华中师范02—07年民商法试题(答案版)

1、华中师范0207年民商法试题 （答案版）个人收集整理勿做商业用途作者:日期:华中师范大学2002年研究生入学考试专业：民商法考试科目：民法学一名词辨析34分1即时取得与时效取得2违约责任与缔约责任3遗赠与赠予4物权与知识产权二 试论债权人撤消权的成立要件及撤消权制度在我国立法上的体现13分三 试论民事义务，民事责任，民事制裁三者的关系13分四评物权法定主义 20分五试述2001年商标法修改所涉及的主要内容20分专业：民商法考试科目：综合一名词辨析40分1法律事件与法律行为参考答案：法律事件是法律规范规定的，不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实； 法律行为是人们所实施的

2、，能够发生法律上效力、 产生一定法律效果的行为。二者的联系：二者都属于法律事实，是法律关系形成、变更和消灭的条件二者的区别： 法律事件是不以当事人意志为转移的一种客观事实，而法律行为是能够为人们的意志所控制的行为。 法律行为具有法律性，是能够产生法律效力或法律效果的行为，而法律事件具有事实性，不具有法律性 法律行为是具有社会意义的行为，能够产生社会效果，造成社会影响，具有人际交互性，而法律事件却没有这种社会性2罗马法中的自物权与他物权3国民待遇与最惠国待遇4法院调解与当事人和解二试论市场经济与法的关系20分参考答案：市场经济是商品经济发展到一定阶段的产物，是以市场对资源配置起基础性作用的经济体

3、制。市场经济与法律有着密切的关系，体现在：1法是社会生产力发展的必然结果，是商品交换的产物法律产生于商品交换，商品交换依靠法律调整。2市场经济是法律存在与发展的土壤3市场经济需要法律的促进和保障4市场经济越发展，法律体系就越完善，其作用越来越广泛祥见指定教材第435-437页.考试科目：商法民事行为是以意思表示为要素，以设立5法在建立与完善社会主义市场经济中发挥中重要作用三 试述1804年法国民法典的主要内容10分四 试论外国个人的国际民事诉讼地位10分五试论公开审判及其意义20分专业：民商法一名词辨析32分1商行为与民事行为商行为是商主体所从事的以营利为目的的经营行为，变更、终止民事法律关系

4、为目的的行为二者的区别表现在： 目的不同：商行为是以营利为目的的行为，而民事行为的目的有时候根本不是为了营利= 价值取向不同：商行为以营利为目的追求效益至上，而民事行为以意思自治实现公平 成立要件不同：一切民事行为都以意思表示为要素，而商行为并不都以意思表示为要素 形式要件不同：商法对商行为的形式要件要求比民法对民事行为的形式要件或更宽松、 或更严格2公司设立与公司成立参考答案：公司设立是指发起人为组建公司，使其取得法人资格，必须采取和完成的多种连续的准备行为；公司成立是指公司经过设立程序，具备了法律规定的条件，经主管机关审核登记，发给营业执照，取得法人资格的一种法律事实。二者的区别表现在：祥

5、见教材第111页3汇票与本票参考答案：汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定金额给收款人或者持票人的票据。本票是出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定金额给收款人或者持票人的票据二者的区别：祥见教材 367页4股份转让与上市公司收购参考答案:股份转让是指股份的持有人和受让人之间达到协议，持有人自愿将自己所持有的 股份以一定的价格转让给受让人，受让人支付价金的行为；上市公司收购是指投资者旨在获得特定上市公司股份控制权或将该公司合并所进行的批量股份购买行为二者的区别表现在：祥见教材第447页二 试论商法调整对象与民法调整对象的联系与区别14分参考答案：商法调整对象

6、是指商法作为特殊的法律规范体系对现实生活发生作用的范围。无论奉行商主体中心主义还是商人中心主义的国家，商法的调整对象都是商事法律关系商法所调整的商事法律关系与民法调整对象的民事法律关系有密切联系，也有一些区别，具体表现在：祥见教材第 12页三试论证券监督管理体制14分参考答案：证券监督管理体制是指一国范围内以证券法为基础而构成的证券监督管理体系、层次结构、功能模式以及运行机制的统一体众观世界各国对证券市场的监管体制，主要分为自律性管理体制和集中型管理体制 祥见教材第390页四试论破产债权的构成要件14分参考答案：破产债权是指破产宣告前成立的，依法申报并获得确认的， 只有通过破产清算程序才能获得

