决定损害赔偿的一项因素。民法通则第132条以当事人的财产状况作为责任的发生原因，但于其他情形并不斟酌加害人的财产状况以减轻损害赔偿金额，赔偿义务人难免贫乏无以自存，衡诸社会主义道德观念，前后未尽平衡，是否合理，似尚有研究余地。10  3、肯定说  肯定说赞成公平责任原则作为侵权法独立的归责原则。11  笔者持肯定说。主要理由  （1）首先，否定说与质疑说的理由皆不成立  否定说所持几点

15、理由并不能成立。  其一，公平责任原则本身是兜底条款，因此适用的量少，不是否定其正当性的理由。否则，显失公平作为合同可撤销事由也不具有正当性。12  由于过错归责和无过错归责可以解决绝大多数的损害归属，公平责任原则的适用范围有限。尽管有些观点以此诟病公平责任原则没有资格作为归责原则。但笔者认为，这恰好正是公平责任原则的存在意义。如果法律上有大量适用公平责任原则的需要，说明归责体系出现了问题。  其二，公平责任原则不属于无过失责任的范畴。无过失责任原则的适用要排斥公平责任原则。如果法律规定要适用无过失责任原则，则没有公平责任原则适用的余

16、地。  其三，公平责任原则与民法公平原则不同。民法公平原则是民法的基本原则，对所有民事立法、司法皆具有拘束力。但是，民法基本原则只能反映和体现在具体规范中，一般不能作为裁判规范，直接适用于具体案件，否则，将会破坏整个民法的规范体系。公平责任原则是侵权法的归责原则，只适用于侵权法领域。公平责任原则是民法公平原则的具体体现，可以适用于具体案件的裁判。  质疑说担心的几点也不能成立。  其一，民法通则第132条所谓“依据实际情况”，并非主要指财产状况。根据笔者的经验，法官在裁判案件时，遇到需要适用公平责任原则的案件，法官可能不会明确究竟依据

17、何种实际情况，但是应当不会仅仅根据当事人的财产状况。一般情况下，法官会根据自己心中的公平标准对当事人分担的比例做出裁判。即使如质疑说认为的，公平责任原则仅仅将财产状况作为责任的发生原因，加害人的财产状况在过失或者无过失侵权成立后决定损害赔偿时，也会影响到具体数额的确定。比如，最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第10条规定，侵权人承担责任的经济能力，是确定精神损害赔偿数额的重要因素。而精神损害赔偿一般仅仅出现在过失责任的场合。  其二，由于公平责任原则适用的前提是当事人双方均无过错、且法律没有规定要适用无过错责任原则或者结果责任原则，因此，法官首先需要

18、审查过错的有无以及法律有关无过错责任原则的特别规定，从而不会出现质疑说担心的“基于方便、人情或者其他因素从宽适用此项公平责任条款”的情况。  （三）公平责任原则的适用 公平责任原则适用于当事人双方都没有过错的情况  在当事人一方或者双方存在过错的场合，应当适用过错责任原则。只有在当事人双方都没有过错的情况下，才可能有公平责任的适用余地。  2、公平责任原则适用于法律未特别规定要适用无过错责任的场合  无过错责任原则的适用，需要法律的明确规定。因此，在当事人双方都没有过错的情况下，如果法律规定要适用无过错责

19、任原则，则应当适用。只有在当事人双方都没有过错，法律又没有特别规定要适用无过错责任原则时，才可能适用公平责任原则。  因此，公平责任原则的适用范围有限。但是，与作为合同可撤销事由的显失公平一样，它起着兜底条款的作用。  3、公平责任原则是一种授权条款  根据民法通则第132条的规定，当事人如何分担损失，由法官根据实际情况来确定。具体案件的处理，由法官结合内心确信的公平观念，根据案件实际做出处理。  4公平责任原则分配的只是可金钱化的基本损失  公平责任原则分配的只能是可金钱化的损失，受害人遭受的

20、损失，只有能够转化为金钱时，才可能由公平责任分配。就责任形式而言，只有损害赔偿，才有公平责任原则适用的余地。公平责任原则分配的只能是基本损失，精神损失一般不属于公平责任的范畴。         （四）公平责任原则的适用范围  有学者认为，公平责任原则共有三类：  民法通则第128条规定，正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。第129条规定，因紧急避险造成损害的，如果危险是由自然引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当，

21、或者超过必要的限度造成不应有损害的，紧急避险人应承担适当的民事责任。  2、民法通则第133条第1项规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。  3、民法通则第132条规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。13  按照这一观点，第132条仅仅是公平责任原则的一种情况，而不是归责原则本身。  笔者认为，第132条是关于归责原则本身的规定，只要符合第132条的规定，则应当按照公平责任来归责。至于第

