公司治理视野下我国独立董事法律制度的构建

1、公司治理视野下我国独立董事法律制度的构建 摘要：我国已引入独立董事制度，但是其实际效果并不如人意。本文简单介绍独立董事的概念、作用。并且分析了我国独立董事的现状和缺陷，并且给出了完善独立董事法律制度的构建，一步提高我国公司的治理水平。本学期的经济法的一个重要学习内容就是公司法。在公司法中，我们了解到了独立董事。那么什么是独立董事，从老师课堂上的介绍和搜集到的资料可以看出是指即不在公司任职，不参与具体事务，没有公司股票，能为公司出谋划策。但是在具体划分上各国有着不一样的看法，这可能与各国在公司治理方面的历史演进有着密切的关系。例如，美国学者将董事分为内部董事和外部董事。“内部董事是指兼任公司雇员

2、的董事公司雇员的董事;外部董事是指由股东大会选举产生的、非公司的雇员出任公司董事职务。”只有与公司不存在关联关系的外部董事才被称为独立董事。而英国学者将董事划分为执行董事和非执行董事。“执行董事是指在就任董事的公司中执行某一方面业务的董事;非执行董事是指虽然在公司中担任董事，但是并不同时担任该公司执行的职务。”非执行董事中具有特定独立性的才被称为独立董事。 我国在关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见中指出，独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。这也是目前我国比较通行的提法。 我国关于独立董事概念的界定基本

3、遵从了国际上通行的说法，但是在利益关系的排除规定上范围排除又过于狭窄，导致独立董事的独立性难以保障。随着各 国学术研究以及实践中对“独立董事”概念要求的规范化趋势，有必要对此作出 更加系统、深入、权威地阐述，因此独立董事条例中应当对独立董事的概念 予以完善。支持独立董事运行的法律称为独立董事法律制度，它在公司治理结构中具有重要地位。它是为了解决现代公司治理结构中内部权力配置失衡问题而产生的。在董事会中设立独立董事，一定程度上解决了现代公司治理结构中的核心问题“委托一代理”问题，对于遏制“内部人控制”现象，完善公司监督机制，实现公司内部相互制约平衡具有重要作用。但是由于我国的立法制度还不太完善，

4、尤其是这种新兴的独立董事制度，所以独立董事法律制度建设还存在许多问题。（一）独立董事与监事会存在冲突在公司治理结构上，我国实行的是的具有中国特色的二元制公司治理结构模式，即公司设立股东大会、董事会、监事会、经理层。股东大会是公司的最高权力机关，股东大会选举产生董事会和监事会，董事会行使经营决策权，监事会行使监督权。董事会下设经理阶层，负责具体经营业务。但是在实际执行中由于董事会与监事会均由股东大会产生，其法律地位是平等的，董事会仅对股东大会负责，而无需对监事会负责，而监事会则只有监督权，无决策权。我国上市公司股东大会作为以会议形式行使权力的最高权力机关，其不可能随时随地召开，故在闭会期间公司日

5、常事务的决策事宜都是由董事会制定的，而监事会虽是常设机构，但董事会与其法律地位平行，监事会行使监督权力的手段只有提请董事会召集临时股东大会。这种在实践中相悖的监事会运作方式，使得监事会不能有效地发挥其应有的监督作用。独立董事的制度因此被引进入我国。但是由于我国公司法分别把上市公司的监督权赋予监事会和独立董事，在行使权力时监事会与独立董事的职能交叉混乱，这样必会造成在追究责任是两者之间相互推，无法确认。这样如果若不分清职责，独立董事则可能形同虚设。（二）独立董事的独立性得不到保证“独立性”是独立董事区别于其他一般董事的品格特征，它应当是指独立董事与公司的经营管理活动没有利害关系，因为具有利害关系

6、的人显然是难以站在公正的立场上对待公司的经营管理活动的，独立董事的价值也就无法实现。但在我国上市公司股权高度集中，国有股“一股独大”的特殊公司治理结构情况下，中小股东或由于行使成本过高而事实上不愿行使权力，或由于所持股份太少无法影响大局，这无疑将独立董事的选举权交给了实际控制董事会的大股东或经理人。大股东或经理人为了实现自身利益，为了自己在侵害中小股东利益时不会受到阻碍，当然会选择那些能够反映自己意志的人员来担任独立董事。这样产生的独立董事会肯定会和大股东同流合污，在对重大事项发表意见时也会与大股东等关联人达成默契，或者迫于大股东等关联人的压力，默许大股东肆意损害中小股东利益的行为，而不愿意、