7、分配的债权，其构成要件是：1破产债权限于财产上的请求权2破产债权限于对人请求权3破产债权限于能强制执行的债权4破产债权原则上限于因破产宣告前的原因成立的债权五试论独立董事与我国现行公司组织机构的冲突与协调26分参考答案：所谓独立董事，是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。一我国公司治理结构的困境与独立董事制度的引入1国有股一股独大，不尊重中小股东和投资人的利益2董事会独立性不强，决策、监督职能失灵3监事会有名无实，对控制股东、董事会监督制约不力二独立董事与我国现行公司治理结构的冲突1独立董事与监事会在价值取向上所追求

8、的股东利益最大化与社会利益最大化的矛盾2独立董事和监事会在对财务和违法行为监督职能上的冲突三 独立董事与我国现行公司机关监事会的协调1明确我国公司治理的理念，统一独立董事和监事会制度的价值取向2厘定独立董事和监事会的监督职权，明确划分二者的权限祥见导师论文：论独立董事与我国现行公司组织机构的冲突与协调华中师范大学2003年研究生入学考试试题专业：民商法考试科目：综合课一名词辨析60分1权利与利益参考答案：权利与利益存在着密切的联系，利益既是权利的基础和核心内容，又是权利的目标指向，是人们享受权利要达到的目的之所在。具体而言，二者的联系主要表现为：1权利通常可以表现为一定的利益。因为权利不可能完

9、全脱离利益而存在，没有利益，权利的作用就要大打折扣2利益可上升为权利。 每一项权利的确立最初总与利益相关，利益可以转化为权利， 权利使利益的具体内容确定化，法律化3利益通常依托于权利而存在，并通过权利方能获得法律的救济。在法律上，利益通常不是以利益的方式直接进行保护的，而是通过权利的方式来对利益进行确认和保护的4在某些情况下，权利与利益与会有所调和，比如在刑法领域，国家利益可以直接与个人权 利进行对抗，在判决生成以前，犯罪嫌疑人的权利会受到限制，这显然是基于所谓国家利益 而进行的，是在权利和利益进行调和权衡的结果二者的区别：1权利并不一定表现为利益。 当一种利益被法律所确认并上升为一种权利的时

10、候，更多的体现为一种资格、一种自由、一种避免利益受到侵害的屏障，而不仅仅是一种工具，比如我们可以通过权利的行使来放弃利益，在这种情况下，权利就不表现为利益2从某种角度上可以说权利是利益的法律化形式，利益可以通过法律上升为权利，但是由于法律固有的缺陷，并不是所有的利益都能上升为权利3权利是法定的，而利益并非法定权利是具体的，而利益是抽象的。权利是法律的内容，而利益是法律的价值所在.2商标与地理标志3财产保全与证据保全4成员国际主义与准据法主义二论法律资源配置及利用的效率20分参考答案:1法律资源是一切可以由法律界定和配置，具有法律意义和社会意义的价值物，如权利、权力、义务、责任、法律程序等，其中

11、权利和权力是最重要的法律资源。2法律资源配置必须坚持效率优先、兼顾公平.法律资源配置上的效率优先意味着，在整个法律价值体系中，效率价值位于优先位阶，是配置社会资源的首要价值标准。3效率优先的法律精神通过制度表现出来，就是：第一，法律体系这一总体制度框架须以效率为优先价值来决定权利、权力等法律资源的社会个人收集整理勿做商业用途配置。第二，权利和义务的具体设定和落实，须以效率为优先价值来引导资源的个体配置第三，权利、权力的初始界定和安排不是恒定的， 通，即从低效率或负效率的利用转向高效率的利用 第四，效率与公平冲突时，为了效率之价值目标， 的自我牺牲祥见指定教材第422页。三论我国民事诉讼费用担保

12、制度20分四 谈谈你对知识产权法是否纳入民法典的看法五论民事审级制度及其效率25分专业：民商法一名词辨析60分法律允许权利、权力资源的合理让渡和流公平可以退居第二位，直至暂时做出必要25分考试科目：商法个人收集整理勿做商业用途个人收集整理勿做商业用途1商号权与与商标权参考答案：商标权是指商标所有人依法对其商标所享有的专有使用权；商号权是指商号所有人拥有的权利。二者的区别表现在： 客体不同：商标权的可体是商标，而商号权的客体是商号 内容不同：商标权的内容包括使用权和禁止权二个方面，而商号权的内容包括商号权人 的专有使用权和排他权 保护方法不同：商标权是典型的知识产权，被作为知识产权来加以保护。而

13、商号权主要 依靠商法、反不正当竞争法保护2股票与证券投资基金参考答案：证券投资基金是一种由众多不确定的投资者将不同的出资份额汇集起来，交由专业机构投资于股票或债券等有价证券，所得的收益由投资者按出自份额分享的投资工具；股票是股份有限公司签发的证明股东所持股份的凭证，是股份的表现形式。二者的区别表现在：祥见教材第453页3授权资本制与法定资本制参考答案：法定资本制是指公司在设立时，必须在公司章程中明确记载公司的资本总额，并须由股东全部认足的一种公司资本制度；授权资本制是指公司在设立时将公司资本总额记载于公司章程，但并不要求股东全部认足， 未认购部分，由董事会在公司成立后根据业务需要随 时发行新股