22、128条防卫过当责任、第129条紧急避险过当责任，皆有“过”在其中，因此，似与公平责任原则之归责理念有所不合。至于第133条后段监护人尽了监护责任，适当减轻其民事责任的情形，可以理解为过错推定之减轻免责条件，似乎也与公平归责之理念有所不合。  还有观点认为，民通意见第157条属于公平责任原则的范畴。第157条规定：当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或受益人给与一定的经济补偿。14  笔者认为，第157条规定的实际是不同的几种。一种情况是帮工，即一方为了对方的利益而进行帮工，在帮工或者中受

23、伤。此时，应当按照人身损害赔偿解释第14条的规定处理。另一种情况是无因管理，即一方为了对方利益进行管理行为，造成管理人的损害，此时应当按照民法通则第93条无因管理的规则处理。  而根据民法通则第132条的规定，适用公平责任原则的典型情况是双方当事人之间发生的事故。对于该事故的发生，双方当事人都没有过错。157条规范的典型情况是一方从事某种行为，在行为过程中受到损害，而对方当事人与该行为并没有关系，除了利益关系以外。可见，二者规范的不是同一种情况。  一般认为，公平责任原则的适用体现在民通意见第155条和第156条。  第155条规定，

24、因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则酌情处理。此种情况，人身损害赔偿解释第16条第1款第2项规定，堆放物品滚落、滑落或者堆放物品倒塌致人损害的，适用民法通则第126条规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外。由此看来，民通意见第155条不再适用，此种情况也由适用公平原则改为适用过错推定原则。  第156条规定，因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿，可以责令受益人适当补偿。此条规定可以作为看作适用公平责任原则的类型。15  

25、;值得强调的是，公平责任原则的适用不应当仅限于明确的类型规定。只要符合公平责任原则适用的条件，则应当可以适用。  六、侵权法上归责原则的体系及配置  如前所述，过错责任针对过错归责，凡因过错造成的损害，皆应承担过错责任。无过错责任针对危险归责，只有因作业本身的危险造成的损害，才应承担无过错责任。公平责任则主要起利益平衡器和舒缓社会关系的作用。  过错责任、无过错责任以及公平责任原则存在着互相配合适用的体系效应。一种侵权行为类型，如果行为人存在过错，则应当按照过错归责；如果损害是由于作业本身的危险造成，行为人不存在过错，但是法律认为应当

26、由行为人一方承担该不利后果，则按照无过错归责。在无过错归责的场合，不能有过错的存在。如果有过错的存在，则应当按照过错来归责或者部分归责。16侵权结果的发生，不是因过错而发生，让任何一方当事人承担不利后果，都可能引起社会关系的极度紧张时，则按照公平责任来归责。  围绕危险发生的损害并不一定要适用无过错归责原则。围绕危险作业引发的损害，可能是多种原因造成的。应当根据不同原因适用不同的归责原则。如果损害是由于危险作业本身的原因造成的，则适用无过错责任。如果是过错行为造成的，则适用过错责任。如果损害是由于双方当事人过错造成的，则适用过错相抵。在这样的意义上，无过错责任可以适用过错相

27、抵，也有免责事由。适用过错责任时，应当指明过错在哪里。如果损害是由于不可抗力造成的，则免除危险作业人的责任。17  由此一个初步的推论是，某类侵权行为并不必然适用某种归责原则；归责原则的适用，是个案的判断。确定归责原则类型的关键，是确定造成损害的原因。造成损害的原因可以分为过错以及属于特定类型的危险以及不属于特定类型的危险三大类，根据不同原因分别适用过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。由此看来，归责原则的适用，是具体案件处理时需要考虑的问题。立法者需要做的，是确定哪些危险属于无过错责任的危险，哪些危险不属于无过错类型的危险。  一般来说，多数人类

28、活动均具有一定程度的危险性，但并非所有从事活动的人都应承担无过失责任。只有具有特殊危险，即使善尽一般注意义务，仍无法使该危险全然安全的活动，才有适用严格责任之必要。否则若以相当的注意，危险即可排除，则课予过失责任即可。因此构成异常危险之活动，通常是指具有对他人人身或财产造成重大损害之危险，且被告无法以善尽注意义务排除危险者。18  美国侵权法重述第二版第520节规定，确定异常危险时，应当考虑以下因素：（1）存在对人身或财产造成损害的高度危险；（2）存在发生严重损害的可能性；（3）即使尽到合理注意，仍无法避免该危险；（4）行为不属于周围环境习惯的普遍做法；（5）该活动对活动地点而言是不适当的；（6）活动对社区之危险要高于其价值。  邱聪智先生将危险活动之责任类型划分为古典危险责任和现代型危险责任。其中古典危险责任包括建筑物所有人责任和动物占有人责任。现代型危险责任包括活动过程中之损害和活动结果之损害。前者又包括交通危险责任和厂场事故责任；后者包括公害责任和商品责任。19   立法者需要将某些危险划分为危险责任类型的范畴。危险责任的范畴，是从过错责任行为人不承担责任的范畴中划出一定的范围。属于