7、不敢于承担责任。独立董事的这种选拔机制不能充分保证其独立性。（三）独立董事缺乏有效的激励机制独立董事的激励机制除了赋予其法定的职责，使其产生工作的成就感和荣誉感外，薪酬激励往往是最常用、最具成效的激励机制，但是独立董事的薪酬管理机制比较混乱。由于上市公司聘请的独立董事大多数都是有身份、有名望的专家学者等，这些人比较注薪酬的多少也是一个问题，薪酬过多，独立董事碍于情面难以指出公司的违规之处，薪酬过少，独立董事不愿花费过多的精力去关注受聘的上市公司。所以完善独立董事的法律制度建设，是解决我国现在独立董事制度缺陷的关键保证，的是完善我国公司治理结构的客观需求，是适应经济全球化和公司治理全球化的必然需

8、求，那么怎么才能积极有效的完善我国独立董事法律制度的构建那？这需要针对存在的问题对症下药。（一）协调独立董事和监事会的功能目前，协调独立董事与监事会的关系，应当从立法的角度明确独立董事和监事会的职能范围，避免二者职能冲突，使其各司其职，协同合作，充分发挥其各自的监督职能。鉴于新公司法已对监事会的职权作了较明确的规定，那么就应在此基础上加以细化和补充，以强化其职能，发挥其类似于国外董事会附属委员会之一的审计委员会的功能，加强监事会对公司财务和董事行为合法性的监督职能。而独立董事职责的设定应着眼于监事会行使监督职能之外的未监督到的地方并充分考虑到独立董事自身的专长，独立董事的职责应该包括:对控股股

9、东及其上市公司的董事、经营管理人员与公司的关联交易进行监督和审查;就公司人员任免聘用、内部董事和经理人员的业绩、薪酬等发表独立的意见;充分发挥其专长和技能，为公司长远发展战略提出意见和建议，并通过参与董事会决策来提高决策的科学性等等。只有这样，才能理顺上市公司各机构之间的关系，避免因功能交叉而造成机制混乱。（二）确保独立董事的独立性针对我国独立董事“不独立”的现实情况，我们应该从独立董事的产生机制和薪酬机制入手，全面提升独立董事的独立性。要完善独立董事的产生机制，关键是优化股权结构，控制和制约控股股东滥用权力。如前所述，我国上市公司目前普遍存在的“一股独大”的不合理股权结构，使得控股股东控制了

10、公司的经营决策权，其对权力的滥用却得不到有效的监督和制衡，最终损害了公司和其他利益关系人的利益。要解决这一问题，核心要素是要优化股权结构，控制和制约控股股东滥用权力，降低大股东的持股比例，分散他们手中的股权，在股权相对比较分散的情况下，可以提名独立董事的股东数目将增加，从而缓解大股东利用手中的股权滥用权力，控制独立董事的提名、选举等问题。（三）完善独立董事薪酬机制 在完善独立董事薪酬机制上可以借鉴国外成功经验，除了在薪酬支付方式的设计上除了通常所采用的固定薪金外，并结合我国上市公司现状，采取固定报酬和其他激励措施相结合的薪酬支付形式，包括津贴、股票期权、延期支付计划少等方式。为有效地保证独立董

11、事的独立性，独立董事的固定薪酬应由独立董事协会统筹发放，中国证监会进行监督，其经费来源除了从股票交易印花税和交易佣金中按比例提取外，还可以从上市公司中提取独立董事经费。采用这种多样化的薪酬支付方式，使其自身利益与公司和股东的长期利益达成一致。从而调动独立董事贡献知识和智慧，参与企业决策、有效地发挥监督职能的积极性。 （四）加快建立独立董事市场化步伐职业经理人制度是一个比较完善的市场化制度，并且这也极大地促进了企业的发展。所以独立董事也可以借鉴这种模式，加快独立董事的市场化步伐。这样随着独立董事人才市场的逐步建立，独立董事必然会进入职业竞争轨道，形成对独立董事有效的内在激励，提高其在决策和监督中

12、的独立性和有效性。同时，独立董事必然会自觉维护自己作为胜出竞争的独立董事专家的良好社会声望，不断提高自身素质和业务技能，促使独立董事走向专职化。（四）明确独立董事的职能范围及其相应的法律责任独立董事不仅承担监督功能，检查和评估董事会和执行董事的表现及业绩，作为董事会成员，必须就制定公司战略、公司政策进行独立判断，以确定公司的前景。如果独立董事在上市公司之中的作用没有充分发挥，或者被大股东收买，做出了不利于其他股东的决定，其不仅仅应受到道德上的否定评价，而且还应承担法律责任。因此可以规定独立董事怠于行使权力而导致董事会的决策严重失当或违法时应承担连带责任，对于公司因此而受到损失应承担赔偿责任，独立董事平重违法触犯刑律时应承担刑事责任。此外，对于那些未起应有作用的“花瓶董事”，证监会可以对其实行不同层次的行政处罚，如警告、暂停担任一年或者数年独立董事、永远禁止担任上市公司独立董事等，以约束独立董事的不作为行为。参考文献【1】