14、进行募集的一种公司资本制度。二者的资本总额都需要公示二者的区别表现在： 法定资本制下，公司章程确定的资本总额在公司设立的过程中必须全部发行完毕，而授权资本制下不需要全部发行完 法定资本制下，股东认足股份后需要实际缴纳股款，而授权资本制下不需要实际缴纳股款 法定资本制下，公司成立后如需增加资本，必须变更公司章程，而授权资本制下不需要 变更公司章程。4商事能力与民事能力参考答案：祥见教材第30页二论债权人会议的性质 20分参考答案：所谓债权人会议，是指在破产程序进行中为便于全体债权人参与破产程序以实现 其破产程序参与权，维护全体债权人的共同利益，由全体登记在册的债权人组成的表达债权人意志和统一债权

15、人行动的议事机构。关于债权人会议的性质，理论界主要有如下学生：1债权人团体的机关说2事实上的集合体说3自治团体说我们认为，债权人会议的性质是对内协调和形成全体债权人的共同意思，对外通过对破产程序的参与和监督来实现全体债权人的破产参与权的机构祥见教材第250 253页三论公司越权原则 20分参考答案：1越权行为是指公司超越其权限范围的行为，既包括公司超越其目的范围，又包 括公司超越其权力范围越权行为曾经被公司法所禁止，并且是公司法上的一个重要原则， 即所谓的越权原则。在早期历史上，越权原则的产生和形成与法律史上的特许主义是联系在一起的。现在，有关对公司行为是否越权了公司目的和权力范围的关注早已成

16、为法制史的痕迹，在这种变化的过程中，有三个因素导致越权原则失去了其重要性： 多元目的条款的适用一个重要的进步表现在，在公司法的现代化过程中，允许公司列举出一系列特定的目的条款，为了尽可能在目的条款中包括更多的目的，许多公司在公司章程中列举出数十个甚至百个具体目的，这种做法使公司的目的条款失去了其应有的意义 通过修改公司章程以扩张其目的。 公司法对公司权力扩张的影响 .2越权原则的现代适用领域 目的范围的运用a如果公司从事的是特定营业，法律或者有关法规可能要求要具备特定的目的条款b有些人原则在公司章程中提供有关公司目的的信息c作为一种计划措施的有限目的 权力范围的运用a进行巨额公益捐赠，却与公司

17、利润无关b进行政治捐赠或者影响立法的活动c给其雇员提供边际利润d给他人债务提供保证，却与公司利润无明显关系e给董事或者经理贷款四评我国现行证券发行审核制度20分参考答案：国际上证券发行审核主要存在二种不同的体制：1以美国1933年证券法与日本证券交易法为代表的公开主义，并在此基础上形成 的证券发行注册制度2以美国部分州的蓝天法和欧陆国家公司法为代表的准则主义，所采取的证券发行核准制度我国证券发行审核制度：1股票发行核准2公司证券发行审批祥见教材第417-418页五论我国商业信用存在的主要问题及其商法保障30分参考答案：1所谓商业信用，是基于主观上的诚实和客观上对承诺的兑现而产生的信赖和好 评，

18、其价值主要表现在： 保障商业信用权人的合法利益不受侵犯 商业信用权人可获得相应的资信利益 商业信用保障了交易安全，提高了交易效率2我国商业信用存在的主要问题 ： 经济活动主体相互拖欠 随意违约，不兑现承诺 假冒伪劣产品众多 政府信用及法律威严受到考验3我国商业信用存在问题的原因 缺乏有效的法律惩治制度 泛法律主义错误思潮的影响 经济活动主体片面追求利益 商业信用信息得不到充分公开4我国商业信用的商法保障及完善 加强道德教育制度建设 前化法律制度对信用的保障作用 增强执法力度，加大因失信而带来的成本 建立商业信用公开和商业信用监督制度华中师范大学2004年研究生入学考试试题专业：民商法考试科目：

19、商法一名词辨析60分1商合伙与民事合伙参考答案：商合伙是指二个或二个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的以营利为 目的的商事组织；民事合伙是指二个或二个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出 资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的 民事组织。二者的联系： 二者承担责任的方式都为无限连带责任 二者都是由两个以上的合伙人组成，是共同投资、共同经营、共享利益、共担风险的共 同经营体。二者的区别表现在： 商合伙以营利为目的，此为商合伙不同于一般民事合伙的主要特征。一般民事

20、合伙以民事主体的消费活动或生活目的而存在，而商合伙则以民事主体的生产经营活动或投资目的而设立 各国的民事合伙由民法调整，也无需专门的商事登记而商事合伙由商法调整，其设立通常需履行专门的商事登记。2公司设立与公司登记参考答案：公司设立是指发起人为组建公司，使其取得法人资格，必须采取和完成的多种连 续的准备行为；公司登记是指公司经过设立程序 ，具备了法律规定的条件，经主管机关审核登 记,发给营业执照，取得法人资格的一种法律事实。二者的区别表现在：祥见教材第111页3公司型证券投资基金与契约型投资基金参考答案：公司型证券投资基金是以股份有限公司形式组成的基金，基金的投资者是股东， 基金是法人；契约性

21、投资基金是基于一定的信托契约组织起来的由信托机构代理证券投资的二者的区别：祥见教材 453页4上市公司收购与管理层收购参考答案：上市公司收购是指投资者旨在获得特定上市公司股份控制权或将该公司合并所进行的批量股份购买行为；管理层收购是指公司的管理者或经理层采用杠杆收购的方式，利用借贷所资本购买本公司的股份 ，从而改变本公司的所以者结构、控制权结构和资产结构，使企 业的原经营者变成企业的所以者的一种收购行为。二者的区别表现在：1收购主体不同：上市公司收购的主体是投资者，而管理层收购的主体是公司的管理者或经理层。2收购方式不同：上市公司收购是通过市场向多个投资者批量购买股份，而管理层收购是采 用杠杆

22、收购的方式，利用借贷资金购买本公司股份3收购对象不同：前者收购对象仅限于上市公司，而后者不限于上市公司4收购目的不同：前者收购目的是为了投资，而后者目的是为了从经营者变为管理者 二论商主体法定原则 20分参考答案：现代各国一般都制定有大量的强行性法规对商主体的资格予以严格控制，从而形成了商主体严格法定原则，它主要包括：1商主体类型发行2商主体内容法定3商主体公示法定 祥见教材第8页 三论票据行为的性质 20分 参考答案：1票据行为是指一切能引起票据关系产生、变更或消灭的法律或准法律行为。具有要式性、无因性、独立性和文义性2票据行为是一种特殊的民事法律行为，关于票据行为的性质，有以下二种学说 单

23、方行为说 合同行为说3我们认为，我国票据法对票据行为采纳的是单方行为说，而且是单方法律行为中的发行说，祥见教材第319 320页四 论破产法中的优先主义与平等主义及我国的立法选择20分参考答案：1当两个或两个以上的债权人就债务人的特定财产申请强制执行时，是申请人平等受偿还是依申请的先后顺序而有受偿孙系的先后之分，对这个问题的不同回答，形成了破产法中的优先主义与平等主义的差异2平等主义源于罗马法系，是指先申请执行的债权人除享有法定优先权（如抵押权、质押权） 外，并无优先受偿的权利， 应与后申请的债权人一起按债权数额比例公平分配；优先主义源于日耳曼法系，是指先对债务人财产申请查封执行的债权人，享有

24、优先于其他无法定优先权的债权人受偿的权利。3我国现行民事诉讼法并未对执行优先主义或者平等主义作出明文规定，但根据有关司法解释可以推知，我国对法人企业债务人的执行采优先主义，而对其他民事主体的执行则采平等 主义.祥见教材第207-212页五评法定资本制，授权资本制与折中资本制及我国的立法选择30分参考答案：1所谓法定资本制，是指公司在设立时， 必须在公司章程中明确记载公司的资本 总额，并须由股东全部认足的一种公司资本制度；法定资本制有利于但具有以下缺陷2所谓授权资本制，是指公司在设立时将公司资本总额记载于公司章程，但并不要求股东全部认足，未认购部分，由董事会在公司成立后根据业务需要随时发行新股进

25、行募集的一种公 司资本制度；授权资本制的优点在于但是3所谓折中资本制，包括折中授权资本制和折中法定资本制。折中资本制4从我国公司法的规定可以看出，我国确立了非常严格的公司资本制度祥见教材第127-129页专业：民商法考试科目民法一名词辨析60分1民事义务与民事责任2名誉权与信用权3动产质劝与留置权4共同责任与连带责任二论法人机关与法人的关系20分三 评我国现行合同法上的违约责任的归责原则20分四论物权行为无因性及善意取得制度在保护交易安全上的差异及立法选择20分五 你认为在未来的中国民法典中，人格权能否独立成编，为什么？ 30分华中师范大学2005年研究生入学考试试题专业：民商法考试科目：综合

26、一名词解释20分1连续犯2意外事件3执行回转4共同犯罪二简答题60分1法治的形式要件和实体要件参考答案：法治的形式要件：1法制的统一性2法律的一般性3规范的有效性4司法的中立性5法律工作的职业性法治的实体要件：1控权制度的存在和权力制衡原则被遵守2国家责任的无可逃避和权力与责任相统一制度的建立3权利受到制度保障和社会自由原则的确立祥见第1版教材第189-194页。2权利和义务的关系参考答案：1权利与义务相互对应、相互依存、相互转化2 一社会里权利总量与义务总量相等3权利和义务具有价值的一致性和功能的互补性4权利义务守衡定律 在权利义务总量不变的前提下，私权利义务与公权利义务成反比例关系 私权利

27、主体间的权利义务成等比例关系 权利义务相对于一国经济、社会文化和民主的状况成正比例关系祥见指定教材第111页。3法对人权的保护参考答案:1人权的国内法保护： 人权的宪政保障 人权的立法保护 人权的行政保护 人权的司法救济2人权的国际法保护祥见指定教材第388页4诉讼中止的概念及情形三论述题70分1民事诉讼证据的含义，构成要件和种类2论罪刑相适应原则3移送管辖的含义，构成要件及与管辖权转移的区别专业：民商法考试科目：商法一名词辨析60分1居间商与行纪商参考答案：居间商是指为获取佣金而从事契约缔结之促成活动的商人；行纪商是以自己的名义为他人购买或销售货物、有价证券并以其作为职业性经营的人二者的区别

28、表现在： 从事商行为的名义不同：居间商不是以自己的名义从事商行为，而行纪商是以自己的名 义从事商行为。 是否为商事关系中的当事人不同；居间商不是商事商事关系中的当事人，仅仅只是中间人，而行纪商是商事关系中的当事人 费用负担不同；居间商只有在取得居间效果时，才有权请求获取佣金，而行纪商本身就是以委托人的费用为其办理行纪事务。2协议收购与要约收购参考答案：协议收购是指收购人与目标公司的股票持有人约定收购股份的价格及其他条件， 由股票持有人向收购人转让目标公司股份的收购方式；要约收购是指收购人为取得或强化对目标公司的控制权，通过向目标公司全体股东购买该上市公司股份的要约方式，收购该上市公司股份的行为

29、。二者的区别表现在： 协议收购不具有要约收购的公开性在要约收购中，收购人必须公告其要约。收购要约的内容，不仅要让其目标公司的股东知晓， 而且还要让证券市场的其他所有参与人知晓。但是在协议收购中，收购人与目标公司股东进行私下协商股份转让事宜，这种私下协商通常是极为秘密的 协议收购不具有要约收购的公平性要约收购面向目标公司的不特定股东， 而协议收购面向目标公司的特定股东。 在要约收购中， 收购人在收购要约中提出的各项收购条件， 适用于目标公司所有股票持有人。 而协议收购的 双方当事人可以自由协商收购条件，可以与目标公司的股东达成不同的收购协议，各协议的条款不必相同，而且都能成立有效的收购合同 协议

30、收购不具有要约收购的期限性为了维持证券市场的秩序和保护目标公司的中小股东，证券法为收购要约的期限设定了上限和下限，但在协议收购中，双方当事人可以反复就协议内容进行磋商，协议进行的法律期限 无任何法律限制 协议收购不具有要约收购的排他性在要约收购中，一旦收购人提交了上市公司收购报告书或收购要约已经公开发出，收购人就自动放弃了以要约收购以外的其他方式买卖目标公司证券的权利。但协议收购不具有这种排他性，协议收购人在同目标公司股东秘密协商的同时，还可以在证券市场上通过集中竟价交易方式买卖目标公司的股票。3商标权与商号权参考答案：商标权是指商标所有人依法对其商标所享有的专有使用权；商号权是指商号所有人拥

31、有的权利.二者的区别表现在： 客体不同：商标权的可体是商标，而商号权的客体是商号 内容不同：商标权的内容包括使用权和禁止权二个方面，而商号权的内容包括商号权人 的专有使用权和排他权 保护方法不同：商标权是典型的知识产权，被作为知识产权来加以保护。而商号权主要 依靠商法、反不正当竞争法保护4票据伪造与票据变造参考答案：票据伪造是指假冒他人的名义而实施的票据行为，包括假冒出票人的名义签发票据的行为，以及假冒他人名义而为的背书、承兑、保证等其他票据行为；票据变造是指无变更权人对票据上除签章以外的有关记载事项进行变更的行为。二者的区别表现在：1票据变造是票据债务内容的伪造，而票据伪造则是票据债务人的伪

32、造 2票据伪造一般只涉及特定的被伪造人是否承担责任的问题，而票据变造则涉及所有票据上签章人的责任问题二论保险法中的最大诚信原则 20分参考答案：1诚实信用原则是民商法律中最基本的原则，它是指民商法律行为中的当事人在行使权利和履行义务时，应当从善意出发，意思表示真实、合法、讲究信誉、格守诺言，不 规避法律和行政法规2在保险商行为中，由于保险人对其所承保标的无法加以控制， 对保险标的的实际情况难以 获知或知之有限，许多相关资料全依赖投保人或被保险人提供，保险人通常是基于对投保人或被保险人的充分信任而接受投报和承担保险责任，因此，诚实信用原则在保险活动中显得特别重要3保险法中应遵循的诚实信用原则主要

33、涉及以下两个方面的内容： 对投保人而言 对保险人言祥见教材第475页三论商事登记的法律效果 20分参考答案：1所谓商事登记，是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止商主体资格，依照商事登记法律规定的程序，由当事人向营业所在地登记机关提出，经登记机关审查核准，将登记事项记载于登记薄的法律行为。2未履行商事登记之事项在法律上对第三人具有的效力3已履行商事登记之事项在法律上对第三人的效力祥见教材第68-69页四论证券内幕交易行为的法律规制20分参考答案：1内幕交易是在指内幕人员利用内幕信息进行证券交易的行为它属于证券交易中的欺诈行为，不利于保护投资者的合法权益和社会公共利益，应该绝对禁止2我

34、国证券法对内幕交易行为的规制主要是对内幕人员和内幕信心做出了明确的规定，对内幕交易行为做出了明确的禁止， 对违法者做出了明确的处罚方法。 依据我国证券法，所谓内 幕人员，包括 所谓内幕信息，包括 3我国刑法也对内幕交易行为规定了特定的罪名，当内幕交易行为严重损害他人或社会利益时,可能构成犯罪，要受到刑法的处罚。祥见教材第440页五论公司治理结构模式与我国的立法选择30分参考答案：1所谓公司治理结构，是指适应公司的产权结构，以出资者与经营者的分离、分 立和整合为基础，连接并规范股东会、董事会、监事会、经理相互之间权利、利益、责任关 系的制度安排。2世界各国的公司治理结构模式主要有： 以德国、日本

35、等国家为代表的大陆法系型 以英国、美国等为代表的英美法系型3我国的公司治理结构采取的大陆法系型的并列型。股东会为公司的权力机关，董事会为公司的执行机关，监事会为公司的监督机关，监事会和董事会由股东会选举产生，在双层结构中处于并列地位祥见教材第167 168页华中师范大学2006年研究生入学考试试题专业：民商法考试科目：法理学一 名词辨析（每题15分 共60分）1法律规则与法律原则参考答案：法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或的赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点法律原则与法律规定同为法律的

36、要素，两者有共性，在规则和原则间有一个边缘地带，甚至有些法律要素究竟属于规则还是原则是难以定位的。但是法律规则与法律原则的区别还是明显的。1在对事及对人的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄，即法律原则有更大的宏观指导性，某一法律原则常常成为一群规则的基础。2在变化的速率方面，法律原则有较强的稳定性。法律原则通常是社会重大价值的积淀， 不会轻易改变，相反，法律规则的改造则要容易很多。3在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，而规则较为明确，当原则与原则，规则与规则相互冲突时，选择的方法也不同2法律体系与法系参考答案：法律体系是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的 一个呈体

37、系花的有机联系的统一整体；法系是根据法律的历史渊源和传统以及由此形成的不同存在样式和运行方式，而对现存的和历史上存在过的法律制度所做的分类。二者的区别表现在：1依据不同：法律体系的依据是不同法律部门，而法系的依据是法律的历史渊源和传统2法律体系仅包括一国现行的全部法律规范，而法系包括现存的和历史上存在过的所有法律制度3法律体系指的是一国内的由现行法律规范所组合而成的法律部门的统一整体，它只能是现实法，而且也只能在一主权国家范围之内构成而法系的概念更多地表达是一种法律传统，它是跨越历史和国度的。3义务与责任参考答案：义务是指设定和隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、 主体以相对受动的作为或不作

38、为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段；责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违法第一性义务而引起的第二性义 务。二者的区别表现在： 责任是针对违法者或应当承担责任的主体而设置的，而义务的主体是一般公民或组织 责任具有惩罚性，而义务不具有惩罚性 责任是派生的义务，而义务是原始义务，只有当原始义务不履行时才会导致派生义务的产 生 责任的承担是有一定条件的，并且具有时限性，如超过追诉时效，新法不认为是违法， 在这些情况下，责任即可免除，而义务不具有此类特点。4执法与司法参考答案：执法是指国家行政机关、法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政管理权 的过

39、程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。司法是国家司法机关依据法定职权 和程序，具体运用法律处理案件的专门活动。二者有如下区别：1主体不同：司法是由司法机关及其公职人员适用法律的活动，而执法是国家行政机关及其公职人员来执行法律的活动，二者具有各不相同的特定主体。2内容不同：司法活动的对象是案件，主要内容是裁决涉及法律问题的纠纷和争议及对案 件进行处理，而执法是以国家的名义对社会进行全面管理，行政管理的事物涉及社会生活的 方方面面，执法的内容比司法广泛。3程序要求不同：司法活动有严格的程序性要求，司法机关的活动一般都有相应的较为严 格的程序性规定，如果违反程序，将导致司法行为的无效和不合法

40、而执法活动虽然也有相应的程序规定，但由于执法活动本身的特点，特别是基于执法效能的要求，其程序性规定没有 司法活动那样严格和细致。4主动性不同：司法活动具有被动性， 案件的发生是引起司法活动的前提，司法机关不能主动去实施法律，只有在案件后才能进行应用法律的专门活动，而执法则具有较强的主动性，对社会进行行政管理的职责要求行政机关应积极主动地去实施法律，而不是基于相对人的意志引起和发动。二简答题（每题15分共60分）1法律行为的特征参考答案：法律行为是具有社会意义的行为 法律行为具有法律性 法律行为是能够为人们的意志所控制的行为，具有意志性祥见指定教材第121页。2法律责任的构成参考答案： 责任主体

41、：指因违反法律规定的事由而承担法律责任的人 违法行为或违约行为 损害结果：是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和损害 因果关系：是违约行为或违法行为与损害结果之间的必然联系 主观过错：是指行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理状态 祥见指定教材第"146页.3我国法律监督的原则与体系 参考答案：法律监督原则：1合法性原则2民主性原则3程序性原则4系统性原则 法律监督体系1国家监督： 国家权力机关的监督 国家行政机关的监督 国家司法机关的监督2社会监督： 政治或社会组织的监督 社会舆论的监督 公民的直接监督祥见指定教材第289-296页4法与政党及政策的关系参

42、考答案：政党是一定的阶级或阶层为了取得或影响政治决策权力以实现共同利益而结成的 政治组织。依法治国，建设社会主义法治国家，必须正确认识和处理政党和法治的关系： 1法与政党（祥见教材 447页） 2法与政策（祥见教材450页）三论述题 （30分） 用法治原理分析和谐社会 参考答案：一和谐社会的含义和特征：和谐历来是中华传统文化独具特色的价值理念，具有丰富的思想内涵：1它指和而不同、事物的对立统一，即具有差异性的不同事物的结合、统一、共存2它指政治和谐，一种社会政治安定状态3它指遵循事物发展客观规律、追求人与自然和谐和谐社会是全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处的社会，是理性、人本、人与社会、人

43、与自然关系协调、和谐发展的社会。以和谐理念为主导，经济繁荣，社会稳定，人们和平相处、安居乐业，是和谐社会的一般特征二民主法治与和谐社会的关系：和谐社会的基本特征，包括其是民主法治的社会，是公平正义的社会，是充满活力的社会， 是诚信友爱的社会， 是安定有序的社会，是人与自然和 谐相处的社会。民主法治是和谐社会的基本特征之一，法治建设与和谐社会构建具有内在的高度统一性。和谐社会是社会关系得到全面有效的调整、人与人之间和谐相处的社会。社会和谐关系的建立，是诸种社会规范、手段措施和工作机制相互衔接、相互配合、相互依存、 有效作用的结果现代社会中，法律及其调整机制已经成为社会调整的主要手段，依法治国、建

44、设社会主义法治国家，已经成为人们的功识三加强民主法治，构建和谐社会：1必须建立理性的法律制度：无法律则无和谐社会，理性的法律制度，就是在以人为本 的科学发展观的指导下建立起来的法律制度2必须建立实质法治：构建和谐社会重在制度改造和重建，这意味着社会重构、个人重塑、个人与社会关系的重建只有依靠理性的法律制度对社会关系的调整，确立实质法治， 才能构建和谐社会所谓实质法治，是指整个社会、一切人和组织都服从和遵守体现社会正 义的理性法律统治。理性、社会正义和法律统治三者的有机联系，构成新世纪新阶段科学的法治精神的内涵.3必须创新法律对社会的调整机制：要求确立新思维，尽快完善社会主义法律体系，建 立以宪

45、法为核心而又体现社会正义的法律机制；要求加强行政法制建设，建立健全社会整合与平衡机制，逐步形成以法治政府为中心的新型社会管理模式；要求完善利益调控法律机制建立社会公平保障体系，加强社会治安综合管理，形成良好的社会秩序。专业：民商法考试科目：商法学一名词辨析（每题15分共60分）1商行为与民事行为参考答案：商行为是商主体所从事的以营利为目的的经营行为，民事行为是以意思表示为要素，以设立、变更、终止民事法律关系为目的的行为。二者的区别表现在： 目的不同：商行为是以营利为目的的行为，而民事行为的目的有时候根本不是为了营利 价值取向不同：商行为以营利为目的追求效益至上，而民事行为以意思自治实现公平 成

46、立要件不同：一切民事行为都以意思表示为要素，而商行为并不都以意思表示为要素 形式要件不同：商法对商行为的形式要件要求比民法对民事行为的形式要件或更宽松、 或更严格2商合伙与公司参考答案：商合伙是指二个或二个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织； 公司是指由股东出资组成的、从事营利性经济活动的企业法人二者的区别表现在： 合伙是根据合同成立的，而公司成立的基础是公司章程 合伙不具有法人资格，而公司具有法人资格 合伙主要具有人合性质，而公司主要是资合性质 合伙财产属于合伙人共有，而公司财产属于公司所有，由公

47、司独立支配 合伙没有专门的意思机关，合伙人共同的一致就是合伙的意志，而公司有专门的机关. 合伙承担的是无限连带责任，而公司承担的是有限责任3证券代销与证券助销参考答案：证券代销是指承销商代理发售证券，并于发售期结束后，将为销售部分证券退还发行人的承销方式；证券助销是指承销商按承销合同的规定，在约定的承销期满后对剩余的证 券出资买进，或者按剩余部分的数额向发行人贷款，以保证发行人的筹资、用资计划顺利实现。二者的区别表现在： 风险承担不同：证券代销的承销商不承担任何风险，而证券助销的承销商承担一定的风 险。 法律关系不同：证券代销仅为委托代理关系，证券助销包括委托代理关系和买卖借贷关系。 费用大小

48、不同：证券助销的费用高于证券代销 证券代销不用垫付资金，而证券代销在证券不能售出时，须垫付资金 4支票与汇票参考答案：支票是出票人签发的， 委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据；汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定金额给收款人或者持票人的票据。二者的区别：祥见教材373页二 试论商法的独立性 （20分）参考答案：1所谓商法的独立性，是指在一个国家的法律体系中，商法独立于民法、经济法等其他法律，具有自己独立的价值2商法独立性的立法例考察：（祥见教材23页） 以行为主义和客观主义为中心的法国商法典 以主观主义为

49、中心的德国商法典 以商事习惯法、判例法和商事成文法并存的英美商法法系3商法独立的必要性（祥见教材第17-18页） 商法与民法的区别 商法与经济法的区别4我国商法独立的道路 商法部门和商法学的建立 商法典或商法通则的制定三试论别除权 （20分）1别除权的概念和特征2别除权的权利基础3别除权的行使祥见教材第296-297页四 论保险人的说明义务（20分）参考答案：1保险人的说明义务是指保险人在订立保险合同时，应该就合同的条款内容向投保人作书面或口头解释或阐述，以使投保人明了其真实含义。2我国保险法第16条规定: 根据这一条款3法律之所以规定保险人的说明义务，是因为祥见教材第494页五试论新公司法对

50、中小股东利益保护的进步（30分）参考答案：新公司法的做出了较多的制度创新，相比旧公司法有较大的进步，特别是在中小股东权益的保护方面，主要表现在：1充实了股东的知情权。新公司法34条规定：股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅， 并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的， 股东可以请求人民法院要求公司提供查阅2增加了股东的提案和质

51、询权。新公司法103条规定：单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项 3建立了累计投票制度。新公司法106条规定：股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。4增加股东自行召集和主持股东大会制度。新公司法102条规定：董事会不能履行或者

52、不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。5完善了股东代表诉讼制度。新公司法152条规定：董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的， 有限责任公司的股东、 股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合 计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行

53、董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼， 或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的 规定向人民法院提起诉讼。6增加了异议股东股份回购请求权制度。新公司法第75条规定：有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三

54、）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的.本文为互联网收集，请勿用作商业用途本文为互联网收集，请勿用作商业用途7确立了控股股东的基本义务华中师范大学2007年研究生入学考试试题专业：民商法考试科目：法理学一名词辨析（每小题15分,共60分）1权利与权力权利是指规定或隐含在法律规范中，实现与法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。权力则指个人、集团或国家，按照其所希望的方式，贯彻自己的意志和政策，控制、操 众或影响他人行为的能力。在各种权力中，国家权力居于核心地位两者的区别：详见教材第 115116页2义务性规则与强行性规则义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则强行性规则指行为主体必须作为或不作为的规则两者的联系：绝大多数义务性规则属于强行性规则 两者的区别：1）两者对应的规则不同。 义务性规则对应的授权性规则 ，而强行性规则对应的是指导性规则。2） 两者区分的角度不同。义务性规则是从法律规则的内容上所做的区分，